臺灣高等法院 臺中分院八十八年度重上字第九號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十八年度重上字第九號

上訴人

中國農民銀行台中分行

法定代理人

鄭光政

訴訟代理人

周進文律師

訴訟代理人

李金鳳

被上訴人

匯強投資有限公司

法定代理人

馮申銓

訴訟代理人

李宗炎律師

右當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國臺灣臺中地方法院第一審判決

（八十七年度重訴字第三八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、

㈠本件被上訴人就與本件同一之請求，業向訴外人張哲文及金鼎公司分別請求清償，並分別與訴外人張哲文及金鼎公司成訴訟上及訴訟外之和解，張哲文、金鼎公司分別同意給付被上訴人新台幣（以下同）八百五十九萬九千八百八十元、三百五十萬元，則此依最高法院五十三年台上字第七八七號判決意旨及民法第三百十條第一項之規定，上訴人向訴外人張哲文為給付，應生清償兩造間消費寄託契約債務之效力。

㈡金鼎公司之經理黃盟祥於本院固證稱，金鼎公司與被上訴人成立和解係因渠與被上訴人為長期客戶之關係，為免將來關係惡化，乃與被上訴人成立和解，並非渠與被上訴人有任何債權債務關係存在，且金鼎公司尚未給付被上訴人云云，惟查，被上訴人是否向金鼎公司請求，此充其量僅為被上訴人是否怠於行使權利，此並不解被上訴人已嗣後默示承認上訴人向訴外人張哲文清償之效力。而證人黃盟祥所稱金鼎公司與被上訴人成立和解係因渠與被上訴人為長期客戶之關係，為免將來關係惡化，乃與被上訴人成立和解，並非渠與被上訴人有任何債權債務關係存在云云，惟查，金鼎公司為一上櫃公司，於無任何債權債務關係存在之情況下，被上訴人豈有輕易承諾之理？證人黃盟祥所言顯係偏頗被上訴人之詞，並不足採。

㈢被上訴人另主張，渠與張哲文和解，係被上訴人對於上訴人及被上訴人對於張哲文各有請求權，且為不真正連帶木云云。惟被上訴人該等抗辯誠與法不合，因被上訴人對於上訴人及被上訴人對於張哲文之債權係不可能併存，該二債權並非不真正連帶債權，蓋張哲文提領款項之行為，如對於被上訴人不生效力，則被上訴人對於上訴人之消費寄託返還請求權並不消滅，被上訴人即無損害，其對於張哲文自無任何請求權可言，被上訴人僅得請求上訴人履行消費寄託契約之義務。反之，如張哲文提領存款之行為，如對於被上訴人有發生消滅消費寄託契約之效力，則被上訴人即不得再請求上訴人為給付，而僅可請求張哲文賠償。被上訴人對被上訴人及被上訴人對於張哲文之請求權係不可能併存，該二請求權並非不真正連帶債務之關係。

㈣另被上訴人辯稱渠與張哲文和解之標的，係因於盜賣股票之價差損失云云，惟依被上訴人對張哲文請求之起訴狀所載，被上訴人所請求者為盜領存款之損害，而非盜賣股票之價差損失，顯見被上訴人之抗辯與事實不合。

㈤補提臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一八八一號刑事判決影本、存摺存款取款憑條七張、存款印鑑卡一張、最高法院判決意旨銀行業務綜合保險單等影本為證，並聲請訊問證人陳淑珠、黃盟祥及調閱原審法院八十七年度訴字第一八八一號張哲文偽造文書刑事卷、同法院八十七年度重訴字第七一九號民事卷及鑑定取款條上「馮申銓」之印文與存款印鑑卡上之印文是否相符。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、

㈠本件上訴人辯稱，被上訴人已另向訴外人張哲文請求給付，並成立訴訟上之和解，顯已承認張哲文受領清償，並爰引最高法院五十三年度台上字第七八七號判決意旨，主張上訴人對張哲文之給付，已生清償之效力云云；惟最高法院上揭判決與本案事實，似同實異，自不得為比附爰引之依據。蓋：

