臺灣高等法院 臺中分院八十九年度勞上易字第二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十九年度勞上易字第二號

上訴人

宇泰纖維工業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

張奕群律師

複代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳政麟律師

右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十四日臺灣

彰化地方法院第一審判決（八十八年度勞訴字第一一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在原審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠被上訴人從民國（下同）七十五年二月十七日起始成為上訴人之員工並依法辦理勞保，因此被上訴人請求給付退休金之服務年資應自該日起計算。被上訴人在七十五年二月十七日以前並非上訴人公司之正式員工，此有下列事證為憑：

⒈被上訴人六十八年一月至同年十二月另外服務於正發有限公司，六十九年十月至十二月另外服務於大發有限公司，此有其於原審提出之上揭各該時期「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」為憑。

⒉正發有限公司，與大發有限公司均非上訴人之關係企業。上開二公司係從事機械製造公司。緣於六十八年，及六十九年，上訴人公司為擴大生產規模，因此擴充廠房機械，將新增廠房之全部機械均在上開二時期分別委由正發及大發有限公司承攬製造並組裝，在上開建廠期間，亦需臨時人員，因此被上訴人即係為正發及大發有限公司服務，並由該二公司製發所得扣繳憑單。

⒊被上訴人在六十九年一至九月仍在上訴人公司上班，因此發給六十九年度識別證，並不得因為此六十九年度識別證而得推論被上訴人在六十九年十至十二月均在上訴人處工作。

⒋上訴人如有逃漏稅捐之行為，為何被上訴人在六十九年一至九月薪資仍陳報在上訴人處；而僅僅將三個月（六十九年十至十二月）陳報為大發有限公司之員工？

⒌在上開期間，被上訴人在正發、大發有限公司服務之期間，工作地點在上訴人之工廠內。因此發放薪資時，正發、大發有限公司權宜方便計，拿上訴人公司之薪資袋來發放薪資。

⒍被上訴人並未提出七十二年之扣繳憑單，其主張該年度受僱於上訴人即屬乏據，而不足採。雖被上訴人提出薪資袋，證明其於七十二年間服務於上訴人公司亦非真實。蓋依薪資袋記載，發放日期是七十二年（未載月、日），依被上訴人所自認及經驗法則，年終獎金是對前一年工作之獎勵，因此薪資袋是被上訴人七十一年在公司工作之年終獎金，而不足以拿來證明七十二年間在上訴人處上班之事實。

⒎「台灣省工廠工人退休規則」第八條第一款規定：「工人工作年資依左列規定計算：一、工作年資應以連續服務同一工廠為限，轉廠年資不予計入」，被上訴人於六十八年、六十九年、七十二年（事實上係七十五年二月二十七日以後才正式受僱於上訴人）均未在上訴人工廠工作，因此其年資均已中斷。原審認定年資由六十七年起算而不中斷，並非正確。

⒏被上訴人在七十五年二月二十七日，始成為上訴人公司之正式員工，在此之前（除上開不在上訴人公司工作期間外），被上訴人在上訴人公司係屬臨時工，從事清潔紗筒工作。因該工作並無需任何之專門技術，且並無絕對之必要性，因此即早公司委由郭世遠負責，再由郭世遠招募臨時工來工作，被上訴人即屬此種情形從事清潔工作的。因該工作係屬非技術性及非必要性，所以來工作者大都是臨時性質，以餘暇時間來工作，貼補家用者，可以來上班，可以不來上班，並無上、下班及固定工作時數等等之限制，報酬則依其工作時數之多寡計算後，由郭世遠向公司呈報後支付之，此經證人郭世遠於原審證述屬實。被上訴人所從事者係屬臨時工性質，依工作性質應屬「定期契約」，上訴人應不負給付退休金之義務。

㈡原審判決對於退休金之基數之計算亦有違誤。

⒈原審認定被上訴人工作年資前後共二十年十月又十四日，並因其間跨越台灣省工廠工人退休規則及勞動基準法新舊法時間，因此分別適用上開二法，即適用舊法期間為六年，適用新法期間為十五年，因此依舊法給付十二個基數，依新法給付三十個基數。惟此項計算方法並非適法。

