臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上易字第八八號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十九年度上易字第八八號

上訴人

五祝營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

李清輝律師

複代理人

柯伊伶律師

被上訴人

龍行企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

謝勝隆律師

當事人間請求承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十五日臺灣臺中地方

法院第一審判決（八十五年度訴字第三九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲上訴人方面：一聲明：求為判決：

㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠按系爭工程之承攬報酬應按實作實算，而經實際丈量結果，總工程實際完工數量之金額為新台幣（下同）一千零七十一萬二千零四十元，惟誠如上訴人再三主張，系爭工程因被上訴人屢次遲延，上訴人不得已祇得依合約第十六條之約定另行請人代工，因此，實際完工數量本不應列計請人代工之部份，而應僅以被上訴人施作之部分核算承攬報酬始為合理。然依雙方所確認之施作部分，上訴人應付之承攬報酬為一千零四十五萬六千六百二十九元，而非原審判決所言之一千零七十一萬二千零四十元，原審判決就此多算二十五萬五千四百十一元。

㈡按上訴人所呈之「付款申請單」及「付款簽收簿」固為上訴人所製作，然「付款申請單」乃依據被上訴人施作工程進度所作，其各期請款資料前後相連，內容之真實性應屬無疑，且各該請款單亦經被上訴人於「廠商簽領」欄位處簽名或蓋章，並於「付款簽收簿」實際簽領各筆款項。被上訴人自始迄今亦從未爭執前述文件各項簽名蓋章之真實性，則依民事訴訟法第二百八十條第一項及第三百五十八條之規定，自應認為上訴人所提之「付款申請單」及「付款簽收簿」為真正。而依兩造間之「工程發包承攬書」中「施工說明」第十六項之規定：「呈報峻工驗收時，倘須補修應按期完成，否則本公司代僱工完成，其代僱工增加％扣還，不得異議。」因此，被上訴人對於上訴人得代為僱工一事，當已知曉，從前述各期「付款申請單」及「付款簽收簿」註明代工一事，且經被上訴人簽名蓋章之情觀之，被上訴人亦應明知及承認此一情形，否則斷無簽認之理。因此，被上訴人徒以「未先通知」否認代工一事，純屬卸責之詞，而原審法院未能察覺前述代工約定，致未採認亦未見其當。是故，上訴人代為僱工之部分，自應從被上訴人施工總數核計之承攬報酬金額中扣除，始為允當，而該等代工金額，依「付款申請書」所載，匯計共為二十九萬零七百十元。

㈢原審判決認為被上訴人自八十三年五月二十日起至八十三年十二月二十六日止計逾期二百一十九天，依每逾一天扣款三千元之約定，共應扣款六十五萬七千元，惟被上訴人至八十四年元月二十四日仍在借支工程款，且註明下期扣回，而被上訴人自行呈庭之八十八年十一月三日準備書狀附件四，亦載明「女兒牆內側粉光」、「地坪粉光」及「外牆粉光」等項目均未施作，顯見被上訴人迄今仍有未依約施作之遲延部分。又卷內所附之「點工明細表」之最後點工時間為八十四年一月二十一日，至少表示被上訴人彼時仍在施作，因此，上訴人主張計算逾期罰款之期間不應至八十三年十二月二十六日為止，應以八十四年元月二十一日為憑，亦即應再加計二十六天，即七萬八千元之罰款，共計七十三萬五千元。

