臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上字第九五號

台灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上字第九五號

上訴人

慶宗營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

戊○○

被上訴人

康嵐實業有限公司

法定代理人

丁○○

　　　　　　　　　　丙○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月五日臺灣臺中地

方法院八十八年度訴字第二六五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十七年九月間簽訂工程承攬合約書，由被上訴人承攬坐落台中市○○路○段電料商場泥作工程（下簡稱系爭工程），約定上訴人於每月十五日按被上訴人實際施作數量付款，惟須保留工程款中之百分之十，於系爭工程外架拆除完成後，始給付其中百分之五予被上訴人。而被上訴人已依約施作至第七期，詎上訴人竟藉詞被上訴人施工品質不良、工程延誤，拒付被上訴人第四期（八十八年三月份）暫扣款、第六期（八十八年五月份）工程款、第七期（八十八年六月份）工程款及追加工程補厚款共三百四十五萬五千二百五十二元。又系爭工程之保留款共計一百二十三萬一千二百元，而系爭工程之外架被上訴人業已全數拆除，則依約上訴人自應給付被上訴人百分之五之工程保留款即六十一萬五千六百元，連同上開工程款三百四十五萬五千二百五十二元，合計四百零七萬零八百五十二元（下簡稱系爭工程款）。爰依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付系爭四百零七萬零八百五十二元工程款及自訴狀繕本送達之翌日（即八十八年八月二十五日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程延誤工期，應保留百分之十工程款作為修補經費。且工地頂樓女兒牆中空及表面剝落、陽台及地下室壁施工不良、噴漿後天花板之泥漬未即時處理等諸多瑕疵，經上訴人通知修補，被上訴人迄未處理，致上訴人自行雇工修補，共計花費一百六十萬一千五百一十二元修補負費用，應依民法四百九十三條規定及不完全給付規定，由被上訴人系爭工程款中扣除之等語置辯。

二、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並為附條件假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行；被上訴人則求為判決駁回上訴。

三、查本件被上訴人主張其於八十七年九月間承攬上訴人坐落台中市○○路○段之電料商場泥作系爭工程，約定上訴人於每月十五日按被上訴人實際施作數量付款，惟須保留工程款百分之十，於系爭工程之外架拆除完成後，始給付其中百分之五予被上訴人；而被上訴人已依約施作至第七期，然上訴人迄未給付被上訴人第四期（八十八年三月份）暫扣款、第六期（八十八年五月份）工程款、第七期（八十八年六月份）工程款、追加工程補厚款共計三百四十五萬五千二百五十二元，另系爭工程保留款計有一百二十三萬一千二百元，而被上訴人已將系爭工程之外架全數拆除，依約上訴人應給付被上訴人百分之五之工程保留款即六十一萬五千六百元，合計四百零七萬零八百五十二元系爭工程款未付等情，業據提出系爭工程承攬合約書一件、八十八年六月十五日工程估驗請款單一件、系爭工程第七期請款單一件、積欠工程款明細表一件、系爭工程第四期暫扣款明細一件、系爭工程第四期請款單一件、系爭工程各期付款明細表一件、補厚工資請款明細表一件、外架拆除完成５％保留款明細表一件為證（見原審卷第八至十二頁；三九至五十頁）。

四、上訴人雖辯稱被上訴人施作系爭工程工期延誤，應保留百分之十工程款作為修補經費云云。然為被上訴人所否認。依舉證責任之分配原則，自應由上訴人就有無延誤工期之事實，負舉證之責。惟查依兩造之系爭工程合約書記載並無明確工期日期之約定，有該合約書在卷可稽（見原審卷第九頁）。另卷附（見原審卷第五六頁）系爭工程重大記事，乃上訴人片面制作之私文書，既經被上訴人當庭否認其真正等詞在卷（見原審卷第七三頁），自不足取。查上訴人未能舉證證明被上訴人承攬之系爭工程有明確完工期限，所辯被上訴人就系爭工程延誤工期云云，自難採信。

五、又查上訴人抗辯：被上訴人施作之系爭工程有如下瑕疵：①頂樓女兒牆中空。②頂樓女兒牆表面剝落。③陽台及地下室施工不良。④噴漿後泥漬未處理。經上訴人限期被上訴人修補，被上訴人卻未修補，致上訴人自行雇工修繕，而修繒費用共計為一百六十萬一千五百一十二元，此乃修補必要費用，亦為不完全給付之損害賠償，應由被上訴人報酬中扣除等詞。然被上訴人除自認本院第六十四頁至第六十六頁，照片（編號）七到十二的瑕疵。及原審卷內第六十一、六十三、六十七頁照片上的瑕疵外，否認其餘上訴人所稱瑕疵等詞在卷（見本院卷二二五、二

