臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上更㈠字第四二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十九年度上更㈠字第四二號

上訴人

阡安企業有限公司

法定代理人

黃木火

被上訴人

日勝化工股份有限公司

法定代理人

何文杰

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十三日臺灣南投

地方法院第一審判決（八十四年度訴字第二九七號），提起上訴，經最高法院第一次

發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決主文第一、三、四項廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

（三）第一、二審及更審前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。

二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院十七年上字第九一七號判例可參。又系爭擋土牆之定作人為順吉興公司，承攬人為張錦超，因該擋土牆之倒塌，兩造均受有損害，順吉興公司並因之與上訴人產生訴訟，此為兩造所不爭，而該公司負責人陳富村與張錦超就擋土牆究由何人設計、是否完工及已否驗收，涉及其對兩造應否負賠償責任，自具有重大利害關係，其推卸責任以迴護自己，在所難免，民事訴訟法第三百十四條第二項第三款更明定得不令其具結，故其證明力較低，不得僅憑其證詞，即為有利於被上訴人之認定，而應審酌其相關證據，以為取捨與否之依據。

（二）上訴人與訴外人順吉興公司所立不動產買賣契約書第三條第四款明訂：「尾款新台幣二百七十萬元於乙方（即順吉興公司）將大崗段五○七－一地號填土及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤之後付清」，是系爭擋土牆之施作，既在買賣契約第三條第四款予以約定，並由順吉興公司負責完成並驗收，上訴人始負給付契約尾款之義務，足證係買賣契約之一部分，非上訴人於買受土地後再與順吉興作約定。

（三）順吉興公司既有興建如此高度擋土牆及圍牆以點交上訴人而完成出賣人應盡之義務，其因之委託張錦超興建，則定作人為順吉興公司，承攬人為張錦超，順吉興公司在委託張錦超興建時，自應規劃設計在此一高度下符合抗滑安全係數、抗傾倒安全係數之擋土牆及圍牆。而台灣省建築師公會於八十四年七月二十日受委託而至現場鑑定時，發現標的物為ＲＣ造擋土牆，全長七四．六公尺，高度七－七．五公尺，厚度八十－二十公分，頂端圍牆高度一．五公尺，此有該公會鑑定書可稽（見同宗第一二三頁），原審於同年十二月六日至現場勘驗時，發現大鎬公司（即上訴人）之廠房及土地與工業南三路之路面齊平，亦有該勘驗筆錄可稽（見同宗第一○八頁），足證張錦超最後完成之高度與上訴人及順吉興公司間之約定相符，此自係由順吉興公司指示張錦超所興建。又順吉興公司依約所應建築之擋土牆高度若無庸與工業南三路之路面齊，其不可能另指示張錦超應增建至颱風前之高度。況買受人本有瞭解出賣人有無依買賣契約所訂條件施工之權利，若施工中發現與條件不符，自得隨時向出賣人反映，並由其改進，若因買受人之反映，而由出賣人指示其使用人依約辦理，不得據此而認買受人與出賣人之使用人存有契約關係。查證人張錦超在原審雖一再證稱：「當初順吉興公司叫我做到與路齊平，是指順吉興公司舊廠房之地面平，比南崗工業三路低，約三米，做好後，因土地尚有斜度，於是大鎬、順吉興就叫我再追加加高擋土牆」，顥係將上訴人對順吉興公司之反映，再由順吉興公司指示張錦超，誤為由上訴人對張錦超之指示所致。蓋上訴人若確另委託張錦超將擋土牆加高，何庸順吉興公司負責人亦至現場並由其指示？又何以所有擋土牆之施工款項，均由順吉興公司負擔？故擋土牆之設計、發包，均係順吉興公司所為，興上訴人無涉，已至為明確。

（四）擋土牆及圍牆既由順吉興發包與張錦超施工，自應由順吉興負責設計，該牆於八十四年六月九日倒塌後，委由台灣省建築師公會鑑定，認「依實際現況作成之結構分析研判，該擋土牆於牆背無超載，無或有水之情況下均發生水平滑動破壞、傾倒破壞」，有該鑑定書可稽，足證擋土牆之倒塌，係因順吉興公司於設計時未依與上訴人合約高度設計並考慮抗滑及抗傾倒安全係數所致，與上訴人無涉，上訴人自無庸負賠償責任。又陳富村係順吉興公司負責人，對於土方究由何人負責填補，涉及其是否應負侵權行為責任及該公司有無尾款請求權，自具有利害關係，順吉興公司更就尾款請求權提起民事訴訟，經　鈞院以八十五年度上字第二五六號案認擋土牆及填土工程均應由順吉興公司施作，因施工不良，倒塌致上訴人所受之損害應負賠償責任，上訴人為抵銷抗辯後，順吉興公司已無債權存在，而為上訴人勝訴之判決，該案雖經順吉興公司上訴，惟最高法院以八十七年度台上字第一八八四號案判決，將其中二十三萬五千二百六十八元發回，其餘則駁回順吉興公司之上訴，而發回部分，則係以順吉興公司對於上訴人所提重建擋土牆之費用有爭執，而發回續行調查，非以擋土牆是否由順吉興公司負責興建有爭議而發回，此有該判決在卷可證，嗣經本院以八十七年度上更㈠字第七七號判決上訴人勝訴確定（見證四），該判決並已詳加認定並說明系爭擋土牆係順吉興公司依買賣契約應負責施工之事項，實際上亦由該公司設計、發包與張錦超施工，在未驗收、交付前，該擋土牆即倒塌。則擋土牆應由順吉興公司建至現在重建後高度，已至為明確，不得僅憑該公司負責人陳富村及承攬人張錦超為免除自己之民事賠償責任所為部分不實陳述，而為有利被上訴人之認定。

