臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上字第二○九號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上字第二○九號

上訴人

即被上訴人

穎豐石材有限公司

法定代理人

陳志隆

即被上訴人

佳家福建設股份有限公司

法定代理人

王瑩琳

訴訟代理人

王登福

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣臺中地方

法院八十五年重訴字第二二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人穎豐石材有限公司（以下簡稱為穎豐公司）主張：其於民國八十三年間向佳家福建設股份有限公司（以下簡稱為佳家福公司）承攬坐落台中市西區○○○段二四六─三八地號土地上之「綠寶石大樓」建物內裝工程、外飾工程及室內工程，總價款新台幣（下同）貳仟肆佰柒拾捌萬柒仟玖佰玖拾捌元，業已竣工完成，系爭工程經台灣省建築師公會首次鑑定結果，認定外飾工程款、內裝工程款合計為貳仟零陸拾陸萬陸仟肆佰玖拾捌元整（未稅）、又內裝及室內工程缺漏項目補充鑑定部分之工程款為陸拾伍萬伍仟零陸拾玖元整（未稅）、加上石材工程造型設計報酬依一般行情估算有肆拾萬貳仟壹佰貳拾柒元整（未稅），依此系爭工程總工程款未稅時合計應為貳仟壹佰柒拾貳萬參仟陸佰玖拾肆元，含稅應為貳仟貳佰捌拾貳萬玖仟捌佰柒拾捌元，減去佳家福公司已付工程款（含稅）壹仟柒佰伍拾伍萬捌仟柒佰伍拾元，家佳福公司尚應給付其伍佰貳拾伍萬壹仟壹佰貳拾捌元，爰依承攬法律關係請求家佳福公司應給付上開款項，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、上訴人即被上訴人佳家福公司則以：穎豐公司所承攬之工程尚未依約交付，依民法第五百零五條、第二百六十四條規定，佳家福公司尚無給付報酬之義務，又系爭工程縱論已完工之處，亦存有嚴重之瑕疵，依民法第五百零二條第一項及第四百九十五條之規定，被上訴人得請求減少報酬，並請求損害賠償，佳家福公司因可歸責於穎豐公司工作瑕疵、施工遲延，以致無法於相當期限內完成交屋予客戶，而受有八百五十六萬一千三百六十九元之損害，除可請求減少報酬外，更可要求賠償上開數額之損害，爰主張在上開損害賠償金額範圍內抵銷，再者，依民法第四百九十三條第一、二項之規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」。系爭工程有嚴重瑕疵，佳家福公司即屢次要求穎豐公司修補瑕疵，均被拒不修補，佳家福公司修補系爭工程瑕疵關於外牆部份即高達二百四十六萬一千二百三十元（其餘瑕疵修補費用保留請求權），此部分費用主張應由給付工程款中抵銷等語，資為抗辯。

三、本件原審對穎豐公司上開之請求，以佳家福公司應給付穎豐公司已完成之外飾工程款捌佰零肆萬貳仟伍佰參拾壹元、內裝工程款為壹仟貳佰陸拾貳萬參仟玖佰陸拾壹元、及內裝及室內工程缺漏項目補充鑑定部分之工程款陸拾伍萬伍仟零陸拾玖元（即台灣省建築師公會鑑定報告書附件六－三、六－四工程總表所列第三十六至第四十八項施工項目），以上合計為貳仟壹佰叁拾貳萬壹仟伍佰陸拾柒元，扣除佳家福公司已付款之壹仟柒佰伍拾伍萬捌仟柒佰伍拾元、及應抵銷之工作瑕疵修補款伍拾玖萬叁仟元，判決佳家福公司應給付穎豐公司之工程款為叁佰壹拾陸萬玖仟捌佰壹拾柒元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就上開准許部分准以供擔保為假執行之宣告。佳家福公司聲明不服，求為對原判決不利於其部分廢棄，並駁回穎豐公司第一審之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保，請准為免假執行之宣告；而穎豐公司對原判決其敗訴部分亦聲明不服，求為應判決再給付上開准許之金額百分之五營業稅，總計應為貳仟貳佰參拾捌萬柒仟陸佰肆拾伍元、及石材工程造型設計報酬肆拾萬貳仟壹佰貳拾柒元外加五分之五營業稅為四十二萬二千二百三十三元，合計系爭工程款應為二千二百八十萬九千八百七十八元，扣除佳家福公司已付款之壹仟柒佰伍拾伍萬捌仟柒佰伍拾元，佳家福公司應再給付貳佰零捌萬壹仟參佰壹拾壹元。