二六、二五九頁）。依舉證責任之分配則，自應由上訴人就系爭工程瑕疵部分，負舉證之責。然查上訴人自認本件系爭工程之瑕疵均已自行雇工修補完成，證物照片現狀已經改觀等詞在卷（見本院卷第二二六頁）。次查上開上訴人所提瑕疵照片，（除被上訴人自認部分外），乃上訴人片面拍攝，既經被上訴人否認，自難為瑕疵之憑證。再查上訴人雖提出系爭工程瑕疵照片等在卷可考（見原審卷第六０至六七頁。本院卷六一至六六頁，其中六一至六三頁照片部分，上訴人於本院捨棄請求，見本院卷九十頁），然經台灣區營造工程同業公會鑑定人胡偉良會同法院及兩造至現場勘驗鑑定結果（查鑑定之標的即本院六四至六六頁之照片《見本院卷第九十頁》，亦即被上訴人自認瑕疵之照片）：「①有關泥作所使用之材料，本身應屬合格材質，此點可由被上訴人所提出廠証明、檢驗報告，及現場粉刷完成面之外觀，女兒牆脫落之粉刷層狀況觀察得知。②本件泥作工程之瑕疵原因當與噴漿材料與混凝上之黏結不良有關，而此種黏結不良又與噴漿前混凝土基面之狀況有關，亦即以保麗龍做為內襯之模板組立方式所澆灌出來之混凝土表面，以噴漿方式來做表面整平可能並不恰當，至於兩造因為此種施工方式造成瑕疵之責任分攤，似應與兩造訂約時，雙方對施工條件之認知有關，亦即雙方是否將工作界面之施工條件及限制告知對方﹖．．」，有該鑑定報告書在卷可按（見本院卷第一三五至一四二頁）。換言之，系爭工程瑕疵造成原因，乃「施工條件之認知」有關，然查兩造就系爭工程工作介面之施工條件及限制，均未明確約定，亦為兩造所自承在卷（見本院卷第二二五頁），是系爭工程之瑕疵，尚難逕認可歸責被上訴人，即被上訴人不負不完全給付之責任。又查上訴人自承系爭工程已修繕完畢，而無法查驗瑕疵，已如前述，是鑑定人胡偉良僅能就系爭工程部分，即其中一戶鑑定（即被上訴人自認之本院卷第六四至六六頁瑕疵照片），亦有上開鑑定報告可按，換言之，系爭工地因上訴人業已自行雇工修補完畢，除被上訴人自認之瑕疵照片外，無法就上訴人主張前開諸多瑕疵，鑑定瑕疵之有無﹖及修補費用多少﹖即上訴人就其主張上開系爭工地之諸多瑕疵（被上訴人自認瑕庛照片除外），未能舉證以實其說，自不足採。反之，被上訴人自認瑕疵部分，經鑑定人胡偉良鑑定修補費用各為二萬元及十二萬五千元在卷（見本院卷二四二、二四三頁），自屬可採。至上訴人抗辯系爭工程支出修繕費用如下述：①賀發工程行（工地負責人蘇賀木）施作泥作工程，共支出一百一十二萬三千五百元。②許金助提供工人施作，支出三萬五千元。③廣立建材有限公司聯絡人林慶春購買幸福水泥施作，支出二十七萬七千一百一十二元。④瑞和企業社買砂施工，支出十一萬四千元。⑤鄭錦賀清運垃圾，支出二萬九千四百元。⑥洪明正打石，支出二萬二千五百元（下簡稱彼等）云云。但為被上訴人所否認，查上訴人既無法舉證證明上開全部瑕疵，已如前述，即無法進一步證明彼等修繕部分，除被上訴人自認部分外，仍屬系爭工程之瑕疵；且證人穌賀木證稱，伊無法分出各項明細（即土水、地磚、粉制），，，。等詞（見本院卷一三一頁）；證人許金助證稱，時間已久，記不清楚工作內容．．等語（見本院卷第一０九頁）；證人林慶春證稱，伊送水泥至系爭工地，至於用於何處，伊不清楚．．．等詞（見本院卷第八九頁）；證人鄭錦賀證稱，伊將工地所有廢棄物一起清走，沒有專程來載走水泥塊．．等詞（見本院卷一三０頁）；證人蘇賀木證稱，伊進場施工（泥作）時，上訴人已先處理牆壁，故何原因造成不知道．．等詞在卷（見本院卷第九二頁）。即證人或不知工作內容或分辨明細；或不知水泥用於何處；或連同全部廢棄物清運；或修補前，上訴人已先處理等情，自難逕認彼等施工，均用於系爭工程瑕疵修補。準此，上訴人抗辯就系爭工程瑕庛修補費用合計為十四萬五千元，為有理由，逾此部分之金額，為無理由。又查被上訴人之系爭工程款合計為四百零七萬零八百五十二元，已如前述，扣除上訴人修補費十四萬五千元（計算工式：20000+125000=145000），被上訴人系爭工程款，剩餘三百九十二萬五千八百五十二元。（計算工式：0000000-000000=0000000），為有理由，逾此部分，被上訴人之請求，為無理由。

六、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付三百九十二萬五千八百五十二元，及自訴狀繕本送達之翌日（即八十八年八月二十五日）起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，原審依被上訴人請求，為附條件之假執行宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又查上訴人陳明就其不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。

~B1民事第六庭審判長法　官　吳火川~B2法　官　饒鴻鵬~B3法　官　陳繼先

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