八十九年度上更㈠字第三五號｜民事：塗銷所有權移轉登記｜裁判日期：91 年 08 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上更㈠字第三五號上訴人即附帶被上訴人　裕懋建設股份有限公司法定代理人　丙○○ 附帶上訴人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年六月四日臺灣台中地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二七二九號），提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主　文原判決關於命上訴人給付部分及訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。上訴人其餘之上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各自負擔（本訴部分由上訴人負擔，反訴部分由被上訴人負擔）。事實與理由甲、上訴聲明：一、上訴人即附帶被上訴人方面：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應將坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地，權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段三六○巷三十三號七樓之二房屋之所有權移轉登記予上訴人。（三）被上訴人在第一審之反訴駁回。（四）駁回對造之附帶上訴。二、被上訴人即附帶上訴人方面：求為判決：（一）原判決不利於被上訴人之部分廢棄。（二）右廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新台幣十八萬三千八百四十七元及自八十四年八月三十日解約日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）駁回對造之上訴。乙、程序方面：上訴人於原審起訴，請求被上訴人應將坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地，權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段三六Ｏ巷三十三號七樓之二房屋（以下稱系爭房地）所為之台中市中山地政事務所民國八十三年十月二十六日登記次序第四號及八十四年三月七日登記次序第二號之所有權移轉登記，予以塗銷，並回復為上訴人所有。其主張之事實為：兩造所訂立之「房屋、土地預定買賣合約書」，因被上訴人違約未支付價金而解除，被上訴人負有回復原狀之義務，即應將系爭房地所有權予以塗銷，將所有權返還上訴人等語。依此主張，上訴人之真意顯係請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，上訴人於發回前在本院準備程序中更正應受判決事項之聲明為：請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，核屬聲明之更正，並非訴之變更。又被上訴人於原審提起反訴，主張：上訴人未依債務本旨給付，被上訴人解除兩造所訂之系爭買賣契約，請求上訴人給付其所支付之稅金及辦理所有權移轉之費用共十四萬二千六百十一元，有關此部分之法律依據，於發回前在本院補充主張此部分係因可歸責於上訴人之事由所造成被上訴人之損失，伊得請求賠償，被上訴人係依據解除契約損害賠償之法律關係請求上訴人給付該稅金及辦理所有權移轉登記之費用，核屬補充法律上之陳述，其訴訟標的並未變更。兩造在本院各為上述更正聲明及補充法律上陳述，於法均無不合，先予敘明。乙、實體方面：一、（一）本件上訴人起訴（即原審本訴部分）主張：兩造於民國（以下同）八十二年十二月二十九日，訂立「房屋、土地預定買賣合約書」（以下稱系爭買賣契約書），約定被上訴人向上訴人訂購「中港裕毛屋」大樓七樓編號Ｂ房屋及其土地應有部分，即坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地、權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段三六○巷三十三號七樓之二房屋（以下稱系爭房地），系爭房地總價新台幣（以下同）八百五十七萬元，買賣合約書第四條約定：「甲方（即被上訴人，以下同）應於接到乙方（即上訴人，以下同）繳款或貸款通知後七日內，以現金或即期支票繳付各期款與乙方，或辦理貸款之一切手續，如逾期未繳款或辦理貸款者．．．經乙方再限期催告，甲方仍不履行時，乙方得逕自片面解除本件買賣契約」。訂約後，「中港裕毛屋」大樓早已完工，上開買賣標的物，土地及房屋所有權已分別於八十三年十月二十六日、八十四年三月七日移轉登記與被上訴人，惟被上訴人就自備款四萬元及貸款六百萬元部分，遲未依約繳付，經於八十四年三月二十五日以中區郵政管理局五十三支局第五一七號存證信函催繳，未見繳付，再委託育群法律事務所律師於八十五年七月三日以群惠字第一一九號函催告履行，限被上訴人於收受催告函後五日內繳付，仍未給付，顯已違反系爭買賣契約書第四條之約定，上訴人得依同條之約定，解除契約，玆上訴人已於八十五年七月二十日委請育群法律事務所律師以群惠字第一四五號發函解除買賣契約，被上訴人於同年月二十四收受解除契約函文，系爭買賣契約既經解除，被上訴人即有回復原狀之義務，爰依民法第二百五十九條契約解除回復原狀及買賣合約書第四條後段約定之法律關係，求為判命被上訴人應將坐落台中市○區○ ○○段第七之二一地號土地，權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段三六Ｏ巷三十三號七樓之二房屋所有權移轉登記與上訴人之判決。