四、穎豐公司主張其於八十三年間承攬佳家福公司坐落台中市○區○○○段二四六─三八地號土地上之「綠寶石大樓」建物內裝工程、外飾工程及室內工程，兩造間雖未訂立書面合約，惟其已領得工程款一千七百五十五萬八千七百五十元（含稅），而該工程經原審送台灣省建築師公會鑑定結果，認定原告已施作外飾工程款為八百零四萬二千五百三十一元、內裝工程款為一千二百六十二萬三千九百六十一元，合計二千零六十六萬六千四百九十八元，缺漏項目補充鑑定部分之工程款為陸拾伍萬伍仟零陸拾玖元一節，業據其提出請付款明細表影本、土地登記簿謄本等件為證，及原審囑託台灣省建築師公會鑑定已施作工程之鑑定書在卷可稽，堪信穎豐公司此部分之主張為真實，惟佳家福公司則以：㈠系爭工程款係預支性質而非按工程進度請款；㈡穎豐公司承攬之工程尚未依約完工，佳家福公司尚無給付報酬之義務；㈢系爭工程款之營業稅應由穎豐公司負擔；㈣工程造型設計報酬已包含於石材總工程款內，穎豐公司不得再請求；㈤依台灣省建築師公會鑑定結果，系爭工程瑕疵修補費僅五十九萬三千元，實無法修復系爭瑕疵；㈥系爭工程穎豐公司已逾完成修補之相當期間，佳家福公司自得請求減少報酬及請求損害賠償。茲將本件穎豐公司主張及佳家福抗辯之上開主要爭執之點，審究及准駁如下：

㈠佳家福公司辯以系爭工程款之給付，並非按工程進度請款，而係穎豐公司要求以預付工程款方式先予請款云云，並提出估價單二紙（上載：工程預支款）及支票為証（見本院卷第九至十二頁），惟查：由穎豐公司提出八十三年三月至八十四年九月間之請款單（即估價單）中，除上開佳家福公司所稱之二紙估價單有「預支款」字樣之記載外，其餘估價單上均無「預支款」之字樣（見上卷第八十八至一二０頁）），穎豐公司以佳家福公司上開二紙估價單何以載明預支款，係因該三次請款時，佳家福公司表明無暇覆核穎豐公司各該期工程施作項目之數量，而先行給付若干金額（即第三期、第四期各先付一百萬元），待往後請款時再行一併結算等語，經核該三次請款時所給付之金額，均非實際當期實際施作數量之工程款；又上開預支款項於次期即第五期請款單上所載工程款為七，四八四，三七八元，除扣減逐期抵充工程款之訂金及百分之十之工程保留款外，尚扣減上開八十四年三月二十一日、及同年五月十八日暫行給付之未稅金額之預支款九十五萬二千三百八十一元（見上卷第一一０頁），是以穎豐公司於八十四年六月八日實際領得之工程款於外加百分之五營業稅後僅為三，四九七，七三七元，苟系爭工程係以預支方式給付工程款，而非按工程進度請款，何須於上開估算單上列明已施作之工程項目及數量，並按數量計付工程款；又佳家福公司於九十年四月十七日本院言詞辯論時所提之辯論意旨狀內亦不否認：兩造就系爭工程款之給付，有約定穎豐公司每完成相當部分，應先將完成部分交付予佳家褔公司丈量、驗收，待驗收完成後，雙方再會同對帳，對帳無訛後，佳家褔公司始支付承攬報酬等語，既有此約定，佳家福公司要無應穎豐公司之要求即更改付款方式之理，再穎豐公司已領得工程款一千七百五十五萬八千七百五十元一節，為佳家福公司所不爭執，堪認系爭工程款之給付，係按工程進度請款無訛，佳家福公司此部分所辯：工程款係預付性質云云，即不足採信。