㈣依兩造八十四年一月二十四日付款申請單「實付總金額」之記載，上訴人已付九百七十二萬六千五百四十五元。而以該申請單上「實付總金額」認定上訴人已付之承攬報酬金額，惜原審判決未能察覺上情，致誤以被上訴人自認之金額，即九百四十七萬元作為上訴人已付之金額，其間少算二十五萬六千五百四十五元。又被上訴人否認八十三年六月二十四日「前期溢付」之扣款三萬七千九百六十元，惟從該期「付款申請單」及該筆「付款簽收簿」之記載，亦均可認被上訴人承認該筆金額，因此，上訴人已付金額應加計本筆溢付扣款金額。另被上訴人呈庭之八十八年十一月三日準備書狀附件三「比較說明表」中，被上訴人否認與上訴人間八十三年七月十五日之二十萬元借款，惟依上訴人公司之現金支出傳票及領款憑條之記載，該筆暫借款確實存在，且係由被上訴人公司法定代理人之女潘文遙所經手，因此，此筆借款自亦應列入上訴人已付之款項中。被上訴人復於前述「比較說明表」中自認八十三年四月六日之六萬元扣款乃被上訴人與甲○○之私人借款，與上訴人公司無關。又從原審卷附表件十八之記載及八十四年二月二十五日現金支出傳票之內容，被上訴人另向甲○○借款二十萬元，並有被上訴人公司法定代理人丙○○之簽名足徵，可見被上訴人與甲○○私人間至少有二十六萬元借款關係，因此，甲○○特將此二十六萬元債權轉讓與上訴人，上訴人除以此辯論意旨狀之送達為債權讓與之通知外，並同時向被上訴人為抵銷之意思表示。補提現金支出傳票、領款憑條各一紙及債權讓與契約書一份為證，並聲請訊問人唐朝騰。

乙被上訴人方面：一聲明：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠關於本件上訴人應給付之工程款數額，依兩造實際丈量計算，上訴人應給付被上訴人一千零七十一萬二千零四十元，上訴人於八十五年三月十二日之答辯狀內，亦自承此點，而此一金額係以兩造所不爭執之工作數量為準，要無疑義。

㈡至於上訴人主張上開工作數目內，有部分係伊找人來代工完成者，此點被上訴人否認之，蓋：

⒈倘部分工作為第三人所代為完成，何以迄今仍無提出此等催告之證據乎？

⒉又上開數量，既係「實作實算」，且係雙方會同丈量而來，何以當初屢次請款中上訴人未為任何保留？俾利日後作為扣款之依據？

⒊況且，上訴人對於「暫借款」既然會知道要在備註欄內記載，何獨此等重要事項竟率爾疏漏？

⒋再以，倘上訴人所估驗的工作數量、項目，並非被上訴人所親為，何以上訴人仍願計入估驗？顯見其作為互為矛盾。

㈢查被上訴人於本作工程，因尚有二次工程施作（即使用執照核發後之增補工作），故部分已完工者事後因修改而廢棄，致生日後估驗、鑑定上之疑義，而被上訴人亦苦於此增加之工作為配合其他工程，致請款稍有延宕。上訴人事後未察事實，率以被上訴人事後尚在施作，充作逾期完工之認定，自有未洽。

㈣就證人唐朝騰證言部分，被上訴人認不實在，蓋：

⒈事隔許久，且已進行至第二審，上訴人始聲請傳訊，期間內客觀上並無不能傳訊之情事，故此刻傳訊所述，難脫偏頗對造之嫌。

⒉況上訴人於原審所陳之代工金額僅有二十九萬零七百十元而已，但依唐朝騰之證言似有多達二百萬元以上之代工款項，兩者相較，顯互為矛盾，唯一可能之解釋就是上開二百萬元之代工金額，所代表之工作，並非僅限於本件工程。

⒊就本宗建案，上訴人除系爭工程外，尚有增建工程部分（此等二次工程，就是會因而拆除原施作工作，以致於原審洽人鑑定時，無法窺其原有施作項目的最主要因素之一），故證人所言，無法證明系爭標的物的代工部分係證人親為。

理由

一、本件被上訴人起訴主張伊於八十二年十二月間向上訴人承攬世代昌平新建工程中之泥作及磁磚工程，約定由伊負責施工，所用材料除海藻粉外均由上訴人供給，工程總價為一千二百九十六萬四千六百元。而伊業於八十三年五月完成全部工程，嗣於同年七月底完成瑕疵修補。詎上訴人僅給付部分款項後，迄仍拒給付其餘工程款計三百四十八萬七千四百元，經伊屢次催討，均置之不理。爰依承攬關係訴請上訴人給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。

