臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上易字第三○號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上易字第三○號

上訴人

即被上訴人

乙○○

複代理人

丁○○

被上訴人

川亞實業股份有限公司

法定代理人

丙○○

複代理人

甲○○

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十五日臺灣臺中地

方法院八十八年訴字第二七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人川亞實業股份有限公司（以下簡稱為川亞公司）方面：

一、聲明：上訴部分：㈠原判決不利於川亞公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○應再給付川亞公司新台幣（下同）三佰四十三萬九仟三佰四十五元，及自民國八十八年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢川亞公司願供擔保，請准宣告假執行。答辯部分：乙○○之上訴駁回。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠原判決駁回川亞公司部分之請求，係以乙○○尚有工程款二百一十七萬八千八百二十九元未給付，而部分工程係由訴外人莊欽其施作完工，工程款共計一百二十四萬六千六百五十九元，另未完成共同天線部分工程款十八萬九千零六十六元，合計為一百四十三萬五千七百二十五元，乙○○請求抵銷，認應准許，而判決乙○○應給付川亞公司七十四萬三千一百零四元。然原審上開判決顯有誤認：蓋八十八年六月二日庭訊筆錄，證人王世榮證稱：「．．．所以我們請台灣區電氣工程工業同業公會於八十六年二月二十二日進場鑑定，其後川亞公進場僅作小部分．．．」，足證川亞公司有進場施作並送水電；又由乙○○提出之現金支出傳票八紙（應為十紙），共計一百二十四萬六千六百五十九元，其中第一紙之金額五十七萬二千六百十五元，八十六年二月四日，並載明為泥作工，非水電部分，且為乙○○之受僱人林秋萍於八十五年一月月五日簽字經手，並非莊欽其施作，應不得扣除；另屋外照明部分金額八十八萬元，原為系爭工程款於八十五年二月二十八日合意解除該項工程，由乙○○收回自行施作，莊欽其請款部分應為六十七萬四千零三十四元，上開工程由乙○○解除，另由莊欽其施作，並非川亞公司未施作，況現金支出傳票亦不足以證明係川亞公司未施作之工程。

㈡川亞公司於原審提出之原證五，係系爭工程承受契約書訂立前，由川亞公司與訴外人儷國建設股份有限公司（以下簡稱為儷國公司）就原工程契約外，未列而已施作之款項，與未施作之屋外照明款，更改開關款，作一變更結算，有川亞公司經理沈和昌與儷國公司代表人簽署，原證五號內容因川亞公司代表沈和昌之疏忽，將川亞公司已施作，儷國公司本應付款，誤與當時尚未施作請款之屋外照明、更改開關款扣除，但沈和昌既已簽字，只得承認該結果，而決算為二百萬元，即為承受工程契約書第三條之二百萬元，故該二百萬元非原工程契約之款項，參原證五號之明細與系爭工程契約書第三條之項目比對，即可證明。

㈢川亞公司與儷國公司原簽訂之工程契約書第六條約定，儷國公司對本工程有隨時變更計劃及增減數量之權，乙方（即川亞公司）不得異議，而系爭工程為儷國公司與購買戶之預售屋買賣契約之水電部分工程，依預售屋買賣之習慣，購買戶於未完工前得依其需要變更室內之隔間及位置，水電工程自亦因預售屋購買戶之變更而變更，例如更換大口徑水管，以利排水或增加水量，增設二二○伏特之電壓以利冷氣或大用電量之電器，增設插座或變更位置，電線直徑加大等不一而足，故建設公司接受購買戶變更即要求水電承包商變更，由該條約定，川亞公司有接受儷國公司變更計劃，增減工程數量之義務，再依合約單價、料價計算給付川亞公司，故乙○○既承受原工程合約，對各購買戶要變更設計或追加工程數量，川亞公司因而追加變更施作之工程，本即負有給付義務，此給付義務於乙○○承受後亦有給付義務，而各購買戶除已因乙○○或儷國公司遲延完工有解約者外均已交屋予買受人，即已經完成工作物，乙○○空言川亞公司未完成工作，係不實之詞。按承擔人因其承擔債務之法律關係所得對抗債權人之事由，不得以之對抗債務人。民法第三百零三條第二項有明文，是各項售屋購買人透過儷國公司而變更追加水電工程款，向川亞公司為變更追加之要求，如前所述，川亞公司所為各購買戶水電變更追加工程，即屬乙○○承受儷國公司債務之範圍，至於儷國公司黃宇光於八十四年七月三日所簽訂之同意書，其內第七項關於客戶自行改變水電追加款應自行給付於水電包商一節，未經川亞公司承認，對川亞公司不生效力。

