臺灣高等法院 臺中分院八十九年度重上字第六○號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度重上字第六○號

上訴人

臺中商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡裕芳

訴訟代理人

陳怡成律師

被上訴人

順大裕股份有限公司

法定代理人

高年豐

訴訟代理人

潘正雄律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二日臺

灣臺中地方法院八十八年度重訴字第六十號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）伍千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項聲明上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠查原判決駁回上訴人之訴，其理由無非係⑴「訴外人曾正仁、張文儀應係共同侵權行為人，故原告須為其法定代理人即訴外人曾正仁之故意侵權行為，負與有過失責任；被告亦須為依法定代理人即訴外人張文儀之故意侵權行為，負與有過失責任。再者，倘上訴人所主張：訴外人曾正仁係廣三集團之負責人，主導上開違法貸款過程，而訴外人張文儀僅係配合提供被告帳戶，供訴外人曾正仁使用之事實屬實，則本院依此事實，認原告須為訴外人曾正仁負擔之過失比例應為百分之六十，被告為訴外人張文儀負擔之過失比例應為百分之四十。由是以觀，於兩者相抵後，原告已不得再向被告依公司法第二十三條、民法第一百八十五條規定，請求被告賠償其損害。」、⑵「查依原告所主張之右揭事實，被告係自訴外人新正公司匯得七億八千四百萬元，而原告係將十億元貸予訴外人新正公司，顯見原告主張其所受七億四千八百萬元之損害與被告所得七億四千八百萬元之利益，二者間並無直接因果關係存在。是原告主張被告應依不當得利之法律關係，返還上開匯款中之五千萬元，顯不符法定構成要件，屬無理由。」、⑶「經查依原告所主張之事實，其係依消費借貸關係，將十億元貸予訴外人新正公司。準此，依民法第四百八十條規定，訴外人新正公司得以返還時相同金額之通用貨幣，償還原告。故原告所貸予之十億元金錢，殊無滅失或毀損之可能。同理，被告經訴外人新正公司所匯得之七億八千四百萬元，如果須償還，當得以返還相同金額之通用貨幣，償還之，亦無滅失或毀損之可能。是原告主張依上開條文。請求被告賠償五千萬元顯與上開條文規定要件不符，同屬無理由。」云云為據。

㈡原判決就上訴人及被上訴人各具有百分之六十及百分之四十之過失，依民法第二百十七條與有過失之規定，兩兩相抵後，逕認上訴人不得再向被上訴人請求損害賠償之認定，適用法律顯有錯誤：

⑴本案起訴事實係就「六大授信」案流入被上訴人之七億八千四百萬元所為之部份請求，而被上訴人就「六大授信」乙案，並無損害可言。故依原判決所言，縱使上訴人有百分之六十之與有過失，上訴人對流入被上訴人的金額仍有百分之四十之損害賠償額足供請求。是原判決所謂幾經相抵後不得再為請求之認定，顯然無據。

⑵查損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第二百十七第一項定有明文。但依最高法院八十四年度台上字第二五九七號裁判要旨所揭：「按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度亦或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。原審既認定王如玉為冒貸屬故意行為，而亞洲公司台中分公司之職員疏於對保及審核，則屬過失行為，王如玉之冒貸行為似為造成亞洲公司受有損害之主因，原審未遑詳為勾稽，竟認亞洲公司應負較王如玉為多之過失責任，進而憑以減少何惠良、江進德百分之八十及百分之六十之償還金額，難謂允洽。」，法院在為與有過失裁判時，當就雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。是原判決既認定曾正仁與張文儀是背信罪的主要共犯，則為何又分別認定上訴人及被上訴人各具有百分之六十及百分之四十之過失比例，其依據為何，並未可見，顯有理由不備，難以令人信服。

⑶矧依法論法，所謂「兩兩相抵」，法律上係為抵銷權之主張，但被上訴人在所流入的七億八千四百萬元，並無任何損害，其究有何可主張抵銷之主動債權何在，原判決均未詳為調查，判決中亦未交代，即率於認定，亦有判決不備理由。