⒈上揭判決之事實，在形式上係債務人向第三人清償，而本件在形式上係債務人（即上訴人）向債權人（即被上訴人）清償，並非向第三人清償，其給付之對象已有不同。

⒉上揭判決，係以債務人並無過失為前提，而本件上訴人之給付行為，係上訴人本身未盡其善良管理人之注意義務，未仔細核對張哲文所持之取款憑條上之印章係經偽造，顯具過失之可歸責事由；況依最高法院七十三年十一月二日七十三年度第十一次民庭會議決議之內容，此種上訴人過失之情形，上訴人不能認為合於民法第三百十條第一款之規定，謂其向第三人清償係經債權人即被上訴人之承認而生清償之效力。

⒊上揭判決，債務人並不得對第三人主張損害賠償或其他權利，本件之上訴人，依實務見解，仍得對第三人張哲文主張侵權行為之損害賠償或其他權利。綜上，本件上訴人以上揭判決為此附爰引之依據，尚非合理，不應採信。更不能以被上訴人另基於法律規定向張哲文請求侵權行為之損害賠償且成立訴訟上和解之正當權利行使而解免其受寄人應證明自己無過失始免責之法律上義務（最高法院二十九年度上字第一一三九號判例要旨參照），且被上訴人對於張哲文之權利主張，並無礙於上訴人向張哲文主張損害賠償之請求。

㈡上訴人另辯稱，被上訴人對於上訴人之寄託物返還請求權與被上訴人對張哲文之侵權行為損害賠償請求權，二者之間不可能併存，並非真正連帶債權云云，亦非可採。蓋：

⒈學說上所謂不真正連帶債權（或不真正連帶債務），係指數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，使債權人之債權獲得滿足，他債務人即同免其責任之債務之意。在對外效力上，因債務人中之一人為清償，抵銷等滿足債權之給付時，惟有同時滿足不真正連帶債務之客觀上單一目的時，始生絕對之效力。本件債權人即被上訴人對於債務人即上訴人，係基於寄託物返還請求權之法律關係，請求返還存款一千三百三十九萬一千二百元，而對於第三人張哲文，係本於侵權行為之法律關係，請求賠償損害財產權之交易價格即八百五十九萬九千八百八十元，二者之請求權係各自獨立且可以併存，其目的並非同一，前者在返還寄託物，後者在填補損害（至於損害之有無、能否證明，係另一問題），尚與不真正連帶權之意義有間。換言之，上訴人不能因被上訴人另向第三人張哲文請求賠償而免除其過失責任，況縱解為上開二請求權間有不真正連帶債權之關係，亦因第三人張哲文尚未向上訴人為給付而滿足被上訴人之損害，上訴人亦無解免其返還存款之責任。

⒉被上訴人雖於訴訟外與第三人金鼎綜合證券股份有限公司成立和解，惟其和解之內容，係由金鼎綜合證券股份有限公司賠償被上訴人就因其受僱人張哲文盜賣股票之行為所造成被上訴人所失利益及精神上之損失，並未包含所受損害之賠償在內。此外，該和解書亦載明並未免除其他依法應負責之第三人（即上訴人）之責任，是上訴人亦不能以本和解書主張免責，況金鼎綜合證券股份有限公司迄未依該和解內容給付新幣三百五十萬元，被上訴人之債權既尚未獲得滿足，被上訴人之責任亦未消滅。

㈢上訴人遭第三人張哲文盜領之金額，包括被上訴人原來之存款四百七十九萬一千三百二十元及張哲文盜賣股票之之所得八百五十九萬九千八百八十元，兩者共計一千三百三十九萬一千二百元，此觀附於原審卷之被上訴人活期存款簿自明，而被上訴人向張哲文請求損害賠償之數額，係其盜賣股票當時之交易價格即八百五十九萬九千八百八十元，二者顯不相同，上訴人指被上訴人受損之金額僅八百五十九萬九千八百八十元而已，而竟請求伊給付一千三百三十九萬一千二百元，顯然超過損害云云，顯有曲解事實之虞，不可不辯。