⒉按台灣省工廠工人退休規則第九條第一款規定：「：：：工作年資滿十五年者，應由工廠給予三十個基數之退休金」，勞動基準法第五十五條規定：「勞工退休金之給予標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數：：」，上開二法均規定僅前十五年之年資應每年給與二個基數之退休金。因此退休員工如認符合退休規定，其得取得每年二個基數退休金者，以十五年為限。

⒊惟本件審判決給予被上訴人每年二個基數之年資為二十一年，顯然已超過法律規定之範圍。因此縱認被上訴人已符合退休規定得聲請退休，其退休金給予應僅前十五年，每年給與二個基數為限。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠上訴駁回（原判決所命上訴人給付之利息減縮自八十八年十二月十一日起算）。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠上訴人以被上訴人於原審提出所謂正發有限公司（所得所屬年月：自六十八年一月至十二月）、大發有限公司（所得所屬年月：自六十九年十月至十二月）為扣繳單位之各類所得扣繳免扣繳憑單，及未提出七十二年度各類所得扣繳免扣繳憑單，即主張被上訴人於六十八年、六十九年、七十二年均未在上訴人公司工作云云。惟查被上訴人自六十七年六月二十一日起受僱於上訴人公司為工人，至八十八年五月四日申請退休為止，期間並無中斷工作，而上開正發有限公司、大發有限公司均為上訴人公司之關係企業，上訴人公司為使正發有限公司、大發有限公司逃漏稅捐，而將上述時期被上訴人於上訴人公司之工作所得，向稅捐單位轉報為於正發有限公司、大發有限公司之工作所得，被上訴人實未曾受僱於正發有限公司、大發有限公司。有上訴人公司於六十九年核發之識別證上公司戳章有六十九字樣、記載有效期間至六十九年十二月三十一日可稽；及有上訴人公司發給被上訴人七十二年度年終獎金之薪資袋一件可證；另有六十八年一、二月份之薪資袋二件，與六十九年一至十二月份之薪資袋十二件可稽。並由其中六十九年一月份及七月份之薪資袋上記載年終獎金（即六十八年度年終獎金）分別為二一四一元及二一四○元，可知被上訴人於六十八年全年係有在上訴人公司工作（上訴人公司年終獎金發放係採二次給付，第一次於次年年初給付，第二次則於次年年中給付）。上訴人主張被上訴人於六十八年、六十九年、七十二年均未在上訴人公司工作，實非的論。

㈡按有繼續工作應為不定期契約；定期契約屆滿後勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者，定期契約屆滿後，視為不定期契約，勞動基準法第九條第一項、第二項第一款定有明文。查被上訴人自六十七年六月二十一日起受僱於上訴人公司，即任職操作員，非上訴人所謂之清潔工作，有上訴人公司於六十九年核發之識別證上記載職別「操作員」可稽。按臨時性工作係指無法預期之非繼續性工作；期間不得逾六個月，勞動基準法施行細則第六條第一項第一款、第二項定有明文，而被上訴人工作係屬生產線上之操作員，工作性質屬可預期之繼續性工作，況被上訴人一直工作至八十八年五月四日申請退休金為止，未曾中斷工作，上訴人指稱被上訴人工作為臨時性工作，實屬無據。

理由

一、本件被上訴人起訴主張上訴人公司自六十七年六月二十一日起僱用伊為工人，至八十八年五月四日止共計二十年十月又十四日之年資，伊已年滿六十四歲，合乎勞動基準法及台灣省工廠工人退休規則退休之規定。依勞動基準法第五十五條之規定，伊退休之基數為三十六個基數，一個月之平均工資為新台幣（下同）一萬八千一百三十八元，退休金為五十四萬四千一百四十元；依台灣省工廠工人退休規則第九條之規定，伊退休之基數為十二個基數，一個月之平均工資為一萬九千二百二十三元，退休金為二十三萬零六百六十八元，則伊應可請領退休金七十七萬四千八百二十八元，惟上訴人僅給付二十五萬元，尚有五十二萬四千八百二十八元未給付。又上訴人自七十五年二月二十七日始為伊辦理勞工保險，伊至八十八年五月二十八日辦理老年給付計二十年十月，以每月投保薪資一萬六千零八元計算，應可請領四十三萬二千二百一十六元，伊向勞工保險局僅領取二十萬八千一百零四元，尚有二十二萬四千一百一十二元無法領取，應由上訴人負損害賠償之責任。爰求為命上訴人給付七十四萬八千九百四十元及自八十八年十二月十一日起算法定遲延利息之判決（利息被上訴人原請求自起訴狀繕本送達翌日起算，因於原審審理時擴張請求十二萬一千八百六十元，在本院審理時利息減縮自原審八十八年十二月十日言詞辯論終結翌日起算）。