二、上訴人於原審則以被上訴人承攬系爭工程之合約總價一千二百九十六萬四千六百元，係概括值，依合約之約定，實際工程款應按實作實算，而經雙方實際丈量結果，伊應給付被上訴人之工程款合計應為一千零七十一萬二千零四十元。而伊自被上訴人施工以來已陸續給付工程款累計九百七十餘萬元，另包括借款，合計一千零四十四萬五千六百二十元。且被上訴人工程進行中屢有缺失，工程進度亦一再延誤，嚴重影響伊向建設公司承攬之交屋日期，致伊不得已依約僱用代工處理其未完成之工作，而支出代工費用合計二十九萬零七百一十元，惟依約應加五十％扣抵，即應自上開工程款扣抵四十三萬六千零六十五元。另合約上載明應完工日期為八十三年五月二十日，逾期每日以三千元累計罰扣，並得優先由工程款中扣抵。被上訴人既於八十三年十二月二十六日尚請領工程款，足見其自八十三年五月二十日起至八十三年十二月二十六日止計逾期二百一十九天，依約應扣抵逾期罰款六十五萬七千元云云，資為抗辯。上訴人復於本院以原審所認定之一千零七十一萬二千零四十元，有部分係因被上訴人遲延，伊另請人代工，實際上被上訴人所施作之金額為一千零四十五萬六千六百二十九元，又被上訴人完工之日期應計算至八十四年一月二十一日，罰款應再加計七萬八千元等語置辯（原審判決認定被上訴人完工數量之工程款為一千零七十一萬二千零四十元，上訴人已給付工程款共九百四十七萬元，扣除被上訴人逾期完工之罰款六十五萬七千元，上訴人應給付之工程款為五十八萬五千零四十元，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對原判決不利於其部分並未聲明不服）。

三、本件被上訴人主張伊於八十二年十二月間向上訴人承攬世代昌平新建工程中之泥作及磁磚工程，約定由伊負責施工，所用材料除海藻粉外均由上訴人供給，工程總價為一千二百九十六萬四千六百元等情，為上訴人所不爭執，並有兩造所簽訂之工程發包承攬書在卷足憑，被上訴人主張此部分之事實自堪信為真實。而兩造契約所定之工程款雖為一千二百九十六萬四千六百元，然依契約第一條之約定，實際工程款應俟竣工後按驗收之實作數量，照本承攬估價單內所列單價計算之，可見契約所定之工程款金額僅係預估之性質，至於實際工程款為何，應以被上訴人確實完工之數量為準。