（五）復按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第九十九條定有明文。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記已未完成無關，此有最高法院四十年台上字第一二○○號判例可參。由前開不動產買賣契約書第三條第四款所定內容及承包上開工程之張錦超係要求上訴人先行「代墊」順吉興公司之工程款，可知上訴人與訴外人順吉興公司係以填土及擋土牆工程完成驗收為給付買賣價金尾款之停止條件，且上開工程上訴人並未完成驗收，致順吉興公司無法取得尾款以支付張錦超之工程款。蓋上訴人若已驗收，對順吉興公司已有給付二百七十萬元之義務，順吉興公司自無不請求該款項，反而僅要求上訴人代墊六十五萬元者。至卷附之保固切結書，乃因上訴人並非上開工程之定作人，依法對承攬人即張錦超無直接請求權，故於代付工程款時，要求張錦超書立切結書，用以擔保順吉興公司發包興建之擋土牆及填土工程安全無虞，性質上屬於保證契約，上訴人在另案亦係基於保證之法律關係行使權利，不能因此即認上訴人已成為定作人或已完成驗收。是被上訴人在更審前答辯狀認上訴人為擋土牆之定作人，自與經驗法則及事實不符。

（六）末按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第六十六條第一項定有明文。又輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地，而達其一定經濟上之目的者，應認為不動產，此經司法院大法官會議著有釋字第九三號解釋有案。查系爭擋土牆為ＲＣ造，全長七四．六公尺，高度七－七．五公尺，厚度二十－八十公分，頂端圍牆高度一．五公尺，此經台灣省建築師公會鑑定屬實，擋土牆及其上之圍牆，既均屬ＲＣ造，且二者合計高出地面九－九．五公尺，以一般房屋高度約三公尺言，則擋土牆及圍牆已達三層樓之高度，上訴人於該牆倒塌後之重建費用更高達三百七十四萬零三百元，亦經本院前開判決認定無誤，故其建築成本顯高於地坪二十坪，建造同屬ＲＣ造之三層樓房，蓋ＲＣ造之建屋成本每坪約五萬元，六十坪為三百萬元。且因其設置之目的係長時間繼續附著於土地上，以達到防止土石流失之一定經濟上目的，故該擋土牆一旦完成後，無論係經濟上或一般社會觀念上，均認其具有獨立性，參照前開解釋文，系爭擋土牆自屬民法之定著物，而非土地之成分，此不因目前地政機關未設有此項登記而有別。既係定著物，由順吉興公司興建後既因無法登記而未能使上訴人取得所有權，又因尚未點交，上訴人亦未取得事實上處分權，被上訴人主張該擋土牆係上訴人所有，亦屬無據。

（七）再按土地上之建築物或其他工作物，因設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者，由工作物之所有人負賠償責任，此為修正前民法第一百九十一條第一項前段所明定，該法條既明定「由工作物之所有人」負賠償責任，而非「土地所有人」，自不得僅憑上訴人係土地所有權人，即命上訴人負責，而應探究該工作物之所有權歸屬何人？末按「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權」，此經最高法院六十三年第六次民事庭推總會著有決議可參，故衹要「定著」於土地，並已達一定經濟目的，即為獨立不動產，不以該定著物已驗收者為限，且在成為定著物以前，應屬動產，此有王澤鑑著民法物權第一冊第四五頁可參（見證一），而系爭擋土牆，係由順吉興公司發包興建，尚未交付上訴人，已如前述，故無論係定著物或動產，均屬順吉興公司所有，依民法第一百九十一條第一項前段規定，上訴人自無庸負賠償責任。至動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，此固為民法第八百十一條所明定，惟「於土地上之建築物如得獨立存在而可達經濟上使用之目的者，即為獨立之不動產，並無附合而為他人建築物之重要成分之可言」，此經最高法院著有八十五年度台上字第二五七七號判決可參（見證二），學者更認「該建造之房屋，迄未完工，不足避風雨，未達經濟上使用之自的，尚未成為定著物時，應認為屬動產，尚未成為土地之重要成分，土地所有人不因此而取得其所有權」（見證三），此雖均針對建築物所表示之法律見解，惟建築物係定著物之一種，於定著物均有其適用。況依民法第八百十一條僅有動產與不動產附合之規定，至不動產與不動產間，則不發生附合之問題，故動產得附合而成土地之成分者，限於該動產將來無法附合而成為定著物者為限，否則，將產生：該動產先附合而成為土地之成分，嗣又成為定著物之成分之違反物權法理之現象。而擋土牆係民法第六十六條第一項之定著物，已如前述，縱在完工以前，仍屬動產，而非土地之成分，已至為明確，該動產既未由順吉興公司交付與上訴人，依民法第七百六十一條第一項規定，上訴人自尚未取得所有權。至本件最高法院發回意旨並未詳加探究施工中之材料於完工後既成為定著物，何以於完工前，先因附合而成為土地之成分，且僅說明「被上訴人似為該未完工之擋土牆工作物之所有人」，亦即仍未肯定表示所持法律見解，對本院自無拘束力，併予敍明。