㈢原判決就民法第一百七十九條不當得利之請求，認為無最高法院五十三年台上字第二六六一號判例之援用，而本案原因與損害間並無直接因果關係，故不採認，其理由顯有不當：

⑴查本案上訴人之受損與被上訴人之受利雖非通說之基於同一原因事實之變動，而無直接因果關係（註：即被上訴人之七億八千四百萬元非由上訴人直接流入），但不可否認兩者之間仍有相當因果關係存在。而稽諸不當得利之制度，係為求社會之衡平而設，且參照最高法院五十三年台上字第二六六一號判例意旨及七十三年臺上字第四四七七號裁判要旨，在通說之直接因果關係之外，更設有一「惡意者除外」之例外情事及肯認「相當因果關係」，以維持法益之平衡，故依衡平原則，上訴人應得本於民法第一百七十九條不當得利為請求。

⑵依據訴外人新正公司於他案之主張：『告訴人公司（即新正公司）即接獲台中商業銀行台北分行放款承辦人員即另被上訴人張德雄高級專員通知告訴人公司負責人偕同保證人於八十七年十一月十八日中午至告訴人公司辦理貸款相關手續，‧‧‧，惟因尚須補送諸多資料，如財務報告書及營業計劃書等，但僅於相關空白貸款申辦及文件上蓋告訴人公司及負責人之印章及由負責人鄭景茂及保證人林勝吉、鄭美惠於其上簽名而已。且雙方並未就貸款金額及方式達成合意，亦即貸款手續並未完成。‧‧‧詎曾正仁竟與上訴人公司承辦貸款人員及上海商業銀行中港分行存款承辦人員勾串，未經告訴人授權同意，即於空白貸款文件上偽填貸款金額十億元，違法核貸，復擅自盜刻新正公司及負責人章於上海商銀中港分行偽造公司開戶，於冒貸款項匯入後，再偽以新正公司之名義全數匯出至第三人帳戶。』。準此，系爭十億元之貸款既為訴外人曾正仁等盜用新正公司名義所為的無權代理行為，今訴外人新正公司既不承認此無權代理之行為，效力自不歸屬於新正公司。又系爭十億元乃是存入曾正仁所偽開的帳戶中，實際為曾正仁等所取得，為無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，上訴人自可依不當得利請求返還，凡此，懇請鈞院傳訊新正公司之負責人鄭景茂到庭為證，即可明白。

⑶系爭十億元再自偽開的新正公司帳戶中輾轉入被上訴人帳戶，惟因被上訴人為惡意，故與上訴人之損害間仍具有因果關係，而應予返還：

①『執行法院拍賣查封之不動產，以其價金分配與債權人者，縱該不動產嗣後經確定判決，認不屬於債務人所有，不能移轉與買受人，而買受人因此所受價金之損害，亦只能向直接受其利益之債務人請求償還。各債權人所受清償之利益，係另一原因事實。除有惡意外，不能認與買受人所受之損害，有直接因果關係，自不負返還其利益之責任。』（最高法院五十三年台上字第二六六一號判例）。

②『上訴人莊吳璇珠部分：按執行法院拍賣查封之不動產，以只價金分配與債權人者，縱該不動產嗣後經確定判決，認不屬於債務人所有，不能移轉與買受人，而買受人因此所受價金之損害，亦只能向直接受其利益之債務人請求償還。各債權人所受清償之利益，係另一原因事實。除有惡意外，不能認與買受人所受之損害，有直接因果關係，自不負返還其利益之責任（參照本院五十三年台上字第二六六一號判例）。本件原審命上訴人莊吳璇珠返還不當得利，未說明其法律上依據，亦未認定上訴人莊吳璇珠之受益，是否出於惡意。遽維持第一審命上訴人返還二十三萬七千零二百零二元本息部分之判決，復未就第一審所命上訴人「連帶」給付一併廢棄，未免速斷。』（最高法院七十三年度台上字第三九二ｏ號裁判要旨參照）。