㈣補提印鑑章印文、有限公司設立登記事項卡、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、和解書等影本為證。

丙、本院依聲請及職權訊問證人張哲文、林憶萍、黃盟祥，及調閱臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五六七號偵查卷、同法院八十七年度訴字第一八八一號刑事審判卷、同法院八十七年度重訴字第七一九號民事卷，並囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定上開取款條上「馮申銓」之印文與中國農民銀行存款印鑑卡上之印文是否相符。

理由

一、被上訴人主張：伊在金鼎綜合證券股份有限公司台中分公司（以下稱金鼎證券）開設0000000000號證券存摺帳戶，進行股票買賣業務業，並於上訴人處以「匯強投資有限公司馮申銓」名義開設00000000000號活期存款帳戶，以便於股票買賣交易後為相關股款收付劃撥交割轉帳事宜。詎金鼎證券之營業員即訴外人張哲文於受託處理伊之填單買進或賣出時，竟自八十七年五月二十五日起至八十七年六月五日間，未經伊之同意或授權，擅自將伊所有之三采、大等股份有限公司之股票出售，得款計八百五十九萬九千八百八十元；而上開款項均依金鼎證券與上訴人間之代理股款收付劃撥交割業務之約定，直接匯入伊所有設於上訴人處之上開帳戶內。張哲文為取得伊上開帳戶內之前述股票價款及其餘存，即盜用伊之公司大章及偽造法定代理人馮申銓之小章蓋於上訴人銀行之存摺存款取款憑條上，自八十七年五月二十五日起至八十七年六月十日間，連續冒領如原判決附表所示之金額計一千三百三十九萬一千二百元。上訴人之受僱人就上開取款憑條上之「馮申銓」小章係經更換補蓋之異常情形未予追查，且疏未詳查核對該取款憑條上之印文與原留印鑑之印文不符，而讓張哲文連續將上開金額取款轉帳予第三人。上訴人之上開給付行為對伊自不生清償之效力，為此本於消費寄託之法律關係提起本件訴訟，請求返還寄託物，求為命上訴人應給付伊一千三百三十九萬一千二百元及其法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：訴外人張哲文盜賣被上訴人之股票所得之上開價款係屬盜贓物，於被上訴人請求返還前非屬被上訴人所有，因此該股票價款存入被上訴人設於伊之帳戶內，並非基於被上訴人之意思，則兩造間就上開股票價款自無由成立消費寄託契約。又被上訴人將公司之大小章交由張哲文使用，並將存摺交付張哲文占有，按一般社會經驗，顯係有授權張哲文領款。縱無授權情事，依被上訴人之上開行為，亦足認有表見代理之事實，則伊對張哲文為給付，對被上訴人亦生清償之效力。又被上訴人就本件之同一請求，業與張哲文及金鼎證券成立訴訟上及訴訟外之和解，顯見被上訴人就伊對張哲文之給付，事後已為承認，自生清償之效力。被上訴人對伊請求返還寄託物，自屬無理由等語，資為抗辯。

三、查本件被上訴人於八十六年五月二日在金鼎證券開設前述帳戶進行股票買賣業務，並以「滙強投資有限公司馮申銓」名義在上訴人處開設活期存款帳戶，以便於股票買賣交易後為相關股款收付劃撥交割轉帳事宜。被上訴人於金鼎證券進行股票買賣交易時，均委由該公司之營業員張哲文處理填單買進或賣出，詎張哲文自八十七年五月二十五日起至八十七年六月五日止，未經被上訴人同意，擅將被上訴人所有之三采、大電子、寶島商業銀行、台證證券、亞瑟科技等股份有限公司股票出售，所得款項八百五十九萬九千八百八十元均直接匯入被上訴人設於上訴人處之前開帳戶內。而張哲文為領取該帳戶內之款項，即盜用被上訴人之公司印鑑大、小章蓋於上訴人之存款取款憑條上，持以向上訴人取款轉帳，惟因其中小章（即馮申銓）之印文與該帳戶之存款印鑑卡留存之印文明顯不符，張哲文竟將原不符之小章印文劃掉，偽造近似於小章之印文補蓋於上開取款憑條上，先後於八十七年五月二十五日、二十七日、六月二日、三日、八日、十日持向上訴人冒領取款轉帳，計取得一千三百三十九萬一千二百元等情，有兩造分別提出之金鼎證券之證券存摺、證券存摺印鑑卡、被上訴之設於上訴人之活期存款存摺及印鑑卡，被盜賣之股票清單，取款憑條七紙，被上訴人之公司設立登記事項卡等件為證，並經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五六七號偵查卷同法院八十七年度重訴字第一八八一號刑事審判卷查核無訛，且上開書證之真正亦為兩造所不爭執，自無疑義。是本件之重點，在審究兩造間就張哲文盜賣上開股票之股款滙入被上訴人設於上訴人處之帳戶內後，是否就該股票價款有消費寄託關係存在。又上訴人對張哲文所為之給付行為是否對被上訴人發生清償效力。