㈣又關於工程保留款，係川亞公司每次請款時儷國公司保留百分之十款項未給付，於原工程契約書內附註書寫清楚無訛，故為乙○○承受範圍，乙○○主張類推押租金之規定，性質上不相符合，按押租金係擔保承租人履約而將一定之財物交付出租人，川亞公司並非請求乙○○給付川亞公司交付予儷國公司之擔保金，性質上無從類推。

㈤綜上；原判決為川亞公司敗訴之⒈電信外纜線工料款新台幣四十二萬三千元，乙○○於第二審已自認；⒉購買戶追加、變更工程中之Ｅ３部分之七萬零二百元、Ｅ６部分十六萬二千四百元，川亞公司已於第二審提出證據證明。乙○○於第二審準備程序中已不爭執保留款為一百二十三萬七千六百九十九元、及川亞公司關於上開外纜線工程四十二萬三千元之工程已經完成，此部分工程亦應為乙○○承受，有證人黃宇光、陳安全之證言可證，連同原判決准許之變更工程一百一十九萬八千一百元價款，以上三項合計為二百八十五萬八千七百九十九元。莊其欽所為泥作之工程與本件水電工程毫不相干，乙○○以支付泥作之收據，用以抵銷，原審未查准予抵銷一百二十四萬六千六百五十九元，然於　鈞院歷經二年餘之準備程序調查，卻一直未舉證為何泥作工程得與水電工程抵銷，且多次庭訊均無法傳喚莊其欽到庭，乙○○此部分空口無憑自難為抵銷之依據，又製作勘查報告之鄭秋津並無技師資格，亦非兩造訴訟前所共同委託勘驗之人，其能力、資格及公正性已屬可議，尤其又無任何工程圖（面）說，更無任何標準為據，單憑其臆測所為之推論，此由九十年十月二十五日鄭秋津到院筆錄之內容足以證明，且證人亦證述無從預估未完工程之價金，及事後有無再進行工程亦不知道等語，亦可知其勘查報告所指未完工之百分比，無任何依據，況由原審證人王世榮亦證稱勘查後川亞公司有再進場施工，故其勘查報告與實際亦大不相同，其勘查報告並無足採。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：用戶變更工程請款明細影本、儷國建設維多利亞追加工程明細影本一份、現金支出傳票影本、及轉帳傳票影本為証。

乙、上訴人即被上訴人乙○○方面：

一、聲明：上訴部分：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，川亞公司第一審之訴及其假執行聲請均駁回。答辯部分：川亞公司之上訴駁回。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠川亞公司向訴外人儷國公司承包之水電工程，合約金額總計為二千零五十萬元，八十五年二月二十八日儷國公司因週轉困難，兩造及儷國公司遂於八十五年二月二十八日簽訂系爭契約書，就儷國公司與川亞公司間未完成之水電工程合約，由川亞公司繼續完成，剩餘之工程款改由乙○○給付，因此；兩造間已成立另一新的債權債務，乙○○並非承受儷國公司與川亞公司間原有之舊債權債務，故乙○○與川亞公司間並非屬債務承擔，而係屬債之更改，既屬債之更改，系爭契約書上未約定部份，即不包括在內，追加工程款非屬兩造之契約書約定範圍，故追加工程款部分即不應屬乙○○應給付之範圍，此由系爭契約書第三條約定：「丙方（指乙○○）於本約水電、電信送審資料齊備送審時，應支付乙方（指川亞公司）前欠臨時水電工程款、延期工程款、前欠一切款項等合計新臺幣貳佰萬元正。」等語即明，儷國公司與川亞公司間除水電工程合約外，其餘欠款均以二百萬元解決，若水電工程合約包括追加工程款部份，何以未列明於上開約定條款內？