（八）依被上訴人在起訴狀所附明細表之記載，甲苯係於八十四年五月三十一日即進料，且數量為「約一萬五千公斤」，經過九天後，必已使用大部分，原審竟認被上訴人甲苯之損害額為一萬六千九百六十四．六公斤，與常情有違。又依原審卷第二宗第一一三頁所載，不銹鋼儲桶之價格僅係「預估價」，而非實際付款之數額，且該二桶於八十一年八月一日購進價格為七十萬元，經使用多年後，修理費高達八十二萬九千四百元，顥與常情有違，自不得據此認被上訴人有此損害，且配管工程款既至原審辯論時尚未付款，被上訴人竟請求自八十四年八月十九日起計算利息，依法均屬無據。

（九）綜上所陳，被上訴人所受損害，係由訴外人順吉興公司所造成，被上訴人既無法舉證證明上訴人有過失行為，其在第一審之訴自屬無理由，原審竟未參酌買賣契約書及其他證人之證詞，亦未審酌陳富村及張錦超部分證詞係在迴護自己之詞，與事實不符，即據以認上訴人應負所有人之責任，更疏未審酌民法第一百八十九條之規定，即為上訴人敗訴之判決，依法顯有違誤，爰求為判決如聲明。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：王澤鑑著民法物權第一冊第四五頁、第二三五頁影本各一份，最高法院八十五年度台上字第二五七七號判決要旨影本。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決。

㈠上訴駁回。

㈡上訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：

㈠按在土地上興建擋土牆係對於土地為保存行為，擋土牆本身並非獨立之建築物，而係添附於土地之雜項工作物，故擋土牆所有權之歸屬，自應視其基地所有權誰屬以定之。本件擋土牆所坐落之南投市○○段五○七之一地號土地，於八十三年六月二十日立約由訴外人順吉興公司出售予上訴人，於八十四年五月九日完成所有權移轉登記，此有不動產買賣契約書及土地登記簿謄本附一審卷可稽，則上訴人自八十四年五月九日起即係該地及擋土牆之所有權人，要無疑義。

㈡上訴人空稱：不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記已未完成無關。惟查依證人陳富村即順吉興公司之董事長於原審八十四年十月十二日庭訊證言、證人張錦超即擋土牆工程之承攬人於原審八十四年十二月五日及同月二十六日所證及證人張敬棟與何楠於原審八十四年十一月十四日庭訊時均稱八十四年六月九日系爭擋土牆未傾倒時，曾於上訴人所有上開土地旁廠房施工及作水溝，故足認上訴人買受系爭土地後有對系爭土地及同次買受之五○六之一地號土地從事加工改良行為，上訴人猶空稱擋土牆未經移轉點交，不在其管理範圍內，顯係臨訟砌詞，無可採信。

㈢上訴人一審所呈臺灣省建築師公會鑑定報告書鑑定結果雖謂：「依實際現況作成之結構分析研判，該擋土牆於牆背無超載，無或有水之情況下均發生下列兩種破壞：⑴水平滑動破壞⑵傾倒破壞」，惟經該會鑑定人李鈞華在臺灣南投地方法院八十四年度訴字第三○九號順吉興公司與上訴人間給付價金等事件中證稱：「但若該擋土牆後（覆）土高原本四公尺的話，後來再加至七公尺則對擋土牆會有影響」、「四公尺加高至七公尺，其基座覆土就不同，才能承受壓力」，足徵李鈞華所為鑑定告書中僅就擋土牆係七公尺高之設計而為鑑定，並未衡量原先設計如低於七公尺，嗣加高至七公尺所可能造成之情況，如加此等考量，則擋土牆傾倒之原因當不只如鑑定報告書所言，而係不當加高填土所致。

㈣證人陳映全於原審對系爭擋土牆高度之證言屬傳聞或推測之詞，未親自聞問，不足為證。上訴人又謂：「況承包本件系爭填土及擋土工程之張錦超亦證稱：『擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到路面止。』，『當初順吉興叫我做到與路面齊平』，且上訴人係以一個契約向順吉興公司買受緊臨之二筆土地，順吉興公司既負責填土，自應二筆土地均齊平，足證上訴人與訴外人買賣契約書第三條第四款所定『尾款新台幣二百七十萬元於乙方（順吉興公司）將大崗段五○七－一地號填土及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤後付清』其中之地平面，係指經填土加高至工業南三路同高之地平面而言。然觀證人張錦超於八十四年十二月五日之證言係證稱：「擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到路面止，順吉興有驗收，後來順吉興及大鎬二人又叫我由路面加高至五米處。」及同年十二月二十六日之證言：「當初順吉興叫我做到與路齊平，是指順吉興舊廠房之地面平，比南崗工業三路低約三米，做好後因土地尚有斜坡，於是大鎬、順吉興就叫我再追加加高擋土牆，填土是他們自找。」證人張錦超明白表示其原先受順吉興公司指示施作之擋土牆高度乃僅至與順吉興公司舊廠房之地平面高，約三米。再參酌上訴人與順吉興公司所簽立之不動產買賣契約書第三條第四款僅約定順吉興公司將『大崗段五○七之一地號填土及做完擋土牆』並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤後付清尾款，可支持張錦超之證言非虛。