二、上訴人則以被上訴人係自七十五年二月二十七日始受僱於伊公司，早期被上訴人等女工所從事之清洗工作，伊公司係以按月統包之方式由工頭郭世遠承攬，再由其招募俗稱之小工施作，所以被上訴人於七十五年二月二十七日伊公司擴充公司組織編制，僱傭納為公司職員之前，係受僱於郭世遠，與伊公司並無僱傭契約關係。故被上訴人於伊公司服務年資自七十五年二月二十七日起迄八十八年五月四日離職時，計為十三年又二月十七日，尚與勞動基準法第五十三條規定之退休條件不符，被上訴人請求給付退休金，於法不合。又其主張伊公司未依法於六十七年六月二十一日起為被上訴人投保，請求賠償勞保局老年給付之差額，惟查六十七年六月二十一日至七十五年二月二十六日間，伊公司與被上訴人間並無僱傭關係存在，被上訴人之請求自無理由。退一步言，縱認伊有未幫被上訴人投保之過失，其侵權行為之時點迄被上訴人起訴請求時，亦早罹十年之時效而消滅等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張上訴人自七十五年二月二十七日為其辦理勞工保險，其於八十八年五月四日辦理退休，上訴人公司給付被上訴人退休金二十五萬元，同年五月二十八日辦理老年給付，領取二十萬八千一百零四元等事實，業據其提出退休金給付協議書、勞工保險現金給付收據及勞工保險局八十八年九月二十九日保承字第一０二０二五四號函覆原審法院之被上訴人投保資料附卷可稽，復為上訴人所不爭執，此部分之事實堪信為真實。