㈡次查儷國公司承建之「維多利亞別墅」於八十四年間因週轉困難，工程嚴重落後，維多利亞別墅之承購戶籌組自救委員會，凡事均委由委員江合春、朱吉昌、林文利、林天彬、余國治等五人為代表，此有八十五年二月二十九日簽訂之工程承受合約書及委託書可稽，此合約書即由上開五人代表維多利亞承購戶簽訂，且在此之前有關承購戶之協商亦均由五人中代表為之，故於八十四年七月三日儷國公司負責人黃宇光簽同意書時，即由五人代表中之朱吉昌、余國治擔任見証人，於同意書上黃宇光聲明：「有些客戶自行改變水電追加款應自行給付予水電包商，以免影響整體工作進度」，足見；客戶水電追加款並非由儷國公司給付，更非由乙○○給付，因客戶究有何人追加？追加項目為何？追加數量有無限制？此均影響乙○○承受之金額，若應由乙○○支付，應先經乙○○同意，方符誠信原則，又若客戶追加水電工程款均應由乙○○承受，應於上開契約書上特別註明，亦毋庸於第七條約定：「．．．絕不另外要求加價或另生事端」等語，避免承受金額超出預算，川亞公司主張客戶追加工程款計三百三十萬一千七百五十元，併提出約十四戶之變更工程請款明細表，然乙○○對此明細表否認真正，原審判決認乙○○不爭執，並非實在，蓋以「維多利亞別墅」共有五十七戶，其中二十三戶變更為乙○○名義，餘三十四戶為承購戶名義，乙○○名義之二十三戶水電部份，川亞公司並未完成，係由乙○○另找訴外人莊欽其完成，共花費一百二十四萬六千六百五十九元（此款項中川亞公司稱八十六年二月四日金額「五十七萬二千六百十五元」為泥作工，並非水電部份，然此為施作水電工程應為之泥作工，仍含在水電部份之支出），餘三十四戶中部份之承購戶自行花費找其他水電商完成，部份迄今仍未完成，未完成部份，已於原審列出報告書可稽，川亞公司只完成百分之七十工程，川亞公司既未完成全部水電工程，如何能領取全部工程款？

㈢再查系爭水電工程款為一千九百六十二萬元，川亞公司已自儷國公司收取一千一百十三萬九千二百七十一元，自乙○○處收取九百五十萬元，合計為二千零六十三萬九千二百七十一元，顯已逾上開承受之工程款，而追加工程部份又不應由乙○○負擔，原審判決雖以：儷國公司與川亞公司所簽訂合第六條約定：「甲方（指儷國公司）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（指川亞公司）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程一部或已到場之合格材料時，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或比造訂約時料價計給之」，此約定並未明指客戶之追加水電工程款應由乙○○全數支付，縱乙○○承受儷國公司之合約，惟對增減工程須經雙方協議之約定，亦可知有增加水電工程亦應由乙○○同意，川亞公司未與乙○○協議，如何要求乙○○支付？

㈣本件經傳訊証人江合春、及儷國公司負責人黃宇功結証後，對兩造間之爭點已可大致澄清，如⒈對乙○○承受儷國公司與川亞公司間之總工程款確為一千九百六十二萬元，儷國公司、乙○○依川亞公司之請款如數支付並無保留款之情，且全部支付款項支付已達二千零六十三萬九千二百七十一元，顯然已超逾總工程款一千九百六十二萬元，此可由黃宇功証詞：「保留款亦應算在工程款內，即一千九百六十二萬元付清後，即無保留款」、「乙○○是依原契約總工程款承受，超出原來承受工程款的情形，則需由川亞公司與乙○○協商˙˙˙」。足見；儷國公司於八十五年二月二十八日簽約時並未將該保留款移轉予乙○○，川亞公司應向儷國公司請求該保留款，非向乙○○為之。至客戶追加工程款部份，本應由客戶將擬變動修改之工程提交儷國公司經確認後，由儷國公司交予川亞公司承作，承作完畢後由儷國公司向客戶收錢交予川亞公司，此部份始應由儷國公司負其責，由川亞公司所提出之客戶追加工程資料，川亞公司所指之客戶追加工程，均在八十二年間施作，此部份應屬儷國公司負責範圍，而非屬系爭契約書範圍，黃宇光亦証稱：「契約書並未提到追加工程，契約書沒寫追加工程應該就不包括。」、「追加工程有部份八十二年就發生了，如果由客戶追加，一般由客戶支付」、「追加款如果有另外訂一個契約，則包括在工程內，若沒憑據，應不認為包括在工程款內」、「追加是有追加，但我們儷國給乙○○承受後我則不知，如果儷國繼續承作，應由儷國向客戶收款後再交給川亞，但追加款經由我們承認才行，不是畫個圖即可。」，又証人江合春為承購戶，其亦証稱：「追加工程款部份，並非系爭承受契約之範圍，應由追加的客戶自行負擔，由八十七年四月三日所提的同意書，即可証明余國治、朱吉昌是客戶代表，客戶代表共同五人，是承購戶亦是客戶代表之一，追加有時追加器材，亦有變更品牌。」，由以上証詞，一般工程客戶若有追加工程，本均應由客戶自行依追加工程項目及金額與施工者自行約定、自行負擔，是此追加工程款川亞公司並無向乙○○請求之理。又電信外纜線工程，依証人黃宇功之証詞，亦認為此工程本包括在水電工程範圍內，亦即包括在一千九百六十二萬元範圍內，川亞公司對此電信外纜線工程款亦不能再向乙○○請求。