㈤順吉興公司之所以委請張錦超承作原系爭擋土牆至三米高部分乃因其與上訴人於不動買賣契約書第三條第四款約定『尾款新台幣二百七十萬元於乙方（順吉興公司）將大崗段五○七－一地號填及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤後付清。』細繹本約款，其並非單純之買賣條款，而係令順吉興公司負擔完成一定工作之義務，上訴人始支付尾款作為代價之約款，揆其法律性質正如同民法第四百九十條對承攬所為之定義：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。故上訴人就系爭擋土牆工程原施工至三米高部分本係居於定作人之地位，而該部分擋土牆工程由承攬人順吉興公司洽由張錦超實際施作至明。另一方面，系爭擋土牆另外加高部分，如前所述乃上訴人直接要求張錦超施作，工程款亦由上訴人直接支付與張錦超，則就系爭擋土牆加高部分，上訴人與張錦超間亦存在有承攬關係，上訴人為定作人乃事理之當然。上訴人一再將本件焦點轉移至順吉興公司與張錦超間之關係，而不思己身與順吉興公司間及己身與張錦超間之承攬關係居於定作人之地位，實布混淆視聽等語。

㈥經廢棄原判決者，應將該事件發回原第二審法院或發交其他同級法院前項發回或發交判決，就第二審法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條定有明文，合先陳明。依最高法院本件發回意旨略謂：「系爭土地上設置擋土牆及填土部分係於被上訴人即本件上訴人買受系爭土地時，始與出賣人順吉興公司所約定。出賣人依此雖負擋土牆及圍牆之施工責任，然設置上開擋土牆等似係被上訴人之意思。倘該擋土牆等之施工存有瑕疵，縱別有應負賠償責任人，工作物所有人尚不得執以拒絕受損害之他人之求償。而係於依法賠償後得對別有賠償責任之人求償之問題，系爭五○七一號土地既已移轉與被上訴人所有，縱施工者尚未完工，惟其陸續施工時所用之水泥、砂石、鋼筋等物均於施工時已分別附合於被上訴人所有之上開土地上，衡此情形被上訴人所購買之系爭五○七一號土地上之擋土牆似尚未建造完成，其施工所用之水泥、砂石、鋼筋既均因附合而為被上訴人所有，被上訴人似為該未完工之擋土牆工作物之所有人，對於其設置之欠缺，因倒塌而造成上訴人之損失，能否謂無民法第一百九十一條第一項規定之適用，而無庸負工作物所有人之責任，非無斟酌餘地。原審徒以該擋土牆之定作人為順吉興公司，未點交於被上訴人即行倒塌為由，據為有利被上訴人之論，自有可議。」等語（參該判決第三頁）。可知，本案上訴人仍舊調重彈，於辯論意旨狀再三反覆重提擋土牆之定作人為順吉興公司，且尚未點交上訴人之陳詞濫調，希冀再獲本院青睞，惟窺諸前引最高法院判決內容，實無值得再予斟酌之必要，特先陳明。而依該判決意旨，本件之爭點應係在於緃使擋土牆尚未完工，是否亦因附合而歸屬上訴人所有，本院自應就該發回判決指示l調查之部份詳予深究。

㈦按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第八百十一條定有明文；次按「所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言」，又「再抗告人在本件聲請拍賣土地上承攬者為辦理基地土方，包括挖土、填土、外運棄方、道路修正，是再抗告人在地上所作之挖方、填土、砌卵石駁崁、排水溝、臨時排水設施、碎石級配路面瀝青混凝、土植生護坡等，既無獨立使用價值或可獨立存在，且已附合於土地而為密不可分之土地成分。」最高法院七十五年度台抗字第一五二號裁定足資參照；復參以學說上稱重要成分，乃指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言。且此種結合，並以非暫時性為必要。前者學說上稱為固定性，後者則謂之繼續性。實則動產與不動產結合後，如已具固定性及繼續性之程度，該動產殆已喪失獨立性，在社會經濟觀念上認兩者已變為一物之故，是以是否已成為重要成分，固定性或繼續性之有無，固屬一項客觀之判斷基準物理上之基準。然最後之決定性衡量因素仍係在社會經濟觀念上判斷其有無獨立性。再，定著物，係指固定，且附著於土地之物，例如房屋、紀念碑、佛塔等。臨時搭設者，如廟會戲臺，或與土地密切不可分離者如圍牆、假山，皆非不動產。查本件系爭擋土牆，乃繼續地固定於土地地面上，其使用目的在於阻絕地面土壤流失，以助土地整體利用功能，本難與土地獨立而為分離，其本身並無獨立使用價值或可獨立存在，在社會經濟觀念上殊難認有獨立於土地而存在之性質，準於上開說明，乃應成為土地之重要成分，非民法所稱之定著物，至為灼然。進而，縱認系爭擋土牆尚未完工，其陸續施工所用之水泥、砂石、鋼筋等建築材料亦經施工組合而失其動產獨立性，因附合而成為土地之重要成分。上訴人既於系爭擋土牆施工前業已取得土地所有權，依上開民法規定，即取得本件未完工擋土牆之所有權。另上訴人固援引最高法院六十三年第六次民事庭推總會決議、王澤鑑著前揭書第四五頁等，主張系爭未完工擋土牆屬動產云云，惟查此諸法律見解乃針對未完工之建築物，尚未成為獨立不動產前，又不能認屬土地之重要成分，因而仍屬動產。核與本件擋土牆本屬土地之重要成分，殊無成為獨立定著物之可能，顯然有間，不足適用。