③由上可知，最高法院對於不當得利因果關係的認定似採取「直接因果關係說」，但對於間接獲利的第三人為惡意時，仍許其負不當得利返還之義務，灼然甚明。雖被上訴人一再援引學者王澤鑑先生個人對於該判例的批評，認為在論理上尚有可議之處。惟查，觀諸不當得利制度的起源及作用係在乎基於公平之理念，而對於財產價值之不當的移動，加以調劑。故一方苟無法律上之原因而受利益，致他方因之受損害時，則對於因果關係之有無，亦應基於公平理念，而依社會上一般觀念決定之。表現此種思想者，在我國最高法院的諸裁判中處處可見。故最高法院五十三年台上字第二六六一號判例基於衡平原則，謂間接獲利的第三人為惡意時，仍許其負不當得利返還之義務，從前述不當得利的理論發展的過程及作用來看，並無不當之處。

④又最高法院五十三年台上字第二六六一號判例具有法的拘束力：『按司法院大法官會議法第四條第一項第二款關於確定終局裁判所適用之「法律或命令」，乃指確定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令者而言。依法院組織法第二十五條規定：「最高法院各庭審理案件，關於法律上見解，與本庭或他庭判決先例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。」足見最高法院及行政法院判例，在未變更前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據（引自大法官會議釋字第一五四號解釋理由書）。基此可知，最高法院的判例在未變更之前，仍具有法的拘束力，法院為裁判時，自應受其拘束。是最高法院五十三年台上字第二六六一號判例尚未變更，仍具有法的拘束力，各級法院為裁判時仍應受到拘束，彰彰甚明。

⑤上訴人的損害與被上訴人的利得，有因果關係：承上所述，最高法院對於不當得利之損害與利得間原則上乃採取直接因果關係，惟有間接獲利的惡意第三人介入時，仍有因果關係的存在，自應負返還的責任。按公司法第二ｏ八條第三項及民法第一ｏ五條的規定，董事長對外代表公司，故公司與人為交易行為究係善意或惡意，應以其代表人即董事長為依據，合先陳明。而依原審證三之台中地檢署檢察官起訴書後附之附表二所示，轉入被上訴人公司位於上海商銀中港分行799-8、6655-9帳戶部分，分別由曾正仁自偽設立之新正公司帳戶中，轉至廣三建設股份有限公司於上海中港分行支存5661帳戶，再分由多筆匯出，其中有兩筆分別轉入葉春樹於上海商業銀行中港分行178390帳號、廣三建設公司於大安商銀台中分行之0000000000帳號，嗣再轉入被上訴人前揭帳戶。惟因廣三建設公司乃曾正仁所屬廣三集團之一員，董事長張小華，與葉春樹二人均為違法貸款案的而葉春樹為知情共犯之一，且均遭檢察官起訴在案，故廣三建設及葉春樹收受此款項為惡意，彰彰甚明。再者，被上訴人公司收受系爭款項乃於張文儀擔任董事長期間，然張文儀與曾正仁為整個廣三案知情共犯，亦有如上述，故依公司法第二ｏ八條、民法第一ｏ五條的規定，被上訴人公司的收受亦屬惡意，依前最高法院所示判例之意旨，上訴人銀行自可依不當得利之規定請求返還，理至灼然。

⑷被上訴人如主張其與新正公司有受領之原因關係者，應由被上訴人負舉證責任：

①『當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又上訴人於起訴原因已有相當之證明，而被上訴人於抗辯事實並無法確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，本院十八年上字第一六七九號著有判例可資參照。又按經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，而本件上訴人前曾主張本件匯款新台幣一百零三萬元為被上訴人向伊之借款，訴請被上訴人返還，因無法舉證而受敗訴之判決，系爭匯款既非被上訴人之借款，上訴人於本件主張系爭匯款並無法律上之原因，應可認為已有相當之證明，參酌前述法條、判例，即應由被上訴人就所辯系爭匯款係上訴人借予陳志堅、伊僅提供伊之帳戶供上訴人使用等情負舉證責任，被上訴人才能免責。』 (最高法院八十七年度台上字第七三Ｏ號民事判決要旨參照)