㈤儷國公司於八十二年與川亞公司簽訂之水電工程契約書上載工程款壹仟玖佰陸拾貳萬元，已全部付清，另據儷國公司負責人黃以功於　鈞院結証，並無一成保留款等語，按水電工程契約書所載工程款已全部付清時，水電工程當應亦全部完成，然事實上川亞公司並未完成全部之水電工程，僅完成其中百分之七十，此有乙○○提出由台灣區電氣工程工業同業公會台中辦事處之鄭秋津鑑定後並製作之報告書在卷可稽之。是川亞公司已領取全部水電工程款，卻尚未完成水電工程，川亞公司已溢領工程款百分之三十即伍佰捌拾捌萬陸仟元，即屬不當得利，應退還予乙○○，川亞公司主張乙○○若有其他應付款時，乙○○主張應先將上開款項抵銷之。

㈥另乙○○給付之貳佰萬元，屬承受工程契約款範圍內，因儷國公司於八十五年二月二十八日前與川亞公司間尚有工程款未結，而經雙方決算後儷國公司無力償還，由乙○○承受契約後先行給付，自屬工程款範圍，此與証人江合春於八十九年五月一日　鈞院所証：「一九六二萬元如果是總工程款，則應包括貳佰萬元在內。」，另証人黃宇功於八十九年七月二十日亦証稱：「（問：契約第三條約定意思為何？）答：即我們尚未付給川亞的尾款貳佰萬元由乙○○支付，這是契約的一部份，是承受的範圍之內，並非承受條件，應包含在工程款內。」故川亞公司一再抗辯此貳佰萬元非屬上訴人給付之工程款範圍，並非實在。乙○○雖承受儷國公司與川亞公司之水電工程契約書，雙方於八十五年二月二十八日簽訂系爭契約書而發生權利義務關係，故一切權利義務均應以系爭契約書規範為準，契約書中既已註明「絕不另外要求加價或另生事端」，且未含括儷國公司與川亞公司於八十二年間發生之追加工程款，川亞公司何能超逾系爭契約書內容向乙○○主張權利？

㈦綜上；原審判決第十五頁上記載「原告主張維多利亞大別墅編號A9、A17、A28、A3、A35、B3、D3、E1、E2、E5、E7之變更工程，在被告承受範圍內等語，應屬可取，其金額分別為A9肆萬陸仟捌佰元、A17貳拾萬伍仟參佰元、A28參萬肆仟肆佰元、A31參拾壹萬捌仟壹佰元、A35參萬玖仟貳佰元、B3壹拾柒萬伍仟伍佰元、D3壹拾參萬零參佰元、E1柒萬貳仟貳佰元、E2柒萬零貳佰元、E5肆萬肆仟陸佰元、E7陸萬壹仟伍佰元，共計壹佰壹拾玖萬捌仟壹佰元，此有原告所提出之用戶變更工程請款明細Ｂ表存卷可佐，並為被告所不爭執，自堪採信。」此與事實不符。因乙○○於原審八十八年七月七日庭訊中已供明「我承作時沒有包括追加部份」，另在八十八年八月四日之庭訊中供述：「追加部份不在我承受的範圍內，我是八十五年才承接工程，追加是在八十二年間就敲定了」；另証人江合春於原審中供証：「關於契約書第三條是指儷國建設公司與原告在八十五年二月二十八日以前，前欠的臨時水電工程款、延期工程款、前欠一切款項以貳佰萬元作為解決之金額，亦就是關於舊的追加工程以貳佰萬元為額度˙˙˙」（原審八十八年六月二日之筆錄），而對上開追加工程款經儷國公司黃宇光於　鈞院中亦到庭供述承受範圍內已無包括追加工程款。由上可知，乙○○對追加工程款究有多少？究有無施作等均不清楚，如何承認而不爭執？然於簽約時已以貳佰萬元解決儷國公司與川亞公司人之舊欠，是乙○○不可能對川亞公司所列「變更工程請款明細Ｂ表」不爭執。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：同意書影本、相片二楨、工程承受合約書影本一份、委託書影本一份、及貳佰萬元之工程決算明細表影本乙份。

理由

一、川亞公司起訴主張：川亞公司於八十二年二月二十五日與訴外人儷國公司簽訂工程合約書，由川亞公司承作儷國公司所有位於臺中市大坑之維多利亞大別墅之水電、屋外照明、弱電、監視系統等工程，原工程金額為二千零五十萬元，嗣訴外人儷國公司財務困難無力履約，遂於八十五年二月二十八日會同乙○○將上開工程契約轉由乙○○承受，惟於八十五年二月二十八日簽訂系爭契約書時，川亞公司與儷國公司合意解除屋外照明八十八萬元部分之工程合約，故就系爭工程部分，乙○○僅承受一千九百六十二萬元，川亞公司負責承作之工程（含本工程、配合工程用戶變更工程部分、及社區電信外纜線工程部分），業於八十六年一月二十八日申請送水、送電後陸續完成，扣除儷國公司及乙○○已給付之款項後，乙○○依約尚應給付工程款共計四百十八萬二千四百四十九元（即乙○○承受前已完工之保留款、購買戶追加工程款、及社區電信外纜線工料款），惟屢經催討，拒不給款等語。