㈧次按土地上之建築物或其他工作物因設置或保管有欠缺，致侵害他人之權利者，由工作物之所有人負賠償責任，民法修正前第一百九十一條定有明文；而土地上之工作物包括土地上依人工作成之設施，建築物不過為其例示，其他如煤氣槽、廣告招牌、道路、橋樑、圍牆、欄杆等是，乃本件系爭擋土牆亦為土地上之工作物，自屬無訛，而依前述，擋土牆在施作過程，其陸續使用之水泥、砂石、鋼筋等建築材料已因施工而附合於系爭五七一號土地，而歸上訴人所有。因此上訴人既為系爭五七一號土地所有權人，又因附合而取得擋土牆工作物之所有權，則依上開規定，當應負設置欠缺之損害賠償責任，即便工作物設置欠缺致發生損害，別有應負責任之人，上訴人亦僅得對該應負責者有求償權，非足持以對抗被上訴人之請求。綜上所述，可知上訴人既對系爭未完工擋土具有所有權，自應依法就設置欠缺所致損害，負賠償責任。上訴人徒以擋土牆屬民法上之定著物云云置辯，尚無足取。

理由

一、本件被上訴人主張：坐落南投縣南投市○○段五○七之一地號土地原屬訴外人順吉興企業股份有限公司（下稱順吉興公司）所有，於八十三年六月二十日售予上訴人。該地已於八十四年五月九日移轉登記與上訴人名下，其上擋土牆並於同月二十五日前全部完工點交與上訴人。上述擋土牆因設置時未為適當之水土保持，完工後未予回填封層，致遭雨水強烈沖蝕，而於八十四年六月九日倒塌，造成下方位於南投市○○段五○八號土地上伊工廠生產設備之損失：１．馬達與幫浦三台十三萬五千六百元，２．配管工程一式（含工資）四十九萬零八百四十一元，３．七五ＫＬ不銹鋼儲桶一只三十六萬一千一百元，４．二○○ＫＬ不銹鋼儲桶一只四十六萬八千三百元，５．甲苯一六九六四．六ＫＧ十七萬八千四百七十六元，６．水電一式（含工資）三萬零一百元，７．護牆工程一式（含工資）五萬八千元，８．實驗室鋁門窗（含工資）十一萬一千一百元，９．實驗桌遷移安裝還原費用一萬二千元，合計一百八十三萬五千五百十七元。上開擋土牆係上訴人於買受土地時所定作，該擋土牆乃繼續地固定於土地地面上，無可獨立存在，亦無獨立使用價值，應為土地之重要成分，而非民法所稱之定著物。縱認系爭擋土牆尚未完工，惟其陸續施工所用之水泥、砂石、鋼筋等建築材料，亦經施工組合而失其動產獨立性，因附合而成為土地之重要部分。上訴人既於系爭擋土牆施工前已取得土地所有權，依民法第八百十一條之規定，即取得本件未完工擋土牆之所有權。爰依民法第一百八十四條、第一百九十一條第一項前段求為如數給付，並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人一百七十四萬五千一百二十九元及遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人未上訴）。

二、上訴人則以：伊並非坐落南投市○○段五○七之一地號土地內擋土牆之定作人或所有人，該地現雖登記於伊名下，然原係順吉興公司所有，於八十三年六月二十日立約賣予伊，約定尾款二百七十萬元於順吉興公司將上開土地填土及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經伊點收無誤之後付清，嗣順吉興公司央請張錦超承造擋土牆，詎於施工中之八十四年六月九日突然倒塌，損及伊之生產設備。系爭擋土牆之施作，係在買賣契約第三條第四款予以約定，係買賣契約之一部分，非伊於買賣土地後再向順吉興公司定作。該擋土牆為ＲＣ造，全長七四、六公尺，高度七－七．五公尺，厚度二十－八十公分，連同其上之圍牆，已達三層樓高度，其建築成本遠高於三層樓房，其設置之目的係長時間繼續定著於土地上，以達到防止土石流失之一定經濟上目的，故無論於經濟上或一般社會觀念上，均認其具有獨立性，依司法院大法官會議第九十三號解釋意旨所示，本件擋土牆自屬民法上之土地定著物，而非土地之成分，即使於未完工前，其水泥、砂石及鋼筋等建築材料，亦無從因附合而成為土地之一部分。本件擋土牆之工作物既尚未由順吉興公司完成並點交予伊，該擋土牆仍屬順吉興公司所有，被上訴人所受損害，係由順吉興公司所造成，被上訴人既不能證明伊有過失行為，依民法第一百九十一條規定，被上訴人應向順吉興公司索賠始為正途等語，資為抗辯。