②『‧‧‧無「債務存在」之事實，難以想像能以何種方法證明。反，被上訴人欲就有債權存在之事實加以證明，不但有較多方法可行，亦屬輕易之舉。且於最高法院二十八年上字第一七三九號判例情形，被上訴人苟就其有債權存在之事實加以證明，非但可免返還上訴人所為不當得利之請求，並能請求上訴人繼續付息或返還本金，可謂一舉數得。被上訴人不為利己之圖，而證明其債權存在，依事務之蓋然性，亦應認定其無債權存在。故於上訴人證明其已為利息之給付後，不宜更責其就難以證明甚或無法證明之無債務存在之事實為舉證，而應令主張有債權存在之被上訴人就有債權存在之事實為舉證。被上訴人如未能盡此一舉證責任，即應為其敗訴之判決，如此始合常理亦較公平。』

③承上所述，關係不當得利無法律上原因之舉證責任分配乙節，不論是最高法院之裁判抑或學者間之見解，均認為由事務的蓋然性及舉證的方便性、公平性來看，應由不當得利之被上訴人為舉證，方為妥適。是以，依據新正公司之告訴狀可知，被上訴人自新正公司處受領系爭七億八千四百萬元，並無任何之受領原因，彰彰甚明。而被上訴人就此原因關係之陳述亦是前後不一。詳言之，被上訴人公司於原審88.12.28之答辯狀稱『‧‧‧上訴人所以付款予訴外人新正公司，既係基於其與訴外人新正公司間意思表示合致所訂定之借貸契約，而該借貸契約事後亦未經新正公司或上訴人主張無效或撤銷，則上訴人撥付款項予新正公司即非無法律上原因所為給付‧‧‧被上訴人係基於與訴外人新正公司間之資金往來關係而取得七億八千四百萬元，係屬有法律上原因，給付目的並無欠缺，‧‧‧』；惟於鈞院89.6.16民事答辯狀復稱：『‧‧‧況查，上海商業銀行中港分]行所以撥款入被上訴人公司帳戶，乃因訴外人新正公司與被上訴人公司之補償關係，‧‧‧蓋被上訴人遭違法掏空，嗣由新正公司還款予被上訴人公司，以補償被上訴人公司，亦即被上訴人公司與新正公司間乃屬補償關係被上訴人公司所為追償行為，此乃於法有據，又何來受收贓款可言。‧‧‧』。可見被上訴人先是稱伊與新正公司間為資金往來關係，嗣又改稱為伊公司遭掏空的「補償關係」，前後大相逕庭，實難採信。