㈡佳家福公司辯以系爭工程尚未完工，佳家福公司尚無給付報酬之義務一節，經查：穎豐公司承攬之系爭工程為上開建物內裝工程、外飾工程及室內工程，兩造間並未訂立書面契約，且工程款之給付，係按工程進度請款等情，已如上述，佳家福以台北市石材製品商業同業公會之鑑定報告書內載「因騎樓地坪之石材均未施工，因此本工程因屬未完工」一語，而認系爭工程尚未完工，並拒絕給付工程款，穎豐公司以兩造所約定石材工程施作範圖，並未包括上開騎樓地坪，本件既無書面契約可資証明，則佳家福公司自應舉証証明騎樓地坪之石材工程為兩造間約定之工程範圍，惟佳家福並未能証明，此部分所辯，自不足採；佳家福公司又以台灣省建築師公會關於補充鑑定有關第三十六項至第四十八項之石材費用估算與事實不符，該等項目之石材工程並未施作云云，惟據証人即台灣省建築師公會建築師陳國禧於本院準備程序中証述稱：伊係依原審法院所提附件三十六至四十八項目來鑑定等語甚詳，亦有該會石材工程補充鑑定報告書一份在卷可稽，依鑑定書所示此部分施工項目之工程款合計為六十五萬五千零六十九元，原審判決於理由欄第四項㈠至㈦已就報告書費用估算表所載內容及兩造之舉證論述綦詳，而認定穎豐公司就此部分工程確有施作完成，經核並無違誤；佳家福公司又以台灣省建築師公會之鑑定僅抽樣鑑定，應由兩造現場逐項驗收，其對工程數量有疑義部分，並未簽名確認云云，惟查原審於囑託台灣省建築師公會鑑定時，該公會於初勘後曾函請原審法院請兩造列出有爭執之石材品名，及其數量、單價、工資供估驗，俾節省所需人力、時間、經費一節，有該建築師公會八十五年六月二十五日台建師鑑定字第一五九○－一號函在卷可稽（見原審卷㈠第一０五頁），兩造嗣於原審均表明同意建築師公會上開之建議（同上卷第一０七頁），於同年八月二十七日兩造會同建築師至現場鑑定時，即臚列出有爭執之項目（不符之項目）為外飾工程第四、七項、及內裝與室內工程第十八、三十一、三十三項等五項，而上揭五項有爭執之工程，並經建築師實地勘驗該五項之正確數量，此亦據證人陳國禧於本院証述在卷（見本院卷第一五三頁），則台灣省建築師公會鑑定時自僅就兩造間有爭執之部分為鑑定，無爭執部分自無逐項鑑定之必要，佳家福公司上開所辯，與事實不符，自不足採。

㈢佳家福公司辯以系爭工程款百分之五營業稅應由承攬之穎豐公司負擔，而穎豐公司以系爭工程於向佳家福公司報價時並不含稅，係於按工程進度請款時再外加百分之五之營業稅，經查：由穎豐公司所提出之上開估價單中，每期工程款於扣除訂金款、及保留款後，再外加百分之五稅金後之數額，即由佳家福公司簽發支票給付該款項；又上開估價單上之工程款總計為壹仟陸佰柒拾貳萬貳仟陸佰貳拾壹元，於外加百分之五營業稅捌拾參萬陸仟壹佰貳拾玖元，即為上開佳家福公司已付之工程款壹仟柒佰伍拾伍萬捌仟柒佰伍拾元。按營業人依營業稅法第十四條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之，營業稅法第三十二條第一項前段定有明文，準此，買受人為營業人時，營業稅係外加，亦即由買受人負擔。證人陳國禧於本院準備程序中亦結証稱：實務上百分五營業稅應由業主即定作人負擔等語甚詳。查穎豐公司承攬之系爭工程，經原審囑託台灣省建築師公會依會勘時確認之數量計算工程價款，認外飾工程款為捌佰零肆萬貳仟伍佰參拾壹元、內裝工程款為壹仟貳佰陸拾貳萬參仟玖佰陸拾壹元整，及鑑定報告書附件六─三號、六─四號內裝及室內工程總表所列第三十六至第四十八項等施工項目之工程款合計為陸拾伍萬伍仟零陸拾玖元，有該石材工程鑑定及補充鑑定報告書二件附卷足稽，而上開工程款均未加計百分之五營業稅，應再加計百分之五營業稅等情，亦據證人陳國禧證述屬實，是以，穎豐公司就上開鑑定已完成之工程款，應再外加百分之五營業稅，核計可領得之工程款應為貳仟貳佰參拾捌萬柒仟陸佰肆拾伍元，穎豐公司此部分主張洵屬正當，為有理由，則佳家福公司所辯：百分之五營業稅應由承攬之穎豐公司負擔云云，即不足採。