四、經查：㈠按銀行法第五條之一規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」，又同法第七條規定：「本法稱活期存款，謂存款人憑存摺或依約定方式，隨時提取之存款。」，由此可見，金融機關與客戶間之活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶依法得隨時請求返還寄託物。又活期存款依其可隨時存款及提款之方便功能特性，凡客戶一旦在金融機關開設帳戶，則此後陸續存入該帳戶之金錢，除非有錯誤情事，否則金融機關與客戶間均應就該存入之金錢成立清費寄託關係，此方符合活期存款契約之本旨。且由目前銀錢業實務上任何第三人均可藉由無摺存款或匯款、轉帳方式,將金錢存入該客戶帳戶內,並可憑該客戶之存摺及留存之印鑑領取該存款之情形,即可知活期存款契約之特質。由此可見,存入客戶之活期存款帳戶內之金錢,並非以客戶所有者為限。且每筆款項存入活期存款帳戶時,該客戶與金融機關間就該筆存款消費寄託關係之成立,並不以該客戶有向該金融機關為消?O寄託之意思表示為要件。查本件被上訴人為在金鼎證券從事股票買賣交易而在?W訴人處所開立之上開帳戶屬活期存款帳戶,為不爭之事實。且被上訴人與金鼎證券訂有同意書,表示同意在上訴人處開立之上開活期存款帳戶,委託金鼎證券辦理買賣證券款項劃撥。另又簽立委託書予上訴人,表示就應付證券公司(指金鼎證券)及應向證券公司收取款項委託上訴人辦理。該委託書第一條約定:「委託人（即被上訴人)同一日買賣證卷金額經相抵後,應付證券公司之款項（依據證券公司編製之『交割憑（清）單』所載淨收金額為準）由貴行（即上訴人）於規定交割日逕自委託人在貴行開立之活期存款第00－00000號帳戶轉撥交付證券公司。」第二條約定：「委託人同一旦買賣證券金額經相抵後應向證券公司收取款項（依據證券公司編製之『交割清（憑）單』所載淨付金額為準）於規定交割日由證券公司撥交貴行時，由貴行逕行撥入上項委託人存款帳戶。」第三條約定：「證券公司所編製之『交割清（憑）單』內容倘有錯誤，或委託人對買賣證券應收、應付金額有爭執，願由委託人負責與證券公司理楚，概與貴行無涉」等語，有同意書及委託書影本在卷可稽，兩造亦不爭執，自無疑義。因此訴外人張哲文盜賣被上訴人所有前開股票所得之價款八百五十九萬九千八百八十元，由金鼎證券存入被上訴人設於上訴人處之前開活期存款帳戶內，核與上開同意書及委託書之約定內容無違，並無任何錯誤情事，則依前述活期存款契約之性質，該股票價款於存入被上訴人之前開活期存款帳戶後，被上訴人與上訴人間就該股票價款即成立消費寄託關係無疑。又該股票價款雖係張哲文盜賣被上訴人所有之股票而得之款項，然於存入被上訴人之上開活期存款帳戶後，即屬被上訴人所有。是上訴人抗辯稱存入上開活期存款帳戶內之上開股票價款屬盜贓物，被上訴人自始未取得所有權，且兩造就該股票價款之存入，並無成立消費寄託契約之意思云云，洵屬無據，殊不足採。㈡被上訴人否認有授權張哲文領取系爭款項情事，而依被上訴人所簽立之同意書及委託書之內容觀之，被上訴人僅係委託金鼎證券辦理證券買賣及同意買賣證款項劃撥，並委託上訴人得逕自被上訴人之前開活期存款帳戶內依交割憑（清）單撥交股款予金鼎證券或由金鼎證券逕行將股款撥入被上訴人之帳戶等情，並無授權張哲文得逕自被上訴人之上開活期存款帳戶內以存摺及取款憑條提領存款情事，且張哲文提領系爭一千三百三十九萬一千二百元並未經被上訴人授權，而係張哲文自行盜領之事實，業據張哲文於本院審理時結證在卷，並於刑事案件審理時供認不諱，有調閱之刑事卷可稽。此外，上訴人就其主張被上訴人有授權張哲文領取系爭款項之事實，並未舉證以實說，則上訴人此部分之抗辯，自屬無據，不足採信。