⑸以下事實亦足證明被上訴人確有不當得利：１被上訴人公司設於上海商業銀行中港分行之6655-9、799-8帳戶，實為廣三集團之人頭帳戶：

①三六七判決事實欄第一項下，被上訴人順大裕公司為廣三集團之子公司：『曾正仁早年擔任代書，民國六十九年間，與其兄曾正宏開始經營房地產投資事業，其後成立廣三建設股份有限公司（下稱廣三建設公司），擔任董事長至八十六年五月間止。八十一年間，曾正仁跨足金融業，自八十一年十月二十一日起，擔任台中區中小企業銀行股份有限公司（下稱台中區中小企業銀行）之常務董事，而前立法院院長即現任立法委員劉松藩則自八十一年十月二十一日起開始擔任台中區中小企業銀行之董事長，至該行八十七年十月十二日股東會改選董監事後卸任。八十四年間，曾正仁為取得台中區中小企業銀行之經營權，需要掌握多數之董、監事席位，惟因當時財政部證券管理委員會所訂定之「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第十七條第一項規定：徵求委託書之受託代理人，其代理之股數，不得超過已發行股份總數之百分之三，曾正仁為逃避上開受託代理股數比率之上限規定，遂於八十四年三月間，利用其廣三建設公司之員工黃德峰、葉春樹、葉文珍、李秀霞、宋名娜、黃蓓蒂、劉淑珊、黃姿菁、賴惠伶（八十八年七月二日更名賴麗詠）、楊淑瑤、游秋芹、黃祝（八十九年二月二十九日更名黃芳薇）及陳秀枝等人所開設給廣三建設公司使用之人頭股票帳戶，由曾正仁提供資金以上開人頭之名義，每人至少購進台中區中小企業銀行之股票六十萬股以上，並繼續持有至八十四年十月台中區中小企業銀行召開股東會時，以符合上開「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第四條第一項委託書之徵求人繼續持有股票六個月及持有該公司已發行股份六十萬股以上之規定。其後曾正仁即利用上開人頭名義四處收購委託書，於八十四年十月十二日在台中區中小企業銀行總行所召開之股東會改選董、監事時，代表曾正仁之曾氏國際投資股份有限公司因而獲得全部董事十七席中之過半數九席，監事三席則全數囊括，而取得台中區中小企業銀行之經營權（以上由本院以八十七年度易字第四二五號另案審理）。曾正仁取得經營權後，自八十四年十月二十一日起擔任台中區中小企業銀行之副董事長，並由劉松藩繼續擔任董事長。曾正仁另於八十五年三月間，由廣三建設公司持有上巿之大裕股份有限公司（負責人張文儀，由本院以八十八年度重訴字第二四八０號另案審理）股票，利用借殼上市而取得經營權，並將該公司改名為順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）。迨至八十六年間，曾正仁因旗下之企業漸多，遂於同年七月間在台中巿英才路五一О號三樓成立廣三企業集團（下稱廣三集團），曾正仁自任總裁，王天送任副總裁，下設兩個幕僚單位：總管理處（由王天送兼任處長）及財務處（處長：張小華），嗣後擴充結果，總共有以下六個事業部：百貨事業部（執行長：蔡青柏）、量販事業部（執行長：陳靜坤）、建設事業部（執行長：葉春樹）、營造事業部（執行長：葉春樹）、食品事業部（執行長：林錫男）、轉投資事業部（執行長：賴惠伶），下轄順大裕公司（代表人：張文儀）、廣三建設公司（八十六年六月間起代表人由曾正仁變更為張小華）、廣正開發股份有限公司（下稱廣正開發公司，代表人：陳靜坤）、千友營造股份有限公司（下稱千友營造公司，代表人：葉春樹）、廣三實業股份有限公司（下稱廣三實業公司，代表人：王天送）、廣三崇光百貨股份有限公司（下稱廣三崇光百貨公司，代表人：張小華）、曾氏國際投資股份有限公司（下稱曾氏國際投資公司，代表人：蔡美月）、廣鑫國際投資股份有限公司（下稱廣鑫國際投資公司，代表人：黃德峯）、廣仁國際投資股份有限公司（下稱廣仁國際投資公司，代表人：陳靜坤）、順大裕公司（代表人：賴惠伶）、裕欣投資股份有限公司（下稱裕欣投資公司，代表人：顏英杰）、裕華投資股份有限公司（下稱裕華投資公司，代表人：謝雪如）、福利製罐工廠股份有限公司（下稱福利製罐公司，代表人：陳靜坤）、元裕流通股份有限公司（下稱元裕流通公司，代表人龔慶安）、裕寶投資股份有限公司（下稱裕寶投資公司，代表人：蔡來儀）、康禾國際投資股份有限公司（下稱康禾公司，代表人：林政權）、瀚誠國際投資股份有限公司（下稱瀚誠國際投資公司，代表人：王天送）、裕全投資股份有限公司（下稱裕全投資公司，代表人：陳靜坤）、裕聯投資股份有限公司（下稱裕聯公司，代表人：陳森榮）等公司，曾正仁為該集團之總裁，負責集團之運作，乃實際負責人。八十七年十月間，曾正仁更利用其廣三集團所掌握台中區中小企業銀行之股票（該行於八十七年十二月間更名為台中商業銀行股份有限公司，下稱台中商業銀行），於同年月十二日在台中商業銀行總行召開之臨時股東會，將非隸屬其派系者，幾皆全部排除於經營層外，在九席董事中除楊天錫（中企原創元老第二代）外，餘為曾正仁、顏秀吉（廣三建設公司法人代表）、陳福水（裕全投資股份有限公司法人代表）、葉健人（曾氏國際投資股份有限公司法人代表）、蔡來儀（廣仁國際股份有限公司法人代表）、林耀南（千友營造有限公司法人代表）、張輝雄（裕華投資股份有限公司法人代表）、洪德生（裕欣投資股份有限公司法人代表）、監察人賴惠伶（曾氏國際投資股份有限公司法人代表）、顏志達（廣三建設公司法人代表）、王天送（廣鑫投資股份有限公司法人代表）等人，曾正仁並擔任董事長。由企業組織之結構，可知「廣三企業集團」「廣三企業集團財務處」乃各公司法人之上位組織。此乃由於曾正仁在取得公司之經營權後，安插人頭為公司代表人，而開立公司名義之人頭帳戶，連同以自然人名義開設之諸多人頭帳戶，供其存放取自各公司之資金，集中操作，實則各該人頭戶內（含法人戶及自然人戶）之資金已成為曾正仁一人之資金，所謂「廣三企業集團」、「廣三企業集團財務處」云云，只曾正仁一人之代名詞而已。八十五年三月間，曾正仁之廣三集團取得順大裕公司之經營權後，仍由張文儀繼續擔任董事長。而順大裕公司成為廣三集團之子公司，該公司之財務收支、籌措、運用及管理等事項，即歸由廣三集團之財務處負責。