二、乙○○則以：屋外照明價款八十八萬元部分已解約，故乙○○承受系爭工程之總價款為一千九百六十二萬元，又依系爭契約書第七條約定：本約絕不另外要求加價，可知乙○○應給付之總價款，應為原水電工程合約書所載之價款，又依系爭契約書第一條、及第三條、第七條之約定，乙○○只承受原水電工程合約之範圍，並不包括追加工程，或其他未載明於契約書內之項目，是承購戶之追加工程、及社區電信外纜線工料款，自非乙○○承受之範圍，乙○○已於八十五年三月二十日依系爭契約書第三條之約定給付二百萬元，又已給付川亞公司七百五十萬元，合計已支付九百五十萬元，而訴外人儷國公司前已支付川亞公司一千一百十三萬九千二百七十一元，乙○○及儷國公司已支付川亞公司之款項已達二千零六十三萬九千二百七十一元，顯已逾原合約之一千九百六十二萬元，又乙○○名義之二十三戶水電部份，川亞公司並未完成，係由乙○○另找訴外人莊欽其完成，共花費一百二十四萬六千六百五十九元，此數額主張抵銷，餘三十四戶中部份之承購戶自行花費找其他水電商完成，部份迄今仍未完成，總計川亞公司只完成百分之七十工程，有台灣區電氣工程工業同業公會台中辦事處之鄭秋津鑑定後並製作之報告書在卷可稽，川亞公司溢領工程款百分之三十即伍佰捌拾捌萬陸仟元，該款應退還予乙○○，川亞公司無由再主張給付工程款等語，資為抗辯。

三、川亞公司主張其於八十二年二月二十五日與訴外人儷國公司簽訂工程合約書，由其承作儷國公司所有位於臺中市大坑之維多利亞大別墅之水電、屋外照明、弱電、及監視系統等工程，原工程金額為二千零五十萬元，嗣訴外人儷國公司因財務困難無力履約，三方遂於八十五年二月二十八日將系爭工程轉由乙○○承受，於簽訂系爭承受契約時，川亞公司與儷國公司間合意解除屋外照明八十八萬元部分之工程合約，乙○○承受系爭工程為一千九百六十二萬元，又乙○○於承受時已依系爭承受契約書第三條之約定給付其二百萬元，嗣後又給付工程款七百五十萬元，訴外人儷國公司前亦已支付其工程款一千一百十三萬九千二百七十一元等情，業經川亞公司提出原工程合約書、及系爭契約書等件為證，並為乙○○所不爭執，堪信川亞公司此部分之主張為真實。惟川亞公司主張其承作之系爭工程已於八十六年一月二十八日申請送水、送電後陸續完成，乙○○尚未給付承受系爭工程前已完工之保留款、購買戶追加工程款、及社區電信外纜線工料款，總計款項為四百十八萬二千四百四十九元一節，則為乙○○所爭執，並辯稱上開項目均非乙○○承受儷國公司債務之範圍，且移轉予乙○○名義之二十三戶本約水電部份，川亞公司並未完成，係由乙○○另行僱工，由訴外人莊欽其完成，共花費一百二十四萬六千六百五十九元，餘三十四戶中部份之承購戶自行花費找其他水電商完成，部份迄今仍未完成，總計川亞公司只完成系爭工程百分之七十，而主張上開自行僱工完成部分之款項予以抵銷等語。茲將兩造爭執之點，分別論述如下。