（二）上訴人對於被上訴人於原審提起之反訴，則辯以：伊所建上述大樓，其室內游泳池雖建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內，惟為被上訴人所明知，自不能拒絕給付價金。且不因此減損其通常之效用，與債之本旨尚無不符，雖有遭行政機關拆除之危險，惟在遭拆除之前，該設施仍存在，不得逕謂該設施為瑕疵。且被上訴人購買系爭房地係受讓自負責中港裕毛屋大樓廣告銷售之利即點公司總經理蕭國標，承擔蕭國標與上訴人原訂之買賣契約一切權利義務，前二十期一百八十九萬元之價金已由蕭國標繳納，蕭國標對於系爭大樓之設計即關於大樓游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事實知之甚詳，蕭國標不得以系爭房屋所屬大樓之游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事實為由，對上訴人主張瑕疵而解除契約，被上訴人係蕭國標之受讓人，受讓原買賣契約之一切權利義務關係，為契約承擔，契約承擔包括債權讓與及債務承擔，上訴人係債務承擔之債權人，依民法第二百九十九條第一項之規定，上訴人得以對抗利即點公司之事由對抗被上訴人，被上訴人自不得再以系爭房屋所屬大樓之游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事由，對上訴人主張系爭房屋有瑕疵而解除買賣契約。且購買集合式住宅之購屋者，鮮少考量遊憩設施，尤其游泳池、兒童遊戲區僅為公共設施之一部分，若被上訴人得解除買賣契約，將有失公平。退步言之，若被上訴人解除本件買賣契約為有理由，則被上訴人亦僅得請求返還其本身所繳付之價金，不能請求上訴人返還蕭國標所繳付之前二十期一百八十九萬元價金部分。又契約解除，當事人雙方應互負回復原狀之義務，此相互義務準用同時履行抗辯之規定，上訴人將前述款項給付被上訴人之同時，被上訴人亦應將買賣標的物之所有權移轉登記與上訴人等語。二、（一）被上訴人對於上訴人在原審所提本訴部分，則以：系爭房屋位於台中市西區ＳＯＧＯ商圈之高價位區段，上訴人卻將游泳池建於大樓底層私設六米道路上，，開放空間兒童遊戲區違規施設於開放空間範圍內，均係使用執照取得以後而興建，屬二次施工，均屬違章建築，隨時有被主管機關拆除之危險，顯然違反買賣合約書第九條之約定。又上訴人將臨街之開放空間加裝採光罩，不依法標示為開放空間，蓄意冒充騎樓占用，意圖混淆公共設施使用權。依買賣合約書，系爭房屋地磚應舖設正字標記20×20公分石英磚，現場施作者為羅馬崗石，階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口50×50公分高級磁磚，現場施作者為20×20公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口20×25公分高級壁磚，現場施作者為15×20公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質，上訴人未經伊同意，擅自變更建材及施作方式。又依買賣合約書第一、二條約定被上訴人購買之房屋面積，包括公共設施應為五十五‧八六坪，惟上訴人實際移轉之面積則為六十一‧四七坪，公共設施部分之面積增加五‧ 七九坪，將法定停車位列入公共設施，再以區分使用權之方式銷售使用權，獲取鉅額利益，損害公共設施共有人之權益，復因公共設施負擔嚴重不均，致被上訴人應負擔之公共設施面積大幅增加，上訴人顯未依債務本旨而為給付，屬債務不履行，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，在上述債務全部履行前，拒絕交付價金及受領房屋，並得要求上訴人依買賣合約書之約定為給付，上訴人以片面之詞通知解除契約，並沒收被上訴人已支付之價金，並無理由等語，資為抗辯。（二）被上訴人另於原審提起反訴，主張：依買賣契約書第八條約定，上訴人應依台中市政府工務局核定設計圖說及附件施工說明作為施工標準，詎上訴人將合約書約定之游泳池建於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內，係房屋使用執照取得後始加建者，均為違規二次施工，屬違章建築，隨時有被拆除之危險，且上訴人將臨街之開放空間加裝採光罩，不依法標示為開放空間，蓄意冒充騎樓占用，意圖混淆公共設施使用權。又依買賣合約書，系爭房屋階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口50×50公分高級磁磚，現場施作者為20× 20公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口20 ×25公分高級壁磚，現場施作者為15× 20公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質，上訴人未經伊同意，擅自變更建材及施作方式。