②三六七號判決事實欄第十八項下，關於新正公司違法貸款十億元的流向：『新正公司十億元資金流向（詳圖四）八十七年十一月十九日台中商銀台北分行新正公司之帳戶匯款十億元至上海商銀中港分行新正公司之帳戶，同日十億元即悉數轉帳至上海商銀中港分行廣三建設公司之支存帳戶。再於同日即由廣三建設公司之帳戶轉帳四億二千元至同分行葉春樹帳戶，並對上海商銀中港分行償還廣三建公司之貸款本息六千八百一十二萬七千元，另匯款五億元至大安銀行台中分行廣三建設公司之支存帳戶，其餘一千一百八十七萬三千元則留在上海商銀廣三建設公司之支存帳戶中。茲分述如左：

⒈流入葉春樹帳戶之四億二千萬千元，併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之一億一千一百三十六萬元（蔡美月帳戶之此筆資金來自元裕流通公司貸得之十億元，與葉春樹帳戶內原有之七十三萬四千元，合計為五億三千二百零九萬四千元，流向為：其中五百一十九萬四千元流入廣正開發公司之支存帳戶（此後資金流向元裕流通公司之資金流向）。另有二億四千一百萬元轉帳至上海商銀中港分行林政權帳戶，此後再流向康禾公司帳戶（此部分資金流向詳見圖三）。此外，有一億五千萬元、一億三千四百萬元流入上海商銀中港分行順大裕公司之支存帳戶，加上順大裕公司帳戶內原有之一億五千三百一十六萬六千元，合計為四億三千七百一十六萬六千元，後來主要流向為：Ⅰ匯至彰化銀行順大裕公司支存帳戶三億元，主要用於償還王天送等四人之貸款。Ⅱ流入上海商銀中港分行中興票券帳戶之一億零三百三十七萬八千元，用以擔保千友營造等公司發行商業本票，最終即用以償還千友營造等公司發行商業本票到期之金額。Ⅲ另償還千友營造公司發行到期之商業本票二億三千零九萬五千元。Ⅳ林清華於上海商銀中港分行葉春樹帳戶提領現金一百九十萬元。

⒉留在廣三建設公司支存帳戶之一千一百八十七萬三千元，後來有九百三十萬元被扣押；另二百三十四萬五千元，作為廣三建設公司融資購買台中商銀股票之融資追繳。

⒊匯至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶之五億元，後來開出一張台灣銀行支票五億元存入上海商銀中港分行順大裕公司之帳戶內，加上順大裕公司帳戶中原有之五千二百七十二萬五千元，合計五億五千二百七十二萬五千元。其中一四億四千八百六十九萬三千元分別在台中商銀及彰化銀行之證券商買進順大裕股票，其中一千二百張已為台中商銀處沖帳。