㈣穎豐公司請求工程造型設計報酬部分，佳家福公司以工程造型設計之費用已包含在石材總工程款內，穎豐公司不得再請求，經查：此部分費用雖經原審囑託台灣建築師公會補充鑑定結果：認依一般行情估算費用為肆拾萬貳仟壹佰貳拾柒元，，惟佳家福公司辯稱：兩造就該造型設計費並未特別約定等語，此為穎豐公司所不爭執（見本院卷第一五一頁），經原審向台北市石材製品商業同業工會函查此部分費用是否可請求之結果，該會認應依業者合約是否設計兼承攬者？或只是承攬者？不同情況下，報酬自是不同等語，有該會八十八年十二月八日（八八）北宗石會字第０八四號函在卷可憑（見原審卷㈡第一六一頁），又據證人即台北市石材公會建築師蔡博維於本院準備程序中結証稱：關於石材工程造型設計報酬一般有約定依約定，如無約定已非伊等建築師鑑定之範圍，但如承攬該工程是吸收在內等語；又証人陳國禧亦結証稱：一般看雙方有無協議，如無協議則視工程是否為其所承攬，如是則吸收在內，如否則參考收取設計費的標準，依工程造價百分之五來收取，此部分只是純粹外觀的部分等語甚詳（以上見本院卷第一百五十、一百五十三頁）。按穎豐公司就工程款造型設計費部分，既不爭執兩造間並未約定給付報酬之事實，又於本院辯論期日亦不否認：係由佳家福公司提供系爭建物即建築師公會鑑定報告書內附件九－一 (7)立面之外觀圖，其按該圖貼上完成外觀等語（見上卷第一七三頁），則穎豐公司既承攬系爭建物外飾工程，依上開証人証言該項報酬即應吸收在其所承攬之工程內，不得再請求工程造型設計報酬，堪信佳家福公司此部分所辯，應屬可採，穎豐公司請求此項報酬，即屬無據。

㈤佳家福公司辯以：依台灣省建築師公會鑑定結果，系爭工程瑕疵修補費僅五十九萬三千元，實無法修復系爭瑕疵一節，經查：系爭已完成之工程確存有瑕疵，固經台北市石材公會鑑定結果：本標的物之石材工程確已產生以下諸項缺陷①外牆嚴重白華與水漬（濕痕、濡濕）②石材破損及裂紋③石材磨邊與倒角處理精度不佳④石材對花（相鄰石材紋路對齊）處理不佳⑤相鄰石材有色差現象⑥石板固定物有鬆動、剝離。而關於①項之瑕疵，因穎豐公司於請款單中填列有「石材背部防水處理」與「外飾壁材填縫」等二項，就施工責任而言，自當保証無白華與水清之問題發生，至②至⑥項之瑕疵，為石材廠商所負之品質責任（見該石材工程鑑定報告書第八項結論與建議欄㈠至㈢項所示）；又上開工程瑕疵亦經台灣省建築公會鑑定結果，認系爭工程外牆之瑕疵有外牆壁材填縫、宮廷石表面白華清除、圓柱破損修補；內裝部分之瑕疵分別有木紋石、玫瑰紅之更換修補、瑕疵處理、倒角加工、鬆動固定、及噴砂止滑處理等瑕疵存在，而該等瑕疵與台北市石材公會鑑定報告書第八項上開所示之瑕疵大致相同等情，業經証人蔡博維、及陳國禧証述屬實（見本院卷第一五０、一五四頁），足見；上開工程瑕疵責任應由承攬之穎豐石材公司負責，而該等瑕疵之修補，依台灣省建築師公會鑑定結果，外飾部份修補需費四十三萬二千元，內裝部份修補需費十六萬一千元，合計為五十九萬三千元（已含稅金在內，見附件七－二），佳家福公司雖以：上開瑕疵經其向石材公會查詢，至少須花費新台幣七百萬元，並提出其請承包商估價外牆部分之費用即達二百四十六萬一千二百三十元之估價單一紙，而請求再送台北市石材製品商業同業公會鑑定系爭瑕疵修補費多寡一節，惟該石材公會已於上開鑑定報告書第八項結論與建議欄第八項明示：其他有關雙方之施工期限、請款單價、計價方式與請款流程等，因係雙方合意之契約行為，非石材規範之內容，本會無法做任何認定等語，証人蔡博維於本院準備程序中亦証稱：伊等不就費用部分來鑑定等語，因之；佳家福公司請求再送台北市石材公會鑑定一節，即無必要。而上開瑕疵既已由有專業經驗之台灣省建築師公會鑑定修補金額如上，應屬可採。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第四百九十三條第一、二項、第三百三十四條第一項前段定有明文。系爭工程有上開瑕疵未予修補，佳家福公司主張應予抵銷，於鑑定修補金額五十九萬三千元之範圍內，自屬有據，應予准許。至穎豐公司主張佳家福公司應於工作完成後一年內發現瑕疵，始得主張瑕疵修補權利，佳家福公司主張之瑕疵迄今早逾一年，不得再為請求云云，則為佳家福公司所否認，並辯以：請領一千七百五十五萬八千七百五十元款項時即八十四年七月十四日發現瑕疵，於八十四年八月十八日首次發函要求補正瑕疵，八十五年四月六日再度發函要求補正等語，有該郵局存証信函在卷可稽（見原審卷㈠第七十三至七十八頁），而穎豐公司對此並未為爭執，則穎豐公司主張已逾修補期間云云，即不足採。