上訴人指稱被上訴人與吉利工程行各承攬世代昌平大樓一棟泥作及磁磚工程，就被上訴人所承攬之該棟工程，因被上訴人施工遲延，伊另委請吉利工程行施作二層樓等情，而吉利工程行之負責人唐朝騰於本院證稱：我與被上訴人各承攬一棟大樓泥作工程，我會幫被上訴人施作，係被上訴人無法調人施作才會請我幫忙，我與上訴人簽約部分係七百多萬元，但實際請款共九百多萬元，多出來之部分係我幫被上訴人施作部分之工程款云云（見本院卷第四四頁），可見合約所載之施工數量，被上訴人並未全部施作，有部分係吉利工程行代為施作，被上訴人自不能依合約所載之金額請款。上訴人於原審主張經兩造實際丈量結果，伊應給付被上訴人之工程款合計應為一千零七十一萬二千零四十元，嗣被上訴人亦同意願依上訴人主張之完工數量來請款，因此本件應可確定被上訴人實際完工數量之工程款為一千零七十一萬二千零四十元。上訴人於本院再辯稱：前揭所認定之一千零七十一萬二千零四十元，有部分係伊另請人代工，實際上被上訴人所施作之金額為一千零四十五萬六千六百二十九元云云，並舉唐朝騰上述證言及兩造於八十三年十二月二十六日所簽認被上訴人完工之數量為證。惟上訴人於原審既自認兩造係依實際丈量結果核算被上訴人之工程款，則所丈量之完工數量即係被上訴人實際上所施作，並不包括他人代工之部分，上訴人應不可能將吉利工程行所施作之二層樓算入被上訴人施作之數量，而吉利工程行就被上訴人承攬之大樓泥作工程，所施作之金額約為二百萬元，就兩造合約總價一千二百九十六萬四千六百元及前揭丈量結果所認定之一千零七十一萬二千零四十元，相差二百二十五萬二千五百六十元，因此並無法證明上訴人有將吉利工程行所施作之工程算入被上訴人實際完工之數量。至兩造於八十三年十二月二十六日所簽認被上訴人完工之數量，其中外牆打底每坪單價為一千二百六十五元，被上訴人完工之數量為二千四百零六坪，則金額應為三百零四萬三千五百九十元，另內牆貼磁磚每平方公尺單價為二百三十元，被上訴人完工之數量為一千五百八十八平方公尺，則金額應為三十六萬五千二百四十元，該簽認單分則誤算為三百零四萬零五百九十元及三萬六千五百二十四元，上訴人依該簽認單計算被上訴人之工程款，雖已就外牆打底部分更正為三百零四萬三千五百九十元，但就內牆貼磁磚部分仍以錯誤之三萬六千五百二十四元為準，因此誤算被上訴人之工程款為一千零四十五萬六千六百二十九元，若加上上訴人少算之三十六萬五千二百四十元與三萬六千五百二十四元之差額三十二萬八千七百十六元，則依該簽認單所載，被上訴人之工程款應為一千零七十八萬五千三百四十五元，仍較兩造於原審達成合意之一千零七十一萬二千零四十元為高。可見上訴人此部分主張，要無可採，被上訴人實際完工所得請領之工程款，自應以兩造於原審所達成之合意即一千零七十一萬二千零四十元為準。

