臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上字第五二五號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上字第五二五號

上訴人

鴻德實業有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

成銘營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十三日臺灣臺中地

方法院八十九年訴字第二三四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造於民國八十六年四月九日訂立工程承攬合約書，由上訴人為被上訴人承攬台中港演藝廳三期工程內之石材工程部分，依合約書內附件一工程承攬明細表記載，總工程款為新台幣（下同）八百七十四萬九千四百四十四元，惟其備註第二項另約定：「依實際實作數量計算」，至八十七年七月二十三日上訴人實際完成之工程項目如附表一所示，其工程款合計應為八百六十三萬三千六百二十二元。另上訴人又變更建材，追加完成如附表二所示之工程項目，該追加部分工程款合計為九十四萬四千三百五十九元，總計至八十七年七月二十三日止，被上訴人應給付上訴人之承攬報酬合計應為九百五十七萬七千九百八十一元，然被上訴人僅給付部份款項五百六十五萬零一百三十元，尚有三百九十二萬七千八百五十元未為給付（上訴人於原審起訴請求時誤算為三百九十二萬二千六百十一元，於本院審理時更正金額如上）。爰依承攬法律關係請求被上訴人應給付上開未為給付之工程款，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。

二、被上訴人則以：兩造於八十六年四月九日簽訂契約，由上訴人承攬「台中港藝術館第三期工程」中之石材工程，合約總價固載為八百七十四萬九千四百四十四元，惟上訴人並未完工，被上訴人已依合約第十七條第一項第一款約定終止契約，因上訴人未配合約定進度施工，契約終止後不予估驗給付報酬，又依工程承攬合約書第八條工程變更規定：「‧‧‧變更設計或增減工程‧‧‧對於增減之價款，應依本合約所訂單價計算加減帳，並將書面資料附在原合約內‧‧‧」，上訴人並未提出追加工程書面資料於原合約，亦不得請求此部分款項等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三百九十二萬七千八百五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並補充陳述如下：

㈠關於內圓柱花崗石（乾式），姑不論是用公尺或平方公尺計算，其單價分別為ψ40 cm圓柱為13,215元、ψ60 cm圓柱為19,822元，已記載於兩造所訂合約工程承攬明細表第六、七項ψ40 cm及ψ60 cm各為13,215元及19,822元，上訴人向被上訴人請款記錄亦以上開單價金額計算。

㈡被上訴人對於變更工程之數量不爭執，但差額部分不承認，以上訴人送建築師審查前並未提供樣品、及石材根本沒變更，一開始就約定依照建築師所核准的石材云云置辯，惟該切結書第二段內明載：「至於圓柱及黑色角材部分，因與原設計及原報價材質及數量均不相同，致本公司有所損失，請貴公司擇期協議，以利工程，並於八十七年六月三十日前完成以上協議事宜」，被上訴人就該切結書對其有利部分（即八十七年六月五日完工）則不斷主張，反之對於上訴人主張有變更材質數量部分則避而不論，強將切結書分割立論，要無可採，又上訴人所立切結書已要求被上訴人於八十七年六月三十日前協議變更之材質、數量，被上訴人並未與上訴人書面協議，竟任由上訴人提供之材質及數量施工，足證被上訴人有默示同意上訴人為材質之變更，自應給付此部分工程款玖拾肆萬肆仟參佰伍拾玖元。

㈢上訴人無法如切結書所載於八十七年六月五日前完工，責任應歸責被上訴人，因系爭建物結構體內有太多鷹架、鐵架等障礙物，致影響上訴人無法順利施工。此由證人林萬福、張塔、劉原圭、李安仁於鈞院証稱：「工地現場無法配合，如鷹架鐵架無法移開擋住施工現場，此應由被上訴人移開該等障礙物．．．鷹架沒有移開會影響施工．．．」等語可証，又有上訴人提出之工地現場照片四張，亦足證明系爭建物內有太多鷹架等障礙物，致影響上訴人施工進度。被上訴人以上訴人所立切結書，辯稱應於八十七年六月五日完工云云，惟自八十七年六月五日起至八十七年底止，被上訴人仍同意上訴人施工，被上訴人以上訴人所立切結書認為完工日為八十七年六月五日，委不足採。

四、被上訴人於本院聲明，求為判決：㈠駁回上訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並補充陳述如下：

㈠關於上訴人已完成之如附表一編號四、五之內圓柱貼花崗石二項，上訴人雖主張應以平方公尺計價，其工程款分別為一百七十萬六千三百二十一元與一百六十七萬八千九百二十三元，惟此乃兩造於簽約時誤將單位「ｍ」筆誤為「㎡」所致，被上訴人且於第一次辦理估驗計價時即發現此錯誤而通知上訴人更正，是該二項之工程款應以平方公尺計價，工程款僅各為九十萬五千二百二十八元、及六十六萬八千零一元。