㈢按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件；又表現代理之成立，必須本人有表現之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表現代理之授權人責任，未免過苛。最高法院四十年台上字第一二八一號、七十年台上字第六五七號分別著有判例。本件被上訴人固不否認有將上開活期存款帳戶之存摺及其公司全銜之大章與馮申銓之小章交予張哲文，惟稱上開存摺係張哲文以補登存摺為藉口，向被上訴人公司出納林憶萍騙取而持有，至上開公司大小章係因要委託張哲文辦理金額交割股票之買賣所需而交付。而被上訴人主張之前開事實，業據證人林憶萍於原審及本院證述無異。且張哲文確實有推薦被上訴人購買尚鋒股份有限公司金額交割股股票，亦經證人林憶萍、顧淑鍼於刑事案件審理時，證述在卷，復有張哲文提供之尚鋒股份有限公司之資訊資料影本附於上開刑事卷可稽，足見被上訴人之上開主張，核與事實相符，堪予採信。又被上訴人交予張哲文之「馮申銓」私章，係屬公司變更登記事項卡上之公司負責人印鑑章，非留存於上訴人處之活期存款帳戶之印鑑章，且該兩顆「馮申銓」私章字體顯然不同，有被上訴人之上開活期存款帳戶之印鑑卡及公司變更登記事項卡在卷可資比對。而張哲文盜用被上訴人之公司章及「馮申銓」之小章所偽造之取款憑條七紙，其上原盜蓋之「馮申銓」小章均被打「×」後，旁邊再加蓋由張哲文所偽造與存款帳戶留存之印鑑章相似之「馮申銓」小章之事實，有該取款憑條七紙在卷可證。又上開七紙取款憑條之取款日期分別為八十七年五月二十五日、二十七日、六月三日、八月十日，先後有五個不同期日，然卻均蓋有經打「×」之「馮申銓」小章，再加蓋偽造之「馮申銓」私章，此種以偽造，更改印章方式之異常取款行為，實難認被上訴人有表現足使上訴人信其有以代理權授予張哲文之客觀事實存在。是上訴人抗辯稱被上訴人應就張哲文之提款行為，及表現代理之責任云云，尚嫌無據不足採信。至張哲文證稱上開取款憑條上「馮申銓」之私章非其偽造，係被上訴人所蓋一節，為被上訴人所否認，且亦有違常情，自不足採信。㈣按「第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人：：：」；「民法第三百十條第二款之適用，須受領人為債權人之準占有人，並以債務人不知其非債權人為要件：：：某甲所持之銀行存摺雖屬真正，但取款條上所蓋印文既屬偽造：：：某甲不能認為消費寄託關係中債權人之準占有人，銀行既設印鑑，即不容藉口非肉眼所能分辨而主張不知其非債權人，謂有該款之適用」；「金融機關與客戶間之乙種存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機構，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機構之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力」；「：：：存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權：：：」分別有最高法院七十三年度第十一次、六十八年度第六次民事庭會議決議、五十七年台上字第二九六五號、五十五年台上字第三○一八號判例可資參照。本件承辦人張哲文持被上訴人交付之大小章盜蓋於上開取款憑條持以領款，惟因「馮申銓」之小章不符，始又偽刻近似之小章蓋用取款，已如前述，而該偽刻之小章與被上訴人留存於上訴人銀行存款帳戶之小章不相符，業經本院囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定屬實，鑑驗通知書在卷可佐。