又依買賣合約書第一、二條約定被上訴人購買之房屋面積，包括公共設施應為五十五‧八六坪，惟上訴人實際移轉之面積則為六十一‧四七坪，公共設施部分之面積增加五‧七九坪，將法定停車位列入公共設施，再以區分使用權之方式銷售使用權，獲取鉅額利益，損害公共設施共有人之權益，復因公共設施負擔嚴重不均，致被上訴人應負擔之公共設施面積大幅增加，上訴人顯未依債務本旨而為給付，被上訴人雖一再去函催告上訴人應依約履行，惟上訴人卻置之不理，被上訴人已依民法第二百五十六條、第三百五十九條之規定，向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，上訴人即負有回復原狀義務，將被上訴人交付之款項返還被上訴人，爰依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀及損害賠償之法律關係，請求上訴人返還已受領之買賣價金二百五十三萬元及賠償上訴人因契約解除所受損害即：簽約金五萬元、管理基金一萬六千八百元、外水管路費用七千零三十元、外電管路費用五千一百二十四元、瓦斯管路費用二萬七千零八十二元、自來水公司保證金二千元、代書費及稅費共十一萬二千一百九十元、地價稅、房屋稅共三萬零四百二十一元，合計二百七十八萬零六百四十七元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（原審就此部分，判命上訴人應給付被上訴人二百五十三萬元，駁回其餘之訴，兩造各就所受敗訴部分提起上訴，發回前本院判命上訴人應再給付十八萬三千八百四十七元，駁回簽約金五萬元、管理基金一萬六千八百元部分，被上訴人就此部分，未聲明不服）。三、上訴人主張：兩造於八十二年十二月二十九日，訂立系爭買賣契約書，約定被上訴人向上訴人訂購「中港裕毛屋」大樓七樓編號Ｂ房屋及其土地應有部分，即坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地、權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段三六○巷三十三號七樓之二房屋，房地總價八百五十七萬元，買賣合約書第四條約定：「甲方（即被上訴人，以下同）應於接到乙方（即上訴人，以下同）繳款或貸款通知後七日內，以現金或即期支票繳付各期款與乙方，或辦理貸款之一切手續，如逾期未繳款或辦理貸款者．．．經乙方再限期催告，甲方仍不履行時，乙方得逕自片面解除本件買賣契約」。訂約後，「中港裕毛屋」大樓早已完工，上開買賣標的物，土地及房屋所有權已分別於八十三年十月二十六日、八十四年三月七日移轉登記與被上訴人，被上訴人就自備款四萬元及貸款六百萬元部分，尚未繳付等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之買賣合約書及系爭房地之土地及建物登記簿謄本在卷足稽（附原審卷第八至十九頁、本院卷第二三八至二四一頁），自堪認上訴人此部分主張為真實。四、關於上訴人請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記與上訴人部分（即原審本訴部分）：上訴人主張：系爭買賣契約訂立後，伊公司已依約完工，並將上開買賣標的物之土地及房屋所有權已分別於八十三年十月二十六日、八十四年三月七日移轉登記與被上訴人，惟被上訴人就自備款四萬元及貸款六百萬元部分，遲未依約繳付，經上訴人於八十四年三月二十五日以中區郵政管理局五十三支局第五一七號存證信函催繳，未見繳付，再委託育群法律事務所律師於八十五年七月三日以群惠字第一一九號函催告履行，限被上訴人於收受催告函後五日內繳付，仍未給付，已違反系爭買賣契約書第四條之約定，上訴人委請育群法律事務所律師於八十五年七月二十日以群惠字第一四五號發函解除買賣契約，被上訴人於同年月二十四日收受解除契約函文，系爭買賣契約既經解除，上訴人於八十五年七月二十日，委請律師發函解除買賣契約，買賣契約既經解除，被上訴人即有回復原狀之義務，被上訴人即應將系爭房地有權移轉登記與上訴人所有等語。固據提出存證信函及回執為證（原審卷第二十至二十二頁、第四十四至四十七頁、第五十九、六十頁）。惟被上訴人辯稱：上訴人未依債之本旨給付，將游泳池建於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區建在開放空間，警衛室由一樓門廳改於外面，均為違規二次施工，屬違章建築，且未經被上訴人同意，擅自將建築材料變更，違反契約之約定，屬不完全給付，伊得準用同時履行抗辯之規定，得拒絕價金之給付，伊無遲延給付價金情事，上訴人以伊給付價金遲延為由解除系爭契約，請求將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，為無理由等語。是此部分爭執要旨在於：上訴人公司解除系爭買賣契約是否有理由。經查：（一）按契約成立後，當事人應依債之本旨而為給付，當事人所為給付之內容，若不符合債務本旨，且係可歸責於債務人者，即為不完全給付，債權人得拒不受領債務人所為之給付；又「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用．．．．給付遲延之法則，請求補正．．．並有民法第二百六十四條規定之適用」 (最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照)。因此，買賣之標的物若有瑕疵，且該瑕疵係在契約成立後始發生者，若該瑕疵係因可歸責於出賣人之事由時，買受人得主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，拒絕受領具有瑕疵之標的物，且得行使同時履行抗辯權，拒絕支付價金。