四、關於乙○○所辯兩造於簽訂系爭工程承受契約時已將屋外照明價款八十八萬元部分解約，承受系爭工程之總價款應為一千九百六十二萬元，依系爭契約書第七條約定：本約絕不另外要求加價，乙○○只承受原水電工程合約之範圍，並不包括追加工程，或其他未載明於契約書內之項目，承購戶之追加工程、及社區電信外纜線工料款，自非乙○○承受之範圍，乙○○已於八十五年三月二十日依系爭契約書第三條之約定給付二百萬元，又已給付川亞公司七百五十萬元，合計已支付九百五十萬元，而訴外人儷國公司前已支付川亞公司一千一百十三萬九千二百七十一元，合計乙○○及儷國公司已支付川亞公司之款項為二千零六十三萬九千二百七十一元，已逾原合約之一千九百六十二萬元，乙○○自無需再給付任何款項一節，經查：川亞公司與訴外人儷國公司於八十二年二月二十五日所簽訂之工程合約書第三條第一項雖載明：「全部工程總價（含稅）新臺幣二千零五十萬元．．．」，惟於該合約第六條另就「工程變更」一節約定：「甲方（指訴外人儷國公司）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（指川亞公司）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程一部或已到場之合格材料，時由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或比造訂約時料價計給之」，顯見川亞公司與訴外人儷國公司間雖約定系爭工程總價為二千零五十萬元，惟於開工後，仍得變更計畫增減工程數量，並以合約所訂單價或比照訂約時料價計給之，而非川亞公司所承作之系爭工程最多僅得請求二千零五十萬元，又兩造與訴外人儷國公司於八十五年二月二十八日簽訂系爭承受契約時，雖已就屋外照明部分合意解除，並扣除該部分工程款八十八萬元，使乙○○承受系爭工程時，系爭工程總款項為一千九百六十二萬元，固為川亞公司所不爭執，惟系爭工程既依原工程合約第六條約定，定作人之儷國公司得隨時變更計畫及增減工程數量，於有所增減數量時，應參照合約所訂單價計算增減之，則川亞公司對儷國公司同意增加之工程數量，自得請求給付增加部分之工程款，則乙○○以其所承受系爭工程之總價款為一千九百六十二萬元，而辯以其與儷國公司給付川亞公司已超出上開款項，自無需再給付任何款項云云，應不足採。

五、關於乙○○辯稱其於承受系爭工程前，儷國公司保留百分之十工程款一百二十三萬七千六百九十九元，未付予川亞公司，此保留款並非其承受之範圍一節，經查依原工程合約第四條之附註記載：每次請款須扣除一成保留款等語，按一般工程均於完工後始計價請款，保留款係定作人就已完工之工程，為擔保日後驗收合格，所扣留之款項，於工程驗收合格後即應給付予承攬人，上開保留款為儷國公司就前已完成之工程扣除一成後保留之金額，於乙○○承受系爭工程時，儷國公司並未給付，又乙○○對該數額亦不爭執（見本院卷二第八、九頁），依系爭承受契約第一條約定：乙方（即川亞公司）同意原與甲方（即儷國公司）訂立承攬維多利亞大別墅水電工程契約書終止轉由乙○○承受，往後一切工程支付款同意改向丙方乙○○領取等語、又據証人即簽訂系爭承受契約之見証人江合春於本院準備程序中結証稱：保留款應由乙○○承受等語（見本院卷一第六十九頁），按乙○○既承受系爭水電工程，儷國公司與川亞公司間之承攬關係即告終止，依原契約第四條第一款：系爭保留款於全部工程完成，經正式驗收合格後付清尾款之約定，則原應由儷國公司給付之系爭保留款，自應由乙○○承受之，至証人即儷國公司負責人黃宇光雖於本院審理中証稱：保留款亦應算在工程款內，即一千九百六十二萬元付清後，即無保留款云云，按保留款固為工程款無訛，惟系爭工程定作人既得隨時變更計畫及增減工程數量，川亞公司對增加之工程數量，本得請求給付增加部分之工程款，自不以原承受系爭工程之總價款一千九百六十二萬元為範圍，已如上述，則黃宇光証稱：付清一千九百六十二萬元即無請求保留款云云，即與實情不符，自不足採。又川亞公司主張系爭工程均係實作實算，有施作始請款，已請款之工程部分，均已完成等語，乙○○雖主張系爭水電工程僅完成其中百分之七十云云，惟並不能証明（此部分詳後述），又系爭房屋使用執照已核發，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡四十五頁）足見；系爭水電工程已完工，川亞公司自得請求乙○○返還上開保留款。