四、就被上訴人已受領之工程款部分，被上訴人承認伊連同預支之借款在內，共領取九百四十七萬七千二百元，上訴人則辯稱自被上訴人施工以來伊已陸續給付工程款共九百七十餘萬元，另包括借款及工程扣款，合計一千零四十四萬五千六百二十元。就預支工程款之借款而言，兩造尚有爭執者，係上訴人主張為被上訴人否認之八十三年四月六日六萬元、八十三年七月十五日二十萬元、八十四年二月二十五日二十萬元。其中八十三年四月六日六萬元、八十四年二月二十五日二十萬元，依上訴人之付款申請單、付款簽收簿、現金支出傳票所載，出借人係上訴人公司之董事甲○○，嗣甲○○將該債權讓與上訴人，上訴人主張以該二十六萬元抵銷被上訴人之工程款。惟依上訴人之付款申請書、現金支出傳票均無甲○○出借六萬元之記載，僅於付款簽收簿上載明被上訴人於領取三十八萬一千一百元時遭扣款六萬元償還甲○○，並無法證明甲○○有借款六萬元予被上訴人，被上訴人於比較說明表中僅稱該筆借款係向甲○○所借，與上訴人無關，並非業已承認被上訴人有向甲○○借款六萬元；至八十四年二月二十五日向甲○○所借之二十萬元，於上訴人之付款申請單並無被上訴人請領此款之記載，而依現金支出傳票此二十萬元係由丙○○簽收並記明係丙○○之借款，付款簽收簿亦未經被上訴人簽收，可見此二十萬元係丙○○個人向甲○○所借，上訴人主張抵銷被上訴人之工程款即無理由。又上訴人主張被上訴人於八十三年七月十五日向其借款二十萬元，惟上訴人之付款申書、付款簽收簿均無被上訴人領取此二十萬元之記載，僅於現金支出傳票及領款憑條，有丙○○之女兒潘文遙簽收之證明，但依該現金支出傳票及領款憑條所示，該筆借款係丙○○個人所借，顯與被上訴人無涉，是被上訴人否認有此借款，自為可採。上訴人又以依八十四年一月二十四日付款申請單「實付總金額」之記載，上訴人已付九百七十二萬六千五百四十五元，主張其所支付之工程款不祇九百四十七萬七千二百元。惟上訴人八十四年一月二十四日付款申請單上之實付總金額九百七十二萬六千五百四十五元，係上訴人所寫，為上訴人依被上訴人每期請款累積計算而來，該實付總金額尚包括被上訴人所不承認之工程扣款及借款，因此被上訴人並未依實付總金額領得全部之工程款，該實付總金額自非被上訴人實際上所領得之工程款。又被上訴人於八十三年六月二十四日請領工程款時有遭扣款三萬七千九百六十元，該三萬七千九百六十元係前期溢付之款項，依上訴人之付款申請單所示，為被上訴人八十三年三月七日請款時所溢付之內牆粉刷一百四十六平方公尺。本院認上訴人之前雖有溢付，但於被上訴人八十三年六月二十四請款時，上訴人已自被上訴人請款之十三萬零四百元扣除三萬七千九百六十元，實付九萬二千四百四十元，則上訴人已無溢付，被上訴人受領之金額自應以九萬二千四百四十元為準，不能再對被上訴人扣款三萬七千九百六十元，上訴人主張應對被上訴人扣款三萬七千九百六十元，即屬無據。至上訴人對被上訴人所為工程扣款部分，上訴人並無法證明被上訴人之施工有瑕疵或未依約施工，其乃代為僱工修補，復依上訴人所製作之被上訴人公司扣款明細表、現金支出傳票、點工明細總表所示，上訴人僱工所支付之款項均係由承攬世代昌平新建工程之各廠商依比例分擔，可見上訴人並無法確定其僱工所支付之款項應由何廠商負責，乃命相關廠商共同負擔，逕行於各廠商請款時予以扣款，雖被上訴人有在上訴人所製作之付款申請書及付款簽收簿上廠商簽領處簽名或蓋章，該付款申請單及付款簽收簿已記載上訴人扣款之事實，上訴人因此主張被上訴人有承認扣款之情事，然被上訴人在上訴人之付款申請單及付款簽收簿上之廠商簽領處簽名或蓋章，應僅係承認有收到該期請款上訴人所交付之款項，即上訴人於扣款後實際上所交付之金額，該付款申請單及付款簽收簿上雖有載明扣款之情事，然被上訴人並未在旁簽名或蓋章，亦未表明同意上訴人之扣款或扣款之金額不再請求，即不能認為被上訴人業已承認上訴人之扣款，因此上訴人在未確定責任歸屬之前，即擅自對被上訴人扣款二十九萬零七百十元，顯有未洽，被上訴人實際上所受領上訴人支付之工程款應為九百四十七萬七千二百元。