上訴人指稱：物之瑕疵擔保責任，依最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議意旨，限於依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償及依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，始得行使同時履行抗辯權，拒絕支付價金云云。然被上訴人於本件係抗辯：上訴人未依債之本旨給付，屬債務不履行，被上訴人顯係以上訴人所負不完全給付之債務不履行責任行使同時履行抗辯權，此與上訴人所謂物之瑕疵擔保責任不得行使同時履行抗辯權並不衝突，上訴人此部分主張，顯非可採。（二）本件被上訴人尚欠上訴人買賣價金中之自備款四萬元及貸款六百萬元，經上訴人催告履行仍未給付之情，固如前述。但被上訴人抗辯稱：依買賣合約書，系爭房屋階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口50×50公分高級磁磚，現場施作者為20 ×20公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口20 ×25公分高級壁磚，現場施作者為15 ×20公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質，上訴人未經伊同意，擅自變更建材及施作方式，上訴人顯未依債務本旨而為給付，屬債務一部不履行，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，在上述債務全部履行前，拒絕交付價金等語。１、按系爭買賣合約書附件五所載，系爭房屋階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口50× 50公分高級磁磚，現場施作者為20×20公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口20 × 25公分高級壁磚，現場施作者為15×20公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質，此有兩造所不爭執上訴人所提之系爭合約書附件五附卷可稽（原審卷第十四、十五頁），並經原審至現場履勘屬實，掣有勘驗筆錄可據（原審卷第一五五、一七二頁），查兩造就系爭房屋階梯磁磚之廠牌、尺寸，樓梯扶手、天花板之材質及式樣，晒衣架及房門之材質既均有訂明，自應依約履行，被上訴人收受上訴人八十四年三月二十五日中區郵政管理局五十三支局第五一七號催繳自備款四萬元及貸款六百萬元之存證信函（原審卷第四十四至四十七頁）後，即於同年月二十七日，以中興郵局第二八號存證信函回復上訴人，表示伊已收受催繳自備款及貸款之信函，但同時表明上訴人所施作之系爭房屋階梯磁磚之廠牌、尺寸，樓梯扶手、天花板之材質及式樣，晒衣架及房門之材質均與系爭合約不符（見原審卷第六十四至六十六頁），上訴人迄未依合約約定之內容補正，僅於八十四年八月二十三日，以台中公益路郵局二一四０之七郵局第四七一號存證信函答復上訴人稱系爭房屋衛浴設備、壁磚型號及尺寸之更改，均經掛號函件寄發通知被上訴人，被上訴人同意後始變更，並非伊公司擅自更改云云，提出存證信函為證（見原審卷第五十至五十四頁存證信函第四點所載），惟為被上訴人所否認（見原審卷第七十三頁存證信函、第一六八頁），上訴人雖於原審提出「衛浴設備、壁磚變更通知」及回條各一件為證（原審卷第一四九、一五０頁），上述「衛浴設備、壁磚變更通知」載稱：「為了配合整套衛浴設備及廚具，流理台之高雅格調，本公司董事長親自搭機前往義大利挑選高品質壁磚，經過試貼後，發現色澤優美的義大利進口壁磚20×15ＣＭ品味高雅，氣宇非凡．．．若沒意見，請利用回郵信封，將下方之回條一週內寄回本公司」等語。被上訴人簽名之回條記載：「１、加價否？２、其他的如ＩＴＥＣ是不是也要換？」，依被上訴人所簽回條上所加註文句，被上訴人尚需詢明加價與否以後，方能決定是否同意變更壁磚之品牌及尺寸，依上述文義，顯尚未同意變更，此外又無其他證據足以證明兩造就此有進一步商討或協議，自難以此即認被上訴人已同意變更壁磚之品牌及尺寸。至於系爭房屋上訴人所施作之階梯磁磚之廠牌、尺寸，樓梯扶手、天花板之材質及式樣，晒衣架及房門之材質與系爭合約不符部分，上述「衛壁磚變更通知」及回條均未提及，上訴人又未舉證證明被上訴人同意上訴人為如上之變更，顯見上訴人就系爭房屋所施作之階梯磁磚之廠牌、尺寸，樓梯扶手、天花板之材質及式樣，晒衣架及房門之材質，均與約定不符，未依債務本旨為給付，上訴人就此部分為不完全給付，依上開最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，被上訴人得依民法第二百六十四條，主張同時履行之抗辯，在上述瑕疵補正以前，拒絕買賣價金之給付，是被上訴人所辯：上訴人不完全給付，伊主張同時履行抗辯，在上訴人補正上述瑕疵前，拒絕交付價金等語，即屬有據。２、被上訴人另辯稱：系爭大樓之中室內游泳池建於底層六米私設道路上，兒童遊戲區及警衛室均建在開放空間內，成為違章建築，隨時有被拆除之虞，此部分未依債之本旨給付，為不完全給付，上訴人亦應負債務不履行責任，被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕支付價金，上訴人以被上訴人未繳付自備款四萬元及貸款六百萬元為由解除契約即非正當等語。