四、被上訴人又主張自六十七年六月二十一日起，上訴人即僱用伊為工人，迄八十八年五月四日辦理退休，工作年資為二十年十月又十四日等語；上訴人則以被上訴人係自七十五年二月二十七日始受僱於伊公司，早期被上訴人等女工所從事之清洗工作，伊公司係以按月統包之方式由工頭郭世遠承攬，再由其招募俗稱之小工施作，所以被上訴人於七十五年二月二十七日伊公司擴充公司組織編制，僱傭納為公司職員之前，係受僱於郭世遠，與伊公司並無僱傭契約關係云云置辯。經查：證人即原為上訴人公司主管之郭世遠在原審法院八十八年十月二十七日審理時證稱：「六十五年五、六月份起任職被告公司，在七十八年十一、二月間離職，擔任準備部課長職務」、「（薪資如何支付？）進公司後由被告公司支付」、「（七十五年二月二十七日公司擴充以前承攬被告公司清潔工作？）清潔工作有較技術性與一般性的，一般性之工作由我出面招攬臨時工，當時公司主管自行負責招募人員」、「（臨時工之薪水由何人支付？）我向公司呈報後，由公司支付‧‧‧」、「（原告當時任何職務？）‧‧‧當時她在主機台任臨時工」「（原告當時有無投保？）不知道，那是屬公司的事，我負責現場而已，臨時工流動性又較大」、「（七十五年二月二十七日以前招募員工或臨時工係承攬或你業務範圍？）當時公司董事長對各部門均訂有工作目標，其進度由各主管控制，招募員工後，由主管向公司報備即可。」、「當時我係支領公司薪水，應非雇主」等語，可知證人郭世遠當時任職上訴人公司主管，由上訴人支付薪資，而上訴人公司主管為達上訴人所定之工作目標，得僱用員工或臨時工，向上訴人公司報備後，由上訴人支付薪資。且由被上訴人提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單可知，被上訴人自六十七年六月二十一日起薪資確由上訴人支付無訛，郭世遠與臨時工間自無僱傭關係存在，郭世遠僅係為上訴人公司招募臨時工，臨時工仍係由上訴人公司所僱用。再依被上訴人所提出之上訴人公司於六十九年間所核發之被上訴人識別證，其上明載被上訴人之職別為操作員，被上訴人在上訴人公司之工作即屬生產線上之操作員，非上訴人所謂從事清潔工作之臨時工，亦非證人郭世遠所稱在主機台任臨時工。被上訴人應自六十七年六月二十一日起即受僱於上訴人公司，上訴人所辯被上訴人在七十五年二月二十七日以前係受僱於郭世遠，兩造之間並無僱傭關係，顯無可採。又被上訴人所提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，被上訴人於六十八年間所得之扣繳單位為正發有限公司，六十九年十至十二月間所得之扣繳單位為大發有限公司，上訴人因此抗辯被上訴人於六十八年間係受僱於正發有限公司，六十九年十至十二月間係受僱於大發有限公司。惟依被上訴人所提出六十八年一、二月份及六十九年一至十二月份之薪資袋，被上訴人於該段期間確係受僱於上訴人公司，且由其中六十九年一月份及七月份之薪資袋載明年終獎金分別為二千一百四十一元及二千一百四十元，而上訴人公司年終獎金之發放係採二次給付，第一次於次年年初給付，第二次於次年年中給付，則六十九年一月份所領之年終獎金應係六十八年上半年，六十九年七月份所領之年終獎金應係六十八年下半年，由該薪資袋足可證明被上訴人於六十八、六十九年均是服務於上訴人公司。而各類所得扣繳暨免扣繳憑單係供報稅之用，薪資袋則係由實際服務公司發放薪資，各類所得扣繳暨免扣繳憑單之所得扣繳單位既與薪資袋發放薪資之實際服務公司不符，自應以薪資袋為準，被上訴人所稱其六十八、六十九年未服務於正發有限公司、大發有限公司，上訴人公司為幫正發有限公司、大發有限公司逃漏稅捐，乃將其所得轉報於正發有限公司、大發有限公司等語，自可採信。至上訴人所辯被上訴人係服務於正發有限公司、大發有限公司，工作地點仍在上訴人工廠內，正發有限公司、大發有限公司權宜方便，乃拿上訴人公司之薪資袋發放薪資云云，並未能提出任何證據予以證明，其空言主張，即無足取，被上訴人於六十八、六十九年間係服務於上訴人公司，應堪認定。另被上訴人未能提出七十二年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，僅提出七十二年上訴人公司實發二千五百零七元之年終獎金予被上訴人之薪資袋，被上訴人主張該薪資袋所領取之年終獎金應係七十二年度，上訴人則指稱被上訴人所領取之年終獎金應係七十一年度。終本院查該薪資袋所載之七十二年係位於被上訴人姓名之後，而非年終獎金之前，則七十二年應係指被上訴人領取年終獎金之時間，而非年終獎金之年度，而年終獎金係對前一年工作之獎勵，該年度之年終獎金通常即係次年發放，被上訴人亦承認上訴人公司年終獎金之發放係採二次給付，第一次於次年年初給付，第二次則於次年年中給付，顯然被上訴人於七十二年間所領取之年終獎金係七十一年上半年或下半年，此正與薪資袋載明六十九年一月及七月，被上訴人即係主張領取六十八年度之年終獎金相符，被上訴人主張其所提出之薪資袋係領取七十二年度之年終獎金，尚屬無據。被上訴人既未能提出七十二年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，而所提出之薪資袋並無法證明有於七十二年間服務於上訴人公司，被上訴人顯無法證明其七十二年間係受僱於上訴人公司，上訴人所辯伊七十二年間未僱用被上訴人，即堪採信。