且張哲文並非僅單為一次，而係於八十七年五月二十五日、五月二十七日、六月二日、六月三日、六月八日、六月十日等多次以右開相同方式轉帳取款，金額高達一千三百餘萬元，且有印鑑不符而更正之異常情形，上訴人竟未向被上訴人查證，實難推諉其責。且縱認上訴人銀行之職員並無過失，惟張哲文既係蓋用偽刻之印章取款，依前揭說明，亦難認張哲文係債權之準占有人，而認對其付款有清償之效力。㈤被上訴人固有於臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第七一九號損害賠償事件中，與張哲文成立訴訟上和解，其和解內容為「一、被告（指張哲文）願給付原告（指被上訴人）新台幣（以下同）八百五十九萬九千八百八十元及自八十八年四月一日起算，按年息百分之五計算之利息，其中十萬元於八十八年四月三十日給付。二、原告其餘請求拋棄。」另亦與金鼎證券成立訴訟外和解等情，業經本院調閱上開八十七年度重訴字第七一九號民事卷查核無訛，復有被上訴人提出之和解書影本在卷字第七一九號民事卷查核無訛，復有被上訴人提出其與金鼎證券簽訂之和解書影本在卷為憑。惟查被上訴人於上開八十七年度重訴字第七一九號損害賠償事件，係本於張哲文盜賣被上訴人所有之前開股票之原因事實，基於侵權行為之法律關係對張哲文與金鼎證券訴請連帶賠償盜賣股票所造成之損害，有該民事卷內之起訴狀可稽。顯見上開事件之訴訟標的，與本件被上訴人係基於消費寄託之法律關係請求上訴人返還寄託物之訴訟標的不同。因此被上訴人於前開事件中與張哲文成立訴訟上和解，與金鼎證券成立訴訟外和解，其效力均不及於本件被上訴人對上訴人之請求。至張哲文盜賣被上訴人之上開股票所得之價款匯入被上訴人之上開活期存款帳戶後，被上訴人是否有發生損害而得向張哲文請求損害賠償，乃屬被上訴人與張哲文及金鼎證券間之問題，與兩造間就系爭款項之消費寄託關係無涉。又上訴人於張哲文偽造取款憑條冒領被上訴人所有上開活期存款帳戶內之系爭款項時。所為之給付，依法對被上訴人均不發生清償之效力，已如前述。則上訴人以被上訴人業對張哲文請求賠償八百五十九萬九千八百八十元，並和解在案為由，遽以抗辯稱被上訴人就上訴人對張哲文冒領之給付，已事後為承認，自生清償之效力云云，於法顯屬無據，亦與最高法院五十三年台上字第七八七號判決要旨不符，且為被上訴人所否認，殊不足採。

五、綜上所述，本件兩造就張哲文盜賣被上訴人所有上開股票而撥入被上訴人設於上訴人處之前述活期存款帳戶內之價款及原有之存款合計一千三百三十九萬一千二百元，有合法有效之消費寄託關係存在。而上訴人就張哲文偽造取款憑條冒領上開帳戶內之系爭款項所為之給付，對被上訴人不生清償之效力，因此被上訴人本於與上訴人間之消費寄託契約之法律關係，請求上訴人返還寄託物即存款一千三百三十九萬一千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月二十三日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審據為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為假執行與免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。

六、本件上訴人於本院審理時，雖具狀聲請將本件訴訟告知中國產物保險股份有限公司參加訴訟；惟中國產物保險股份有限公司於受告知後，並未依法提出參加書狀，本件依法自無庸將其列為參加人，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　許武峰~B3法　官　林松虎

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