查被上訴人此項抗辯，並非可採，詳如下述（見本判決理由五所載），惟被上訴人所辯：上訴人未經伊同意，擅自變更建材及未依約定內容施工，為不完全給付，伊得主張同時履行抗辯拒絕給付價金等語，其抗辯為可採，已如前述（見前本判決前段所述），則被上訴人關於室內游泳池、兒童遊戲區為違章建築，屬不完全給付之抗辯，雖非可採，但於判決結果不生影響，併予鈙明。３、如上所述，被上訴人雖未繳付自備款四萬元及貸款六百萬元，經上訴人催告履行仍拒絕給付，但上訴人就系爭房屋所施作之階梯磁磚之廠牌、尺寸，樓梯扶手、天花板之材質及式樣，晒衣架及房門之材質，均與約定不符，未依債務本旨為給付，屬不完全給付，應負給付不完全之債務不履行責任，被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕支付價金，則被上訴人未繳付自備款四萬元及貸款六百萬元，並未構成違約，上訴人據以主張解除契約，自非正當，其所為解除契約之意思表示不生解除效力，從而上訴人本於契約解除後回復原狀及買賣合約書第四條約定之法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，洵非有據，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。五、關於被上訴人請求上訴人返還價金及賠償因解除契約所生損害部分（即原審反訴部分）：（一）被上訴人於原審提起反訴，主張：依買賣契約書第八條約定，上訴人應依台中市政府工務局核定設計圖說及附件施工說明作為施工標準，詎上訴人將合約書約定之游泳池建於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內，係房屋使用執照取得後始加建者，均為違規二次施工，屬違章建築，隨時有被拆除之危險，且上訴人將臨街之開放空間加裝採光罩，不依法標示為開放空間，蓄意冒充騎樓占用，意圖混淆公共設施使用權。又依買賣合約書，系爭房屋階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口50×50公分高級磁磚，現場施作者為20×20 公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口20×25公分高級壁磚，現場施作者為15×20公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質，上訴人未經伊同意，擅自變更系爭房屋上述之建材及施作方式。又依買賣合約書第一、二條約定，被上訴人購買之房屋面積，包括公共設施應為五十五‧八六坪，惟上訴人實際移轉之面積則為六十一‧四七坪，公共設施部分之面積增加五‧七九坪，將法定停車位列入公共設施，再以區分使用權之方式銷售使用權，獲取鉅額利益，損害公共設施共有人之權益，復因公共設施負擔嚴重不均，致被上訴人應負擔之公共設施面積大幅增加，上訴人顯未依債務本旨而為給付，被上訴人雖一再去函催告上訴人應依約履行，惟上訴人卻置之不理，被上訴人已依民法第二百五十六條、第三百五十九條之規定，於八十四年八月三十日，以中興郵局第一一五號存證信函，向上訴人表示自該信函送達之日解除系爭買賣契約，該信函於同日送達與上訴人收受，系爭買賣契約既已於該日解除，上訴人即負有回復原狀義務，將被上訴人已交付之價金返還被上訴人，爰依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀及損害賠償之法律關係，請求上訴人返還已受領之買賣價金二百五十三萬元及賠償上訴人因契約解除所受損害即：簽約金五萬元、管理基金一萬六千八百元、外水管路費用七千零三十元、外電管路費用五千一百二十四元、瓦斯管路費用二萬七千零八十二元、自來水公司保證金二千元、代書費及稅費共十一萬二千一百九十元、地價稅、房屋稅共三萬零四百二十一元，合計二百七十八萬零六百四十七元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之利息。上訴人則辯以：伊所建上述大樓，其室內游泳池雖建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內，惟為被上訴人所明知，自不能拒絕給付價金。且不因此減損其通常之效用，與債之本旨尚無不符，雖有遭行政機關拆除之危險，惟在遭拆除之前，該設施仍存在，不得逕謂該設施為瑕疵。且被上訴人購買系爭房地係受讓自負責中港裕毛屋大樓廣告銷售之利即點公司總經理蕭國標，承擔蕭國標與上訴人原訂之買賣契約一切權利義務，前二十期一百八十九萬元之價金已由蕭國標繳納，蕭國標對於系爭大樓之設計即關於大樓游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事實知之甚詳，蕭國標不得以系爭房屋所屬大樓之游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事實為由，對上訴人主張瑕疵而解除契約，被上訴人係蕭國標之受讓人，受讓原買賣契約之一切權利義務關係，為契約承擔，契約承擔包括債權讓與及債務承擔，上訴人係債務承擔之債權人，依民法第二百九十九條第一項之規定，上訴人得以對抗利即點公司之事由對抗被上訴人，被上訴人自不得再以系爭房屋所屬大樓之游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事由，對上訴人主張系爭房屋有瑕疵而解除買賣契約。且購買集合式住宅之購屋者，鮮少考量遊憩設施，尤其游泳池、兒童遊戲區僅為公共設施之一部分，若被上訴人得解除買賣契約，將有失公平。退步言之，若被上訴人解除本件買賣契約為有理由，則被上訴人亦僅得請求返還其本身所繳付之價金，不能請求上訴人返還蕭國標所繳付之前二十期一百八十九萬元價金部分。