㈥又佳家福公司辯以：依一般同業慣例，通常於使用執照核發後一至二個月內便可開始交屋，系爭工程使用執照早於八十三年十二月七日即已核發，系爭工程穎豐公司已逾完成修補之相當期間，佳家福公司自得請求減少報酬及請求損害賠償一節，按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。民法第五百零二條固有明文。經查：佳家福公司所指應修補之工程，為已完工部分因存有瑕疵，而穎豐公司未於相當期間內修補者而言，業據佳家福公司於本院準備程序中陳述在卷（見本院卷第六十七頁背面），而穎豐公司以對造應按工程慣例支付九成系爭工程款始願修補等語（同上頁），足見；系爭應修補之工程係因佳家福公司未付工程款，穎豐公司迄今乃拒絕修補，尚難認係可歸責於穎豐公司之事由，而該部分工程既經台灣省建築師公會鑑定修補費用如上，佳家福公司就該金額已可主張抵銷，已如上述，則佳家福公司此部分所辯，核屬無據。至佳家福公司又辯以穎豐公司遲延完工，致其受有八百五十六萬一千三百六十九元之損害，並主張抵銷，惟此部分並未據其提出積極事証証明之，自無從審酌。另佳家福公司以穎豐公司於八十二年五月三十一日提供之估價單（見本院卷第一六九頁），佳家福公司表示估價單上單價應該可以更低，負責人陳志隆當場以鉛筆另列較低之小字單價於估價單上，並表示以後單價不會高於本次單價，其遂同意由穎豐公司承攬石材工程云云，並請求鑑定該估價單上之鉛筆字與原子筆字是否出自同一人，惟已為穎豐公司於本院言詞辯論中否認在卷，本院核該估價單上之總價一千三百十四萬元即為原子筆所書複價之總合，如穎豐公司同意以鉛筆所示之單價作為系爭工程款，何以未一併更改總價，又此估價單係暫例數量及單價，仍須俟部分之設計分割定案時再提供正式報價單（見該估價單之備註欄）等情，則佳家福以穎豐公司承諾以較低單價計算，並請求鑑定筆跡，應無必要，附此敘明。

五、綄上所述，穎豐公司依承攬法律關係請求佳家福公司應給付外飾工程款為捌佰零肆萬貳仟伍佰參拾壹元、內裝工程款為壹仟貳佰陸拾貳萬參仟玖佰陸拾壹元、及內裝及室內工程補充鑑定之工程款為陸拾伍萬伍仟零陸拾玖元，合計為貳仟壹佰叁拾貳萬壹仟伍佰陸拾壹元，以上款項加上百分之五營業稅為二千二百三十八萬七千六百三十九元，扣除佳家福公司已付款之壹仟柒佰伍拾伍萬捌仟柒佰伍拾元、及上述伍拾玖萬叁仟元抵銷款，佳家福公司應再給付穎豐公司之工程款為四百二十三萬五千八百八十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原判決命佳家福公司應給付穎豐公司三百十六萬九千八百十七元，及自八十五年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，穎豐公司請求再給付如主文第二項所示金額部分（即一百零六萬六千零七十八元），為有理由，應將該部分原判決廢棄改判，至穎豐公司超出上開准許部分金額請求之上訴，則為無理由，應予駁回；而原判決所命給付未逾上開應准許之金額，佳家福公司請求廢棄改判，駁回穎豐公司之訴，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保聲請假執行、及免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別定相當擔保金併准許之，至駁回部分穎豐公司假執行聲請亦失所依附，應予駁回。

六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件穎豐石材有限公司之上訴為一部有理由，一部無理由，佳家福建設股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張鑫城~B3法　官　張浴美

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