五、按勞工有左列情形之一者，得自請退休：⒈工作十五年以上年滿五十五歲者⒉工作二十五年以上者；又勞工退休金之給與標準，係按其工作年資，每滿一年給與二個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。另勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第五十五條規定計算。勞動基準法第五十三條、第五十五條第一項第一款、第二項及第八十四條之二分別定有明文。勞動基準法係七十三年七月三十日公布，同年八月一日生效實施，而勞動基準法施行前之工作年資，依上開說明，則應適用臺灣省工廠工人退休規則，依該規則第八條規定，工人工作年資依左例規定之計算：１、工作年資以連續服務同一工廠為限，轉廠年資不予計入，但由廠方調動者不在此限。２、工廠因轉讓或其他事故變更業主，其工人未依廠礦工人受僱解僱辦法資遣，繼續被僱用者，其原任之工作年資應予併計。同規則第九條規定，工人退休金之給付規定如左：１、依第五條規定自願退休之工人，工作年資滿十五年者，應由工廠給付三十個基數的退休金，超過十五年者，每逾一年增給半個基數，餘年資滿半年者以一年計，未滿半年不計。同規則第十條規定，退休金基數之計算方式，按日支薪者，以核准退休前三個月工資總數除以工作日數之平均數乘三十為準。勞動基準法第五十五條第一項第一款、台灣省工廠工人退休規則第九條第一款均規定僅前十五年之年資每年應給與二個基數之退休金，因此應僅前十五年之年資可以每年計算二個基數之退休金，不得重複分別按勞動基準法及台灣省工廠工人退休規則重新起算每年二個基數之退休金，以致計算每年二個基數之年度超過十五年。又勞動基準法第十條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」可見勞動契約中斷三個月以內，勞工前後工作年資，應合併計算，反之如勞動契約中斷三個月以上者，除非勞資雙方有特別約定，否則勞工前後工作年資，無須合併計算；另台灣省工廠工人退休規則第八條第一款規定工人工作年資應以連續服務同一工廠為限，轉廠年資不予計入，亦規定須連續服務於同一工廠之工作年資始算入退休之年資。本件被上訴人雖自六十七年六月二十一日起服務於上訴人公司，至八十八年五月四日退休，但被上訴人之工作年資於七十二年中斷一年，則被上訴人前後之工作年資自不得合併計算，被上訴人退休之工作年資應自七十三年一月一日起算至八十八年五月四日為止，被上訴人之工作年資為十五年四月四日，業已超過十五年，被上訴人為二十四年三月六日出生，於八十八年五月四日退休時已滿六十四歲，被上訴人仍符合退休之規定。則計算被上訴人之退休金，自七十三年一月一日起至七十三年七月三十一日應適用台灣省工廠工人退休規則之年資有七月，因已滿半年，故以一年計算，為二個基數，被上訴人核准退休前三個月之薪資分別為八十八年四月份二萬一千六百五十元，同年三月份二萬一千九百四十一元，同年二月份一萬四千零八十元，月平均工資係一萬九千四百四十元（21650+21941+14080=57671，57671÷89×30=19440），退休金為三萬八千八百八十（19440元×2=38880元）；自七十三年八月一日起至八十八年五月四日應適用勞動基準法之年資有十四年九月四日，因餘年資已超過半年，故以十五年計，又因第一年已適用台灣省工廠工人休規則給予二個基數之退休金，則應僅餘十四年可適用勞動基準法計算二個基數之退休金，其退休金之基數應為二十九個基數，被上訴人退休前六個月之工資分別為八十八年四月份二萬一千六百五十元，同年三月份二萬一千九百四十一元，同年二月份一萬四千零八十元，同年一月份一萬五千八百六十一元，八十七年十二月份一萬五千九百四十六元，同年十一月份一萬九千三百五十一元，月平均工資係一萬八千零四十元（21650+21941+14080+15861+15946+19351=108829，108829÷181×30=18040），退休金為五十二萬三千一百六十元（18040×29=523160）。兩部分之退休金合計為五十六萬二千零四十元，扣除上訴人已先行給付之二十五萬元，上訴人尚應給付被上訴人三十一萬二千零四十元。被上訴人請求上訴人尚應給付退休金五十二萬四千八百二十八元，在三十一萬二千零四十元之範圍內應予准許，超過部分則不應准許。