又契約解除，當事人雙方應互負回復原狀之義務，此相互義務準用同時履行抗辯之規定，上訴人將前述款項給付被上訴人之同時，被上訴人亦應將買賣標的物之所有權移轉登記與上訴人等語。（二）依系爭買賣合約書第八條約定：「本大樓之施工標準悉依台中市工務局核定設計圖說及附件施工說明．．．」。另依買賣合約書附件㈤建材與設備中之社區公共設施部分，約定上訴人應給付被上訴人「一樓門廳：設服務台、會客區、交誼廳、警衛管理室。一樓中庭：全區開放空間庭園、室內遊泳池．．．兒童遊戲區、圖書閱覽室．．．」，是依上述約定，上訴人固有依照台中市政府工務局核准之建築平面圖施工，並給付被上訴人室內遊泳池、兒童遊戲區及警衛室等公共設施之義務。而上述大樓公共設施中，關於游泳池、兒童遊戲區及警衛室，均為台中市政府工務局核准之建築平面圖上所未規劃設計，游泳池係建築於建築平面圖上所設計之六米私設巷道上，兒童遊戲區則建築於開放空間內，警衛室則設於大樓之行人通道上，均為違章建築，此為上訴人所承認，並經原審法院於八十六年二月二十四日及發回前本院於八十七年八月七日至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第一五四、一五五頁、發回前本院卷第九十二至九十五頁），證人即設計中港裕毛屋大樓之建築師林政宏於發回前在本院證稱：游泳池、警衛室及兒童遊戲間均係第二次施工完成，於送台中市政府之設計圖並無此設計，係使用執照核發後，建築公司為了銷售而設立，違建部分根本不可能合法化，且無法申請使用執照等語（見本院卷第一一二頁），另經發回前本院向台中市政府函查該游泳池、兒童遊戲區及警衛室之合法性，據台中市政府工務局以八十七中工建字第六九六八九號函表示，游泳池係建築於六米私設道路上，兒童遊戲區及警衛室係建築於開放空間內，均無法於建築完成後再於同基地，補聲請核發使用執照（附本院卷第一七三頁），是上述游泳池、兒童遊戲區及警衛室雖均屬違章建築，隨時有被拆除之虞。惟上訴人以上開情詞為辯。查：１、按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約。即依法律行為所生之概括承受。例如：雙務契約當事人之一方將其地位移轉於他人，即其適例。此種移轉，係將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利關係一併移轉，不僅為債權讓與，且為債務承擔（參看鄭玉波教授著民法債編總論六十四年九月七版第四九五頁）。２、系爭房地，原係出售予上訴人之代銷公司即利即點實業股份有限公司（以下稱利即點公司）（按：買受名義人蕭國標為利即點公司之監察人兼總經理），此有上訴人所提蕭國標與上訴人間所訂「房屋、土地預定買賣契約書」影本一件、蕭國標支付買賣房地價金後由上訴人出具之統一發票影本二十六張可稽（本院卷一第七十七至一０一頁），又利即點公司已繳付期款至第二十期共一百八十九萬元，亦有該契約書之附件即「房屋、土地、車位總價款付款表」可據（見同卷第八十三至八十五頁），上述買賣契約之買受人蕭國標確係利即點公司之監察人，亦有利即點公司董事、監察人名單附卷足憑（同卷第七十五、七十六頁）。被上訴人之訴訟代理人於本院審理中對於「利即點公司董事、監察人名單」之真正亦不爭執，僅陳稱該份「利即點公司董事、監察人名單」與被上訴人無關云云（見發回後本院卷二第八十八頁）。嗣利即點公司因經營不善，且因積欠被上訴人甲○○債務，而將系爭房地買賣契約之買受人地位，經上訴人之同意，由被上訴人承受，用以抵償債務。此事實業經被上訴人之訴訟代理人於發回前本院準備程序中陳稱：「建設公司（指上訴人）與力基點（應為利即點）公司長期合作，而我們向力基點承受買賣契約，實因蕭國標之太太欠我太太（即被上訴人）錢，才將房子頂讓與我供債務處理．．．且我們要承受房屋也有經建設公司同意才承受」等語（見發回前本院卷第一二一頁）。上訴人所舉證人王文莉於發回後在本院證稱：「我是裕懋建設股份有限公司（即上訴人）的財務經理，民國八十二年間是擔任該公司的會計主任，現在仍在職」、「系爭房屋是我們公司第一批所蓋的的房子，我們公司是在八十一年才成立，系爭房屋第一次賣給蕭國標時，那時行政人員有三位，一位是謝副理、一位是林經理、以及我共三人，我們公司所蓋的房子是委託利即點銷售股份有限公司來銷售，因為我是裕懋建設股份有限公司的會計主任，所以利即點公司會把客戶所繳的價金交給我，本件編號７Ｂ房屋原為訴外人蕭國標買受，而編號７Ｂ及７Ｃ這兩間房屋是交付陳志萍開的支票付款的，金額是四十三萬元，由利即點公司的會計小姐拿到我們公司交給我的，我才拿去託收，不是由蕭國標自己交給我的，其餘各期蕭國標所繳的價金都是用陳志萍的支票支付．．．．支票兌現入帳以後我才在契約書上加蓋公司負責人丙○○的印章，後來我們公司的監察人謝秀黎（他是裕懋公司董事長丙○○的女兒，現在是公司的副總）轉告給我說，蕭國標打電話給我們董事長說財力有問題，他要求公司更換買受人的名義變更為甲○○，謝秀黎要我計算蕭國標已收的款項（包括換名手續費等），算好後我沒有直接通知蕭國標，我是通知利即點公司的職員，叫他轉達蕭國標，請他將以前的發票及原來的合約書退還給銷售公司，然後退還給我們公司，蕭國標就將發票及合約書交給利即點公司的會計小姐李燕宜，再由李燕宜轉交給我．．．．剛才我看到的甲○○那份合約書付款表上收款明細欄之「現金收訖」及「同右」這些字都是我們公司業務助理黃美莉寫的，我有當場看到，黃美莉問我換約手續要怎麼做？