五、上訴人再辯稱被上訴人工程進行中屢有缺失，工程進度一再延誤，嚴重影響伊向建設公司之交屋日期，致伊不得已依約僱用代工處理其未完成之工作，而支出代工費用合計二十九萬零七百十元，依約應加百分之五十扣抵，即應自上開工程款扣抵四十三萬六千零六十五元云云。查兩造所定之工程發包承攬書關於施工說明，第十六條固有約定「呈報竣工驗收時，倘須補修應按期完成，否則本公司代僱工完成，其代僱工資增加五○％扣還，不得異議」，則於被上訴人施工有瑕疵未予修補，上訴人僱工代為完成，上訴人僱工所支付之款項自得加上百分之五十，由被上訴人得請領之工程款扣抵。惟上訴人既無法證明被上訴人施工有瑕疵，上訴人僱工所支付之款項，自不得由被上訴人負擔，更無從依該條之約定，再增加百分之五十由被上訴人之工程款中扣抵，上訴人此部分所辯，尚非可採。

六、依兩造所定之工程發包承攬書，本件工程應完工之日期為八十三年五月二十日，逾期每日以三千元累計罰扣，並得優先由工程款中扣抵。上訴人於原審主張被上訴人於八十三年十二月二十六日尚請領工程款，足見其自八十三年五月二十日起至同年十二月二十六日共逾期二百十九天，依約應扣抵逾期罰款六十五萬七千元等情，經原審認定被上訴人於八十三年十二月二十六日請領工程款，至八十三年十二月二十六日被上訴人仍有施工，被上訴人逾期完工二百十九天，依約應扣抵逾期罰款六十五萬七千元。被上訴人就原判決認定其施工至八十三年十二月二十六日逾期二百十九天，應扣款六十五萬七千元之事實，並未聲明不服。上訴人復於本院主張被上訴人完工之日期應以八十四年一月二十一日為準，罰款應為七十三萬五千元。而上訴人認被上訴人完工之日期應以八十四年一月二十一日為準，其根據為被上訴人至八十四年一月二十四日仍在支借工程款，且有「女兒牆內側粉光」、「地坪粉光」、「外牆粉光」等項目未施作，又依點工明細表所示之最後點工時間為八十四年一月二十一日等情。然查依兩造之工程發包承攬書所定，被上訴人每期之請款，僅能請領該期完工數量之百分之九十，尚留百分之十之工程款為保留款，而八十三年十二月二十六日係被上訴人工程完工後最後一期之請款，故上訴人於原審認被上訴人完工之日期為八十三年十二月二十六日，至被上訴人於八十四年一月二十四日係就一百零三萬八千一百七十九元之保留款借支二十萬元，此有上訴人所製作之八十四年一月二十四日現金支出傳票為證，顯然被上訴人於八十四年一月二十四日借支工程款，與工程何時完工無關。又被上訴人雖承認合約所載之施工項目，其中女兒牆粉光、地坪粉光及外牆粉光等三項伊未施作，但被上訴人亦指稱原合約所定之工作項目事後尚有調整，其中女兒牆粉光、地坪粉光及外牆粉光等三項未施工，合約上之內牆打底貼磁磚及外牆打底貼磁磚兩項，計價時拆為四項計價，是被上訴人之意當係指女兒牆粉光、地坪粉光及外牆粉光等三項未施工為兩造之協議，被上訴人已無庸再為施作，而非被上訴人遲延未依約施作；且上訴人對被上訴人女兒牆粉光、地坪粉光及外牆粉光等三項未施工，從未催促被上訴人盡速施工，更將保留款發還被上訴人，顯然被上訴人之女兒牆粉光、地坪粉光及外牆粉光等三項未施工，應係經上訴人之同意，被上訴人就此部分工程未施作自不負遲延之責任。至於上訴人所提出之點工明細表所載最後點工時間為八十四年一月二十一日，然該點工之承包商係載明為鍾先生，之旁並附註扣丙○○七、五工及唐朝騰四工，因此該點工顯係上訴人自行僱工，並非被上訴人繼續施作至八十四年一月二十一日，是上訴人認被上訴人完工之時間應算至八十四年一月二十一日，請求再對被上訴人扣款七萬八千元，要無可採。

七、綜上所述，被上訴人就本件工程實際施作所得請領之工程款為一千零七十一萬二千零四十元，而上訴人已給付被上訴人之工程款為九百四十七萬七千二百元，再扣除被上訴人逾期罰款六十五萬七千元，則上訴人尚應給付之工程款為五十七萬七千八百四十元。從而被上訴人依承攬關係請求被上訴人給付工程款五十七萬七千八百四十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年二月十四日起算之法定遲延利息，並無不合，應予准許，逾此部分之請求，洵屬無據，不應准許。原審判決命上訴人給付被上訴人五十八萬五千零四十元及自八十五年二月十四日起算之法定遲延利息，上訴人就原判決命其給付部分聲明不服，指摘原判決此部分不當，求序廢棄改判，對原判決命上訴人給付超過五十七萬七千八百四十元及其利息部分，原判決尚有未洽，上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判駁回被上訴人在原審之訴；至其餘部分，原判決並無違誤，上訴為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法 官 張浴美~B3法　官　陳蘇宗

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