㈡又上訴人雖主張系爭工程另有如附表二所示更換建材之追加工程款合計為九十四萬四千三百五十九元，然此部分應僅為工程材料選定之問題，依系爭工程承攬合約書附件一明細表備註第四項，本應由建築師確認始可，與追加工程無關，況依該合約書第八條亦明定系爭工程如有增減，對於增減之價額，應依合約所定單價計算加減帳，並需將書面資料附在原合約內，未經被上訴人工地主管核可，上訴人不得擅自增減或變更工程，惟上訴人所請求之追加工程款，既未有書面資料附於原合約中，亦未經被上訴人工地主管核可，上訴人此部分請求自無理由。

㈢系爭工程施工日期預定為二個月，自八十六年六月一日起至同年七月三十一日止，惟上訴人遲至八十六年八月二十一日始開工，迄八十七年七月二十二日止，系爭工程仍有多處尚未完工，其間被上訴人屢次催促上訴人施工，上訴人派駐工地現場之負責人張森盛並於八十七年五月十一日簽立切結書，同意於八十七年六月五日完成合約中所有工程，如有違反願依合約書規定辦理，詎仍無法如期完工，被上訴人乃依合約規定，於八十七年七月二十三日以存證信函通知上訴人依約終止系爭工程合約，被上訴人並將合約未完成之部分，另與訴外人名美實業有限公司（以下簡稱為名美公司）簽訂後續工程合約，而由名美公司完成在案，兩造於系爭工程合約第六條本有訂明：如因工程數量增加或被上訴人之原因及不可抗力之因素，致延長工期者，上訴人得以書面向被上訴人申請展期，然上訴人於施工期間從未反應有施工之障礙影響其施作，至八十七年七月二十三日被上訴人依約終止系爭工程契約止，上訴人之施工已逾合約原訂施工期限共計二百六十八天（自八十六年八月二十一日開工日起至八十七年七月二十三日終止契約日止，扣除二個月之工作期），依合約書第十四條規定，每逾期一日需扣工程總價千分之三，作為懲罰性違約金，計算結果，上訴人應賠償被上訴人七百零三萬四千四百六十四元之違約金，已逾上訴人所得請求之工程餘款，爰就上開違約金款項對上訴人所得請求之工程款為抵銷。另兩造簽訂系爭承攬契約後，上訴人隨即於八十六年四月八日預先請領工程款一成之訂金八十七萬五千元，然至八十八年四月四日第十二次估驗計價時，因上訴人仍有部分工程未予完成，其未完成而先行請領之訂金尚有十九萬三千一百七十元，未經被上訴人扣回，此部分款項亦一併主張抵銷，經抵銷結果，上訴人已無任何款項可請求。

五、本件上訴人主張兩造於八十六年四月九日訂立工程承攬合約書，由上訴人承攬被上訴人承攬台中港演藝廳內之石材工程，總工程款為八百七十四萬九千四百四十四元，依合約附件一之工程承攬明細表備註欄約定，工程需依實際施作數量計算，上訴人已完成附表一、二所示之工程，惟被上訴人僅給付五百六十五萬零一百三十元工程款，其餘款項尚未給付，又被上訴人已於八十七年七月二十三日以存證信函通知上訴人終止系爭工程合約等情，業據上訴人提出系爭工程承攬合約書、工程承攬明細表、台中港區藝術館石材工程數量、金額明細表及終止合約存證信函等件為証，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。惟上訴人主張被上訴人尚欠有三百九十二萬七千八百五十元之工程款未為給付一節，則為被上訴人所否認，並辯稱：㈠關於附表一編號四、五部分，即４０公分之內圓柱貼花岡石（乾式）、及６０公分之內圓柱貼花岡石（乾式）應以公尺計算，並非以上訴人主張之平方公尺計價，此二項工程款分別僅為九十萬五千二百二十八元、及六十六萬八千零一元；㈡上訴人請求追加工程款九十四萬四千三百五十九元，惟此部分僅為工程材料選定問題，且上訴人未依合約約定經被上訴人工地主管核可，自不得請求；㈢上訴人工地負責人張森盛於八十七年五月十一日簽立切結書，同意於八十七年六月五日完成合約中所有工程，詎仍無法如期完工，其又未依合約第六條約定以書面向被上訴人申請展期，亦未反應有上開施工之障礙，自應依約給付懲罰金等語。