六、關於乙○○辯稱購買戶追加工程款部分，非其承受之範圍一節：查儷國公司與川亞公司於八十二年二月二十五日所簽訂之原工程合約書時，已於合約第六條約定工程增減：即「甲方（指儷國公司）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（指川亞公司）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程一部或已到場之合格材料，時由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或比造訂約時料價計給之」等語，顯見工程如有變更、增減數量時，得由雙方議價之，而查儷國公司員工林秋萍，於八十二年二月二十五日簽訂工程合約書後，即於八十二年九月、十一月、十二月間，分別接受維多利亞大別墅編號Ａ９、Ａ１７、Ａ２８、Ａ３１、Ａ３５、Ｂ３、Ｄ３、Ｅ１、Ｅ２、Ｅ５、Ｅ７、Ｅ３、及Ｅ６之變更工程，此有客戶追加水電工程簽認單十三紙附在卷可稽（見原審卷第一０一頁以下、及本院卷二第三十六、三十七頁），而上開追加工程，金額分別為Ａ９四萬六千八百元，Ａ１７二十萬五千三百元，Ａ２８三萬四千四百元，Ａ３１三十一萬八千一百元，Ａ３５三萬九千二百元，Ｂ３十七萬五千五百元，Ｄ３十三萬零三百元，Ｅ１七萬二千二百元，Ｅ２七萬零二百元，Ｅ５四萬四千六百元，Ｅ７六萬一千五百元、Ｅ３七萬零二百元、及Ｅ６十六萬二千四百元，共計一百四十三萬零七百元，此有川亞公司提出之用戶變更工程請款明細Ｂ表在卷可憑（見原審卷第一００頁），乙○○對川亞公司已完成上開追加工程項目及數額一節，並不爭執（見本院卷二第九頁、四十五、四十六頁），惟辯稱：此追加工程並非其承受之範圍等語，然查：上開追加工程均於乙○○承受前由儷國公司指示川亞公司承作，此由上開工程簽認單記載之施工日期均為八十二年間可得可知，又上開簽認單均由儷國公司員工林秋萍簽署確認，林秋萍於乙○○承受系爭工程後，係向乙○○支領薪水等情，亦為乙○○於原審所不爭執（見原審卷第一九七頁），又據証人黃宇光於本院準備程序中証稱：工程有追加，如儷國公司繼續承作應由儷國公司向客戶收錢再交給川亞公司等語甚詳（見本院卷一第一三三頁），上開追加工程既於八十五年二月二十八日兩造簽訂系爭承受契約書前，已依原工程合約書第六條為工程之追加，且經儷國公司員工林秋萍簽署確認，本應由儷國公司向追加之客戶收款後，由儷國公司給付予川亞公司，而乙○○承受系爭工程，依系爭承受契約書第一條：「乙方（即川亞公司）同意原與甲方（即儷國公司）訂立承攬『維多利亞大別墅』水電工程契約書終止轉由乙○○承受，往後一切工程之付款，同意改向丙方乙○○領取。」之約定，乙○○自應承受儷國公司上開追加工程之收付義務。至乙○○又以黃宇光於八十四年七月三日出具予各客戶之同意書第七條已約明：「有些客戶自行改變水電追加款應自行給付於水電包商，以免影響整體工作進度」等語（見本院卷一第三十五頁），而認追加工程款應由客戶自行給付予川亞公司，惟據証人即上開同意書見証人（亦為承購戶）朱吉昌於本院準備程序中証稱：該條是黃以光自己寫的等語（見本院卷㈠一七０頁），查上開追加工程既於八十二年間施作，且經儷國公司簽署追認，應係由儷國公司向客戶收錢後再交給川亞公司等情，已如上述，則黃以光於事後再與客戶訂定該同意書，並不能拘束川亞公司，乙○○辯以此追加工程並非其承受之範圍云云，並不足採。

七、關於社區電信外纜線工程四十二萬三千元，是否為乙○○承受之範圍：查此部分工程係接通到社區大門之電信線，已施作完成並已領款一節，業據証人陳安全於本院準備程序中証述無訛（見本院卷㈠第一三九頁），並有現金支出傳票三紙在卷可稽（見同上卷第一一七頁），乙○○對此工程已完成及數額均不爭執（見同上卷第一三九頁及本院㈡第九頁），又黃宇光亦証稱：慣例外攬線工程包括在水電工程內，乙○○應承受等語（見本院卷㈠第一三一頁反面），則依原契約及系爭承受契約約定，自為乙○○承受之範圍，應由乙○○給付此部分款項。

八、關於乙○○依系爭承受契約書第三條於八十五年三月二十日所給付之二百萬元，是否屬於乙○○承受系爭工程之範圍：經查：川亞公司與儷國公司於八十五年二月二十八日書立結算表之記載：臨時水電、工期輔償款、龍甫材料款、五十萬元餘款共三百二十六萬二千六百七十六元，扣除屋外照明款八十八萬元、更改開關款三十七萬元後，餘款為二百零一萬二千六百七十六元，雙方同意以上款項決算為二百萬元等語（見原審卷第五十四頁），又依系爭承受契約第三條約定「丙方（即乙○○）於本約水電、電信送審資料齊備送審時，應支付乙方（即川亞公司）前欠臨時水電工程款、延期工程款、前欠一切款項等合計二百萬元整」等語，又據証人江合春於本院準備程序中結証稱：承受契約第三條約定係川亞公司與儷國公司之前已先談好，水電工程款由乙○○先退給川亞公司二百萬元，這是承受契約的條件等語（見本院卷㈠第六十八頁反面），至黃宇光雖証稱：「我們尚未付給川亞的尾款貳佰萬元由乙○○支付，這是契約的一部份，是承受的範圍之內，並非承受條件，應包含在工程款內。」云云，惟按二百萬既係儷國公司前積欠川亞公司之款項，系爭工程又不以上開約定總價款為範圍，此二百萬元應係乙○○承受之條件，應係獨立於乙○○承受系爭工程之外，自不得計入乙○○承受系爭工程應給付之款項內，上開証人之証詞，應以當場見証人江合春之上開証言較為可採，乙○○辯稱上開二百萬元係屬本於承受原工程所為之給付云云，應無可採。