新舊契約要如何銜接，我說系爭房屋前買受人價款已付清的部分，這部分在甲○○的合約書就要寫「現金收訖」，蕭國標還沒有支付的價金部分就由甲○○依照原來約定的日期繼續給付，所以黃美莉就按照蕭國標以前所付清的各期款項下面寫「現金收訖」這幾個字」等語（發回後本院卷一第二０三、二０四頁）。「我們公司收款之程序是：我收到蕭國標的票據後，就拿去託收，託收領到款項後，再開立發票給蕭國標，而公司業務助理黃美莉收到蕭國標為了支付價金所交付的支票，收受後，就在契約書付款表之「收款明細」欄記載支票的號碼、發票日期、付款行庫等資料，然後再蓋我們公司法代丙○○的印章，黃美莉再將支票轉交給我託收，支票託收都是用公司董事長丙○○在華南商業銀行開立的丙○○存摺帳戶內，託收的資料，如本日我庭呈的資料所載，由於蕭國標有時二期合開一張支票，所以銀行入帳的詳細資料只有十五次」、「因為蕭國標當初是二十一期、二十二期價金合開一張合作金庫五權支庫支票來支付，後來蕭國標無資力繼續付款，利即點銷售公司的財務主管李燕宜小姐告訴我說，蕭國標原先購買的７Ｂ這間房子，從第二十一期價款由甲○○承接，所以利即點銷售公司李燕宜又另外換一張合作金庫五權支庫發票人陳志萍的支票來支付價金，我才從銀行把這張支票抽回來給李燕宜小姐，依照我們公司規定，換名服務費是買賣價金（八百五十七萬元）的千分之五，就是四萬二千八百五十元，蕭國標負擔二萬二千八百五十元，承接戶甲○○負擔二萬元」等語（發回後本院卷一第二０九至二一一頁）。上訴人所舉證人謝秀黎於發回後在本院證稱：「我是裕懋建設股份有限公司的副總經理。（法官提示原審卷第四頁房屋、土地預定買賣合約書），證人謝秀黎答：民國八十二年我是裕懋建設股份有限公司的財務經理，八十七年起當該公司的副總經理至現在。裕懋建設股份有限公司蓋房子賣給客戶是委託利即點銷售公司來銷售，由利即點銷售公司跟客戶訂約，我們公司的林經理有時會在現場看，裕懋公司是屬於家族企業，我也是公司的股東，登記是有兼監察人，這份合約書所記載７Ｂ這間房子本來是蕭國標買受的，合約書訂好後就是收款問題，因為公司剛成立，工作內容沒有詳細區分，而我又是裕懋公司董事長丙○○的女兒，所以如果客戶要換房子都找我處理。利即點公司董事長王金源打電話跟我講７Ｂ買受人蕭國標的這間房子要變更為甲○○，當時他沒有講原因，但我沒有答應他，後來利即點公司董事長打電話給裕懋公司董事長，裕懋公司董事長同意變更，我們公司董事長就打電話給我，我再通知王文莉，叫王文莉依董事長交代的將這間７Ｂ房子變更名義為甲○○，我叫王文莉算一下已收金額、轉換的手續費，並要王文莉向稅捐稽徵處問稅金及發票如何處理，我親自處理的就是這一部分」等語（發回後本院卷一第二三五、二三六頁）。由被上訴人之訴訟代理人於發回前在本院所為之右揭陳述，參酌上述證人證詞，並參酌上訴人所提蕭國標與上訴人間所訂上述買賣契約書影本上各頁均加蓋有「作廢」等字（被上訴人亦自承該買賣契約已加蓋作廢，為無效契約無誤，見本院卷一第二二九、二三九頁）之情，足見上訴人主張被上訴人係承擔蕭國標與上訴人所訂之買賣契約，即屬可採。被上訴人雖提出上訴人所出具之統一發票二張（發回後本院卷一第一九二頁），主張伊係自行支付系爭房地買賣價金第一至第二十期之價金共一百八十九萬元。上訴人對此發票之真正固不否認，惟陳稱：係因蕭國標與上訴人間所訂之原買賣契約上一切權利義務已轉讓與被上訴人，上訴人亦同意該契約承擔之事實，所以上訴人才另外出具該二張統一發票交給契約承擔人即被上訴人，其用意係在表示上訴人有同意被上訴人承擔蕭國標原先所訂契約一切權利義務，蕭國標原已繳交之第一至第二十期價金，亦應作為契約承擔人已付價金之一部分等語（見發回後本院卷二第八十八、八十九頁）。上訴人出具右揭二張統一發票交給被上訴人，其用意既在表示伊同意被上訴人承擔蕭國標與上訴人所訂買賣契約之權利義務，將原買受人蕭國標已付之價金作為承擔人（即被上訴人）已付價金之一部分，則被上訴人執該二張統一發票，辯稱該二張統一發票所載之金額係伊自己繳付與上訴人之價金云云，顯非可採。３、如上所述，被上訴人係受讓訴外人蕭國標原先與上訴人所訂買賣契約之權利義務關係，其承受者，包括原買受人蕭國標依約對出賣人即上訴人所應負之給付價金等義務，以及對出賣人得請求依約移轉房地所有權及給付合於約定品質房屋等權利，顯屬契約承擔，包括「債權讓與」及「債務承擔」。就買受人（即被上訴人）得請求出賣人（即上訴人）依約興建合法游泳池及兒童遊戲區之公共設施而言，上訴人係屬債務人，被上訴人為債權人。民法第二百九十九條第一項規定：「債務人於受通知時（受債權讓與之通知時），所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」。４、上訴人主張：系爭「中港裕毛屋」大樓之廣告及銷售，均係全權委由利即點公司處理等語。為被上訴人所不爭，並經證人王文莉、謝秀黎證述屬實〔見本判決理由五之（二）之２所載〕，復有上訴人所提系爭大樓廣告一張（外放證物袋內），該廣告右側記載：「全案策劃：利基點」等字可稽。利即點公司既係受上訴人公司之委託，代為銷售系爭大樓之房屋，則為完成其受任事務即銷售房屋之目的，使購買戶瞭解所購房屋及公共設施等狀況，對於系爭大樓之公共設施中游泳池設於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內之事實，必先知悉，方能對前往洽看大樓房屋之客戶說明，印製銷售房屋之廣告時，亦必先瞭解游泳池及兒童遊戲區興建之位置，否則即無法完成其與上訴人間委任契約約定之銷售房屋之事務，是上訴人主張：利即點公司知悉系爭大樓公共設施中游泳池設於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內之情，即堪採信。