三、查坐落南投縣南投市○○段五○七－一地號土地原係訴外人順吉興公司所有，於八十三年六月二十日出賣與上訴人，有上訴人提出之不動產買賣契約書一份在卷可稽，為兩造所不爭執。該買賣契約書第三條第四款所訂：「尾款新台幣二百七十萬元於乙方（即順吉興公司）將大崗段五○七－一地號填土及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤之後付清」，足證有關應交付契約本旨所示之擋土牆及填土乃屬出賣人順吉興公司應負之義務，該公司並以張錦超為承攬人，此經張錦超在原審供證無訛。又依上開買賣契約第二條約定，其買賣價金乃以土地面積計算，上訴人就由順吉興公司所為之填工及系爭擋土牆，圍牆之施作，無庸另行付費，此並為順吉興公司於本院八十五年度上字第二五六號給付買賣價金乙案中所是認。而該擋土牆及圍牆既尚未交付並由本件上訴人驗收即倒塌，故依上開契約第三條第四款約定，順吉興公司對本件上訴人並無買賣尾款之清求權，故經本院判決順吉興公司敗訴後，並由最高法院以八十七年度台上字第一八八四號判決駁回其上訴確定在案，此有上開判決各乙件在卷可考，並經本院調閱上開案卷屬實，是上訴人主張系爭擋土牆係其與順吉興公司所訂不動產買賣標的之一部分，並非其買受土地後，始向順吉興公司所定作乙節，堪信為真實。

四、次查：關於順吉興公司究應施作多少高度之擋土牆交付上訴人乙節，雙方於買賣契約書內雖未訂明，證人張錦超所供亦不一致，惟書立該契約之代書陳映全於原審亦證稱：「擋土牆高度當時沒有講要建多高，是說路要從工業南三路進來，地與工業南三路有落差，當然要填平順順的。」（見原審卷一宗第一九三頁），且上訴人有關買賣契約之內容雖先興順吉興公司談妥，再至代書處書寫契約書，但契約書中既已載明填土及做擋土牆乙事均係出賣人順吉興公司之義務，則契約當事人自無不將事先協議內容告知代書者，否則，代書又如何製作買賣契約？是代書陳映全在原審作證時雖先稱：「當時順吉興與大鎬公司在外講好，到我這裏簽寫」，繼而稱：「擋土牆高度當時沒有講要建多高，只說路要從工業南三路進來，地（指五○七－一號）與工業南三路落差（因係斜坡），當然要填平順」云云，顯係上訴人與順吉興公司代表人告知代書所致，故陳映全之此一證詞，自無何矛盾之處，更非傳聞。況承包本件系爭填土及擋土牆工程之張錦超亦證稱：「擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到『路面』止。」（見原審卷第一○一頁），「當初順吉興叫我做到『與路齊平』」（見原審卷第一五九頁），且上訴人係以一個契約向順吉興公司買受緊臨之二筆土地，其中五○六－一號土地與工業南三路同高，五○七－一號則未與路相通，此經原審勘驗屬實（原一審卷第一○九頁），五○七－一號經填土後若未與五○六－一號同高，上訴人即無法使用五○七－一號土地，喪失購買該地之意旨，且順吉興公司既應填土後交付土地，自應二筆土地均齊平，故各該證詞尚符常情，應屬可採，足證上訴人與訴外人買賣契約書第三條第四款所定「尾款新台幣二百七十萬元於乙方（順吉興公司）將大崗段五○七－一號填土及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤後付清」其中之地平面，係指經填土加高至興工業南三路同高之地平面而言。是被上訴人主張上訴人與順吉興公司買賣之土地雖包括五○六－一及五○七－一兩筆，但雙方約定須築土牆及填土者僅限於五○七－一地號而未及五○六－一地號之土地。另五○七－一地號原為斜坡駁崁，與工業南三路亦不相連，不可能築土牆與工業南三路齊平云云，自無可採。