六、本件經行爭點整理程序結果，兩造已於九十一年四月二十五日於本院準備程序中整理並協議簡化爭點如該筆錄所載（見本院卷㈡第七至十二頁），依民事訴訟法第二七０條之一第三項規定，兩造就其主張之爭點，經簡化爭點協議者，應受其拘束，除經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者外，均應受拘束（二七０條之一第三項），爰就兩造整理並簡化之爭點，即被上訴人上開之辯解部分論述如下：

㈠上訴人主張已完成如附表一所示工程，固為被上訴人所不否認，惟兩造對於如附表一編號四、五之內圓柱貼花崗石二項，究應以「公尺」或「平方公尺」計價，則有爭執。依系爭工程承攬合約書附件一之工程承攬明細表固載明此二項內圓柱貼花崗石應以平方公尺計價，然依被上訴人提出之台灣省台中縣政府包商估價單、單價分析表、營繕工程結算詳細表與裝修數量計算表所示，業主台中縣政府與被上訴人間即係以「公尺」計算單價，就編號四之工程，被上訴人與台中縣政府以「公尺」計算之單價為一萬四千八百二十七元，與上訴人簽約之單價為一萬三千二百一十五元，就編號五之工程，被上訴人與台中縣政府以「公尺」計算之單價為二萬零二百八十九元，與上訴人簽約之單價為一萬九千八百二十二元，應認係在合理利潤範圍內，則被上訴人辯以以「公尺」計價，應可採信，如以上訴人主張之「平方公尺」計價，則被上訴人轉包予上訴人，並無利潤可言，即不符交易常情。復參以經本院檢附前開明細表函請台灣省建築師公會鑑定結果，據該公會函覆略以：此兩項內圓柱貼花崗石應係以「公尺」為單位進行工程合約，倘若以「平方公尺」為單位計算時，與八十六年四月兩造訂約時之行價超出一點八至二點五倍之多，顯然不合理等語，有台灣省建築師公會九十年十一月八日九十台建師鑑（九００四四）字第二三六八之三號函檢送之鑑定報告書乙份在卷可佐，是被上訴人辯稱：明細表上關於此兩項工程之單位欄中「㎡」之記載係兩造於簽約時筆誤所致等語，即屬可採，則此兩項內圓柱貼花崗石工程，自應以公尺計價，始符合實情。又如以公尺計價，上開二項工程款分別為九十萬五千二百二十八元、及六十六萬八千零一元等情，業經上訴人於本院爭點整理程序中所不爭執（見本院卷㈡第十頁倒數第三、四行），是被上訴人此部分所辯，應屬可採。

㈡上訴人主張因材料變更，請求被上訴人應給付如附表二所示九十四萬四千三百五十九元（合計結果應為九十八萬零三百五十九元，惟上訴人僅就九十四萬四千三百五十九元部分為請求，兩造就此數量、金額於協議簡化點時均無爭執）之追加工程款，業據提出報價單三紙為證，被上訴人固不爭執上訴人已完成該部分工程及數量，惟否認就此三紙報價單為簽認，並辯以：此應僅為工程材料選定之問題，且上訴人此部分所請求之追加工程款，既未有書面資料附於原合約中，亦未經被上訴人工地主管核可，不符合約所定之追加程序，應由上訴人自行吸收其差價等語。惟查由上開切結書記載：「‧‧‧至於圓柱及黑角石材部分，因與原設計及原報價、材質及數量不相同，致本公司（按：指上訴人公司）有所損失，諒請貴公司擇期協議，以利工進，並於八十七年六月三十日前完成以上協議事宜」等語，被上訴人不否認已收受該切結書，依此切結書之內容，顯見上訴人已就材料之變更事宜以書面徵詢被上訴人之核可，縱被上訴人未依上訴人該要求為協議，惟上訴人主張其告之此價差，被上訴人亦令其依契約配合施工等語，並未見被上訴人爭執（被上訴人僅爭執係工程選料問題），且上訴人確實已完成此部分工程等情，足認被上訴人已默示同意上訴人為變更材料續為施作，自應以上訴人實際施作之材質計價，方為公允。是上訴人主張被上訴人應給付此變更材料所追加之工程款九十四萬四千三百五十九元，應予准許。