訴外人蕭國標係利即點公司之總經理及監察人，自亦必知悉此事實，蕭國標既明知系爭大樓公共設施中之游泳池設於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內，均係需俟大樓使用執照取得後始能施作，屬違章建築，隨時有被拆除之危險，竟仍向上訴人公司購買上述大樓中之系爭房地，則蕭國標即不得以系爭房屋之公共設施中游泳池設於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內之事實，而對出賣人即上訴人主張系爭房屋有瑕疵而解除契約，而被上訴人為此買賣契約之承受人（承受買受人之地位），則依民法前開規定，債務人（上訴人）自得以得對抗「債權讓與人」（即利即點公司）之前開事由，對抗為「債權受讓人」之被上訴人，從而，被上訴人以系爭房地中之游泳池及兒童遊戲區均係大樓使用執照取得後二次施工，為違章建築有被拆危險為由主張解約，自屬無據。５、被上訴人另主張：依買賣合約書，系爭房屋階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口50 ×50公分高級磁磚，現場施作者為20×20公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口20 ×25公分高級壁磚，現場施作者為15×20公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質等情，固據被上訴人提出系爭合約書附件五附卷可稽（原審卷第十四、十五頁），並經原審至現場履勘屬實，掣有勘驗筆錄可據（原審卷第一五五、一七二頁），惟按民法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」。所謂「顯失公平」，係指瑕疵對於買受人所生之損害，與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。若因有瑕疵而不能達契約之目的或因有瑕疵而於買受人已無利益，始可解除契約。例如：交與釀造所之麥牙，壞至不能釀出好酒，給付之腳踏車，係由劣鋼造成。反之，稍次之麵粉或皮革，尚可充用者，則僅得減少價金（參看史尚寬著債法各論第三六頁）。本件兩造均不爭執系爭房屋已建造完畢，並於八十三年十月二十六日、八十四年三月七日，分別將土地、房屋所有權移轉登記與被上訴人，復有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本附卷可據（原審卷第二十四頁、發回前本院卷第二四０、二四一頁），僅因系爭房屋階梯磁磚、浴廁壁磚之廠牌尺寸，樓梯扶手、廚房天花板、晒衣架、房門之材料與約定者有些微不符，該屋顯仍可達住居之目的，並無無法達契約之目的或因有瑕疵而於買受人已無利益之情形，依上說明，若許買受人即被上訴人解除契約，對出賣人即上訴人顯失公平（參看最高法院八十六年台上字第一０二九號判決），是被上訴人應僅得依上述法條請求減少價金，不得主張解除契約。６、按買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，與因解除契約顯失公平僅得減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，本件系爭房屋買受人即被上訴人係主張解除系爭買賣契約，未主張減少價金，本院不得將被上訴人基於解除契約所為返還價金之請求，依職權改為命上訴人減少價金之判決（最高法院六十七年台上字第三八九八號判例參照）。７、綜上所述，被上訴人主張解除系爭買賣契約，洵非有據，其於原審所提反訴，本於契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已付之價金二百五十三萬元，即非正當。又其解除系爭買賣契約之主張既非有據，則其另本於契約解除而請求上訴人賠償損害即：簽約金五萬元、管理基金一萬六千八百元、外水管路費用七千零三十元、外電管路費用五千一百二十四元、瓦斯管路費用二萬七千零八十二元、自來水公司保證金二千元、代書費及稅費共十一萬二千一百九十元、地價稅、房屋稅共三萬零四百二十一元，亦非有據，原審就此部分，判命上訴人給付被上訴人二百五十三萬元，即有未合，上訴意旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之反訴。又原審對其餘部分，駁回被上訴人之請求，並無不當，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敍明。七、據上論斷，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十七　　日 ~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢 ~B2　　　　　　　　法　官　朱樑 ~B3　　　　　　　　法　官　邱森樟右為正本係照原本作成。兩造均得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　粘銘環中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十九　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院八十九年度上更㈠字第三五號

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