五、次查順吉興公司既有興建如此高度擋土牆及圍牆以點交上訴人而完成出賣人應盡之義務，其因之委託張錦超興建，則定作人為順吉興公司，承攬人為張錦超，順吉興公司在委託張錦超興建時，自應規劃設計在此一高度下符合抗滑安全係數、抗傾倒安全係數之擋土牆及圍牆。而臺灣省建築師公會於八十四年七月二十日受委託而至現場鑑定時，發現標的物為ＲＣ造擋土牆，全長七四．六公尺，高度七－七．五公尺，厚度八十－二十公分，頂端圍牆高度一．五公尺，此有該公會鑑定書可稽（見原審卷第一宗第一二三頁），原審於同年十二月六日至現場勘驗時，發現大鎬公司（即上訴人）之廠房及土地與工業南三路之路面齊平，亦有該勘驗筆錄可稽（見同卷宗第一○八頁），足證張錦超最後完成之高度與上訴人及順吉興公司間之約定相符，此自係由順吉興公司指示張錦超所興建。又順吉興公司依約所應建築之擋土牆高度若無庸與工業南三路之路面齊，其不可能另指示張錦超應增建至颱風前之高度。況買受人本有瞭解出賣人有無依買賣契約所訂條件施工之權利，若施工中發現與條件不符，自得隨時向出賣人反映，並由其改進，若因買受人之反映，而由出賣人指示其使用人依約辦理，不得據此而認買受人與出賣人之使用人存有契約關係。查證人張錦超在原審雖證稱：「擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到路面止，順吉興有驗收，後來順吉興及大鎬二人又叫我由路面加高至五米處」、「當初順吉興公司叫我做到與路面齊平，是指順吉興公司舊廠房之地面平，比南崗工業路低，約三米，做好後，因土地尚有斜度，於是大鎬、順吉興就叫我再追加高擋土牆填土是他們自找的」云云，顯係將上訴人對順吉興公司之反映，再由順吉興公司指示張錦超，誤為由上訴人對張錦超之指示所致。蓋上訴人若確另委託張錦超將擋土牆加高，何庸順吉興公司負責人亦至現場並由其指示？又何以所有擋土牆之施工款項，均由順吉興公司負擔？故擋土牆之設計、發包，均係順吉興公司所為，與上訴人無涉，被上訴人主張系爭擋土牆另外加高部分，係上訴人直接要求張錦超施作，自非可採。

六、又被上訴人以依證人陳富村、張錦超、張敬棟、何楠在原審均證稱系爭擋土牆未傾倒時，曾於上訴人所有上開土地及旁廠房地施工及作水溝，足認上訴人買受系爭土地後有對系爭土地從事加工改良行為，系爭擋土牆應已移轉點交與上訴人云云。惟查系爭擋土牆與訴外人虹劍公司之擋土牆均由張錦超承攬同時施工，進度應屬相差不大，張錦超自系爭擋土牆倒塌後即未再出面等情，業經虹劍公司負責人謝宜達於原審證實（見原審卷二宗第六二頁反面、六三頁正面），另參諸原審卷第一九六頁照片所示，現場確遺留尚未施工之鋼筋，張錦超雖證稱：「已倒了我才運東西過去，吊鋼筋進去是要做補強」（見原審卷一宗第一九三頁），惟與毫無利害關係之謝宜達所證不符，且若擋土牆及圍牆整個倒塌，應需大量鋼筋並重新建造，非僅數條鋼筋所得完成，而非「補強」，張錦超此一證詞，顯係避免自己受民事請求而為與事實不符之陳述。而該擋土牆在施工中即有迸裂，颱風來臨前，在擋土牆旁即有補強用之鋼筋，此經張敬棟、何楠在原審到庭證實（見同卷宗第九三頁），該擋土牆既在施工中即有裂痕，上訴人斷不可能予以驗收，且若已驗收點交，張錦超不可能備妥鋼筋以利繼續施工，且張錦超在原審亦僅證稱：「擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到路面止，順吉興公司有驗收」（見同卷宗第一○一頁），而非指上訴人公司驗收。張錦超雖另稱：「後來順吉興及大鎬二人又叫我由路面加高至五米處，適逢雨水沖刷，擋土牆不支倒塌，後來又補強鋼筋修復，並由他二人驗收」，惟擋土牆倒塌後，並非由張錦超負責重建，自無「倒塌後補強修復再驗收」之情事，故張錦超所為「上訴人曾予驗收」之證詞，顥非實在等語。按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已交付為斷，與移轉登記已未完成無關（最高法院四十年台上字第一二○○號判例參照），本件上開買賣不動產契約書第三條第四款所載內容及承包上開工程之張錦超係要求上訴人先行「代墊」順吉興公司之工程款，可知上訴人與訴外人順吉興公司係以填土及擋土牆工程完成驗收為給付買賣價金尾款之停止條件，且上開工程上訴人並未完成驗收，致順吉興公司無法取得尾款以支付張錦超之工程款。蓋上訴人若已驗收，對順吉興公司已有給付二百七十萬元之義務，順吉興公司自無不請求該款項，反而僅要求上訴人代墊六十五萬元之理。至卷附之保固切結書，乃因上訴人並非上開工程之定作人，依法對承攬人即張錦超無直接請求權，故於代付工程款時，要求張錦超書立切結書，用以擔保順吉興公司發包興建之擋土牆及填土工程安全無虞，性質上屬於保證契約，自不能據此遽認上訴人已成為定作人或已完成驗收。