㈢被上訴人辯以：上訴人工地負責人張森盛已切結系爭工程於八十七年六月五日完成，惟事實上並未如期完工，上訴人亦未以書面向被上訴人申請展期，依約每逾期一天應扣除工程總價千分之三，作為懲罰性違約金；又上訴人先行請領之訂金尚有十九萬三千一百七十元未經被上訴人扣回，亦一併主張抵銷一節，經查上訴人係自八十六年八月二十一日始為施作，且未於約定工期之二個月內完成，經上訴人工地負責人張森盛簽立上開切結書，願於八十七年六月五日前完工，然於被上訴人於八十七年七月二十三日以存證信函通知上訴人終止合約前，上訴人仍未如期完成全部系爭工程等情，為上訴人所不爭執，則被上訴人辯以上訴人確有逾期完工之事實，應屬可採。上訴人雖主張：本件無法如期完工，係肇因於現場有多項工程同時進行，無法淨空場地，致系爭工程無法施作，其遲延並不可歸責於上訴人等語，並提出現場照片四幀為證，及舉証人林萬福、張塔、劉原圭、李安仁為証，而上開証人於本院準備程序中亦均一致結証稱：「工地現場有鷹架鐵架無法移開擋住施工現場，鷹架沒有移開會影響施工進度」等語，惟系爭工程如確因上開因素阻礙施工進度，而有不可抗力之因素致延長工期者，依系爭合約第六條約定：「如因工程數量增加或甲方（即被上訴人）之原因及不可抗力之因素，致延長工期者，上訴人得以書面向被上訴人申請展期，．．．」，然上訴人並未能提出已向被上訴人申請展期之証明，則上訴人主張此部分遲延有免責事由，自無足採。依上開切結書所示，上訴人應於八十七年六月五日前完工，其逾期未完工，自八十七年六月六日起即應負遲延責任，算至被上訴人於八十七年七月二十三日以上開存證信函終止系爭合約止，上訴人計逾期四十八日，依系爭合約書第十四條及工程承攬明細表第五項約定：「乙方（即上訴人）若未能於期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三計付違約金」，計算上訴人應給付被上訴人之逾期違約金為一百十九萬九千九百二十三元（計算式為：工程總價8,332,804×3/1000×48=1,199,923元，角不計入），被上訴人主張此部分逾期違約金與上訴人請求之工程款抵銷，應予准許。至被上訴人雖以自八十六年八月二十一日開工日起至八十七年七月二十三日終止契約日止，扣除二個月之工作期，上訴人逾期計二百六十八天，計算上訴人應賠償被上訴人之違約金應為七百零三萬四千四百六十四元等語，惟被上訴人既不爭執上開切結書之真正，並同意上訴人於八十七年六月五日前完成所有工程，且於上訴人切結後續予其施工，足見；兩造已同意系爭工程完工日期延至八十七年六月五日，則計算逾期完工之違約金自應以八十七年六月五日為計算基準，被上訴人此部分主張，核無足取。又被上訴人以兩造簽訂系爭承攬契約後，上訴人隨即於八十六年四月八日預先請領工程款一成之訂金八十七萬五千元，然至八十八年四月四日第十二次估驗計價時，因上訴人仍有部分工程未予完成，其未完成而先行請領之訂金尚有十九萬三千一百七十元，未經被上訴人扣回，而主張抵銷一節，業據提出工程（材料）估驗計價單乙紙為證，並為上訴人所不爭，則被上訴人主張此部分之抵銷，亦應准許。經核計被上訴人上開主張得抵銷之金額，合計為一百三十九萬二千零九十三元（計算式為：1,199,923 ＋193,170＝1,393,093）。

㈣綜上，上訴人依約得請求被上訴人給付之工程款，如附表一所示，編號一外牆貼花岡石（乾式）四十四萬九千零六十元、編號二內牆貼花岡石（濕式）二百八十九萬八千八百八十六元、編號三內牆嵌半圓線條八十萬九千六百七十七元、編號四40cm內圓柱貼花岡石（乾式）九十萬五千二百二十八元、編號五60cm內圓柱貼花岡石（乾式）六十六萬八千零一元、編號六地坪貼花岡石工程一百零七萬二千一百八十八元，及附表二追加工程款九十四萬四千三百五十九元，以上合計上訴人得請求之工程款為七百七十四萬七千三百九十九元，扣除被上訴人已給付之工程款五百六十五萬零一百三十元、及上開得抵銷之金額一百三十九萬二千零九十三元，計算被上訴人應給付上訴人之工程款為七十萬五千一百七十六元（計算式為：7,747,399－5,650,130－1,392,093＝705,176），上訴人於上開金額內之請求為有理由，應予准許，至逾上開金額之請求，為無理由，應予駁回。

七、綜上所述，上訴人依承攬法律關係，請求被上訴人應給付之工程款為七十萬五千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即八十九年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人全部之訴，尚有未洽，上訴意旨就上開准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至超出上開請求之上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造分別陳明願供擔保，請准、免假執行之宣告，因本件命被上訴人應給付之上開金額，被上訴人不得上訴第三審法院，已告確定，上訴人聲請為假執行聲請，核無必要，應併予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　陳蘇宗~B3法　官　張浴美

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