六、按在勞動契約，勞工與雇主之僱傭關係非僅單純之債權契約關係而已，並因僱傭契約所具有之人格結合要素與企業組織性合為一體，受僱人因此取得勞工之身分，亦即勞工與雇主之間具有支配服從之關係，除一方服勞務，他方支付報酬之給付義務外，在當事人間尚產生所謂之附隨義務，即勞工對雇主負有忠實義務，而雇主對於勞工負有照顧保護等義務，雇主為勞工投保勞工保險，即屬雇主對勞工之照顧義務內容之一部。在法律強制雇主為勞工投保勞工保險之前，雇主為勞工投保勞工保險，固屬任意性給付之性質；惟在勞工原為法律強制投保對象後，雇主遲延為勞工加保，即違反雇主對勞工之照顧義務，亦即違反僱傭契約之附隨義務，而應負債務不履行之不完全給付損害賠償責任。又勞工保險條例施行細則、勞工保險條例雖分別於五十八年七月十一日、六十八年二月十九日修正納入雇主遲延為勞工加保應負賠償責任之規定，惟此僅係將雇主遲延為勞工加保應負賠償責任明文化而已，非謂無上開修正條文，雇主遲延為勞工加保而有債務不履行之情事，勞工亦不得依民法有關債務不履行之規定請求損害賠償。本件被上訴人自六十七年六月二十一日起即屬上訴人員工，為強制投保之對象，上訴人卻遲至七十五年二月二十七日始為被上訴人辦理勞工保險，則上訴人違反上開附隨義務之行為，即應負債務不履行之不完全給付損害賠償責任。

七、依據勞工保險條例第五十八條規定，被保險人合於左列之一者，得請領老年給付。⒈參加保險之年資合計滿一年者，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。⒉參加保險之年資合計滿十五年者，年滿五十五歲退職者。同條例第五十九條規定，被保險人依前條第一項規定請領老人給付者，其保險年資每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給兩個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計。同條例第七十二條規定，投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定給付標準賠償之。查上訴人自六十七年六月二十一日起僱用被上訴人為員工，惟未為被上訴人投保勞工保險，遲至七十五年二月二十七日始為被上訴人辦理勞工保險，已如前述，上訴人至八十八年五月二十八日辦理老年給付，保險年資合計為十九年十個月又十四日（七十二年不能算入），以二十年計，前十五年以每年一個基數計，為十五個基數，後五年以每年二個基數計，為十個基數，合計為二十五個基數，依被上訴人提出勞工保險現金給付收據及勞工保險局投保資料，可知被上訴人月投保金額平均為一萬六千零八元，被上訴人可申領之老年給付原為四十萬零二百元（16008元×25=400200元），扣除勞工保險局已給付之二十萬八千一百零四元，上訴人尚應給付被上訴人十九萬二千零九十六元。又被上訴人係於符合請領老年給付之資格，於八十八年五月二十八日辦理老年給付，少領十九萬二千零九十六元，始確定受有損害，自此時起始能請求上訴人賠償，被上訴人請求上訴人賠償損害之請求權，並未罹於時效而消滅，上訴人為時效之抗辯並無理由。被上訴人請求上訴人賠償未能投保之損害二十二萬四千一百十二元，在十九萬二千零九十六元之範圍內，應予准許，超過部分則不應准許。

八、綜上所述，上訴人應給付被上訴人退休金三十一萬二千零四十元，及賠償被上訴人未能投保之損害十九萬二千零九十六元，合計五十萬四千一百三十六元，被上訴人請求上訴人給付七十四萬八千九百四十元，在五十萬四千一百三十六元之範圍內，尚無不合，應予准許，超過部分，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人給付七十四萬八千九百四十元，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，在上開五十萬四千一百三十六元範圍內，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回，就原判決命上訴人給付超過五十萬四千一百三十六元及利息部分，原判決尚有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　楚汝聰~B2法　官　邱森樟~B3法　官　陳蘇宗

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