七、又按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第六十六條第一項定有明文，至動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得該動產之所有權，此固為民法第八百十一條所明定。惟動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院八十四年度台上第二六二五號判決參照）。若附合後，仍獨立於不動產之外者，不動產所有人尚不能取得動產之所有權，此觀民法第八百十一條之規定甚明。故其目的苟在土地之外，另創獨立之不動產標的物，則在該定著物未完成，以前亦非土地之重要部分，該土地所有人自無從取得該未完成定著物之所有權（最高法院七十五年度台上字第一一六號、八十五年度台上字第二五七七號判決參照）。經查：本件系爭擋土牆為ＲＣ造，全長七四．六公尺，高度七－七．五公尺，厚度二十－八十公分，頂端圍牆高度一．五公尺，此經臺灣省建築師公會鑑定屬實（原審卷一宗第一二三頁）。系爭擋土牆及其上之圍牆，既均屬ＲＣ造，二者合計高出地面九至九．五公尺，以一般房屋一層高約三公尺言，則該擋土牆及圍牆已達三層樓之高度。參以上訴人於該牆倒塌後之重建費用更高達三百七十四萬零三百元，此經本院於上訴人與順吉興公司間給付買賣價金乙案中判決所是認無訛，並經本院調閱上開案卷查核屬實，復有該案判決在卷足按。是其建築成本乃高於地坪二十坪之土地上建造ＲＣ造之三層樓之造價（按，ＲＣ造之建屋成本為每坪約五萬元，六十坪為三百萬元）。且其設置之目的，乃係長時間定著於土地之上，以達到防止土石流失之一定經濟上目的。且自其建築材料及結構外觀觀之，其乃獨立於土地之外，而成為另一獨立之大型建造物，故該擋土牆一旦完成後，無論於經濟上或一般社會觀念上，均認其具有獨立性，參照司法院大法官會議解釋釋字第九號解釋意旨，系爭擋土牆自屬民法上之土地上定著物，而非土地之成分。又本件擋土牆興建之目的，既在於土地之外，另外建造一不動產標的物，則於未建造完成前，其施工所用之水泥、砂石、鋼筋等動產乃相附合而以形成擋土牆之定著物，而非附合於土地而成為土地之重要部分，自非陸續附合於土地而成為土地之重要成分。況本件之系爭擋土牆於倒塌之前，僅尚未依債務本旨交付由上訴人驗收而己，而其乃已由施工用之水泥、砂石、鋼筋相附合，形成ＲＣ造之大型擋土牆定著於土地之上之事實，已如前述，是其情形，顯與水泥、砂石及鋼筋等物陸續各別附合於土地之情形不同。職是，本件上訴人雖已取得向順吉興公司所買受土地之所有權，但系爭擋土牆既尚未依債務本旨完成並交付予上訴人使用，且該擋土牆乃係定著物，並非土地之重要成分，是上訴人自未取得事實上處分權，被上訴人主張該擋土牆係上訴人所有，應負民法第一百九十一條第一項前段之責任，自無可採。

八、系爭擋土牆既屬應由順吉興公司交付予上訴人之買賣標的物，且由其發包與張錦超施工，自應由順吉興負責設計，該牆於八十四年六月九日倒塌後，委由臺灣省建築師公會鑑定，認「依抗滑及抗傾倒安全系數所致，與上訴人無涉，上訴人自無庸負賠償責任。又陳富村係順吉興公司負責人，對於土方究由何人負責填補，涉及其是否應負侵權行為責任及該公司有無尾款請求權，自具有利害關係，順吉興公司更就尾款請求權提起民事訴訟，經本院八十五年度上字第二五六號案認擋土牆及填土工程均應由順吉興公司施作，因施工不良，既尚未驗收即倒塌，致上訴人所受之損害應負賠償責任，上訴人為抵銷抗辯後，順吉興公司已無債權存在，而為上訴人勝訴之判決，該案雖經順吉興公司上訴，最高法院以八十七年度台上字第一八八四號案判決判，將其中二十三萬五千二百六十八元發回，其餘則駁回順吉興公司之上訴，而發回部分，則係以順吉興公司對於上訴人所提重建擋土牆之費用有爭執，而發回續行調查，非以擋土牆是否由順吉興公司負責興建有爭議而發回，此有上開判決在卷可稽，則擋土牆應由順吉興公司建至現在重建後高度，再交付上訴人，屬買賣標的物之一部分。而非由上訴人定作乙節，已至為明確。

九、綜上所述，系爭擋土牆既係訴外人順吉興公司應交付予上訴人之買賣標的物之一，並以順吉興公司為定作人，雖依買賣契約之約定，應點交予上訴人，但未予點交上訴人即行倒塌，而該擋土牆又非系爭土地之重要成分，是上訴人對於被上訴人所受之損害尚無賠償責任之可言。被上訴人以其所受損害一百七十四萬五千一百二十九元，依民法第一百八十四條、第一百九十一條第一項前段請求上訴人賠償，自有未合。原審法院就此部分疏未詳究，遽為被上訴人勝訴之判決，自欠允當。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審此部分之訴。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲清，即失所附麗，為此一併駁回之。

十、兩造其餘攻擊防方法及舉證，核與本件判決結果無礙，爰不一一論述，併此敍明。

十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十八條，第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　林松虎~B3法　官　朱　樑

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