九、關於川亞公司未完成之水電工程，乙○○是否可主張抵銷部分：乙○○主張川亞公司就系爭水電工程僅完成其中百分之七十，有台灣區電氣工程工業同業公會台中辦事處報告書可証，又維多利亞別墅共有五十七戶，其中二十三戶變更為乙○○名義，餘三十四戶為承購戶名義，乙○○名義之二十三戶水電部份，係由乙○○另找莊欽其完成，共花費一百二十四萬六千六百五十九元，此款項應由川亞公司請求之上開款項抵銷等語，惟查：上開鑑定報告書（附於原審卷第二十五至二十七頁）係由乙○○於本件訴訟前之八十六年二月二十二日委託台灣區電氣工程工業同業公會台中辦事處技術顧問鄭秋津前往現場鑑定，並未會同川亞公司到場一節，業據乙○○自認在卷（見本院卷㈠第一二０頁背面），另據証人鄭秋津於本院審理中結証稱：「我是依照現場完成的建築物，就水電部分實地查勘，當時有要業主拿出圖面，不過業主拿不出來，所以我只好依照房屋完成時水電工程應該完成的進度來勘查，沒有完成的部分就是如勘查報告上所記載的，沒有完成工程部分之價金，沒有辦法預估，因為業主沒有提供水電工程的圖面及資料，所以無法預估，在我印象中，沒有完成的部分給排水工程未完成的衛浴設備費用比較高，至於到底要多少費用，因為材質不同無法估計，事後他們有無再進行工程我並不知道。」等語（見本院卷㈡第二十六頁），乙○○以上開未完成之工程係其僱佣莊欽其完成，固據其提出現金支出傳票十紙為証（見原審卷第五十八至六十一頁），惟川亞公司主張系爭工程係實作實算，未施作部分並未請領工程款，否認上開鑑定報告、及莊欽其有施作上開工程等語，本院衡諸一般工程均於施作完成後始為計算請款，乙○○並未能証明上開未施作部分，川亞公司已領取工程款完畢，又乙○○亦不爭執上開鑑定報告，並非對本約工程有瑕疵之部分，而係對未完工部分之鑑定等語（見本院卷第四十四、四十五頁），又無法陳報証人莊欽其地址以供本院傳訊調查，莊欽其是否確有進場施作系爭之水電工程、及施作何部分之工程，又由乙○○所提之上開現金支出傳票中，關於八十六年二月四日金額五十七萬二千六百十五元部分，其上係註明修補水電工程所破壞之牆面，經核並非水電工程本身，支出之日期又在鄭秋津上開鑑定日期之前，已難認其真實，再目前現場已無從鑑定一節，復為兩造所不爭執（見本院卷㈡第四十四頁），因此；乙○○以川亞公司未完成上開本約部分之水電工程，其自行僱請莊欽其完成，共花費一百二十四萬六千六百五十九元，而主張以此款項抵銷川亞公司上開請求之工程款，應屬無據，不應准許。

十、綜上所述，川亞公司依系爭工程承受合約，請求乙○○應給付保留款一百二十三萬七千六百九十九元、客戶追加工程款一百四十三萬零七百元、及社區電信外纜線工程四十二萬三千元，以上合計為三百零九萬一千三百九十九元，及自起訴狀繕本送達乙○○之翌日即八十八年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，則有未合，應予駁回。而乙○○主張川亞公司未完成本約水電工程一百二十四萬六千六百五十九元應予抵銷川亞公司上開工程款，為無理由，不應准許。原判決命乙○○應給付川亞公司柒拾肆萬參仟壹佰零肆元，及自八十八年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，川亞公司請求再給付如本判決主文第二項所示金額部分（即貳佰參拾肆萬捌仟貳佰玖拾伍元本金暨利息部分），為有理由，應將該部分原判決廢棄改判，至川亞公司超出上開准許部分金額請求之上訴，則為無理由，應予駁回；而原判決所命給付未逾上開應准許之金額，乙○○請求廢棄改判，駁回川亞公司之訴，為無理由，應予駁回。又川亞公司陳明願供擔保聲請假執行，就上開准許部分，核無不合，爰定相當擔保金併准許之。

十一、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。

據上論結：本件川亞公司之上訴為一部有理由、一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　陳蘇宗~B3法　官　張浴美

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