③三六七判決理由欄第十八項下，有關刑事法院判斷之心證：『前述事實欄十八所載新正、中太及元裕流通公司三十億元資金之流向，相關之證據及本院心證如左：‧‧‧ (五)本院之心證：

⒈新正、中太及元裕流通公司之資金流向圖中所出現之帳戶，除蔡美月之帳戶外，其餘參見本理由欄前述十、及十四所列之證人及被上訴人筆錄，均足認定為廣三集團所使用之人頭帳戶。而蔡美月之帳戶係出現在新正及元裕流通公司資金流向圖中，於八十七年十一月十九日台中商銀台北分行元裕流通公司之帳戶匯款十億元至上海商銀中港分行元裕流通公司之支存帳戶後，隨即於同日轉帳至上海商銀中港分行蔡美月之帳戶八億六千四百萬元、一億一千一百三十六萬元，前者又於同日再轉帳至葉春樹帳戶內之部分資金，隨即轉出作為其用途。

⒉被上訴人葉春樹在上海商銀中港分行之帳戶乃其充當人頭所開立給廣三集團使用者，則蔡美月雖擔任廣三集團旗下廣正開發公司之董事、廣三實業公司之監察人、曾氏國際投資公司之董事長、康禾公司之監察人，但未曾參加任何董監事會議，顯為人頭而已。再者，蔡美月提供蔡明章、瑜昌營造公司之帳戶供廣三集團使用，並轉告其父蔡昔奇至廣三集團開戶供該集團使用等事實，俱見前述。則認定蔡美月亦充當人頭，前供上開帳戶供廣三集團使用，應無違背經驗法則。從而，新正、中太及元裕流通公司資金流向圖內所出現之帳戶，即均為被上訴人曾正仁之廣三集團所使用之人頭帳戶，不論法人或自然人之帳戶均同。亦即所謂「廣三企業集團」、「廣三企業集團財務處」乃各公司法人之上位組織，該集團旗下之公司由被上訴人曾正仁安插人頭為公司代表人，而開立公司名義之人頭帳戶，連同以自然人名義開設之諸多人頭帳戶，供其存放取自各公司之資金，集中操作，實則各該人頭戶內（含法人戶及自然人戶）之資金已成為被上訴人曾正仁一人之資金，「廣三企業集團」或「廣三企業集團財務處」均為被上訴人曾正仁一人之代名詞而已。‧‧‧』。２被上訴人順大裕公司既為曾正仁所屬廣三集團之子公司，其設於上海商業銀行之帳戶又為廣三集團的人頭帳戶，故收受系爭款項，有不當得利之情事：

①據新正公司法定代理人鄭景茂於他案否認有向上訴人銀行提出十億元的申貸，並謂係曾正仁等與上訴人公司承辦貸款人員及上海商業銀行中港分行存款承辦人員勾串，未經其授權同意，即於空白貸款文件上偽填貸款金額十億元，違法核貸，復擅自盜刻新正公司及負責人章於上海商銀中港分行偽造公司開戶，於冒貸款項匯入後，再偽以新正公司之名義全數匯出至第三人（即本案之被上訴人）帳戶。茲有新正公司所提出之偽造文書之告訴狀可稽。顯係主張系爭十億元之貸款係曾正仁等盜用新正公司名義所為的無權代理行為，而不承認之，故系爭十億元既為曾正仁等犯罪取得，即無法律上原因所為給付，則新正公司不可能動支此十億元而與被上訴人有何資金或補償關係。

②嗣新正公司之虛偽申貸款項後在曾正仁的調度下，部分轉入集團人頭戶即廣三建設、葉春樹及同為人頭戶帳戶的順大裕公司位於上海商銀之系爭帳戶中。故被上訴人與廣三建設、葉春樹、新正公司間並無任何的補償關係，以其位於上海商銀帳戶收受系爭款項，全是為幫助曾正仁等掩飾違法貸款之犯罪所得而來，故其收受系爭款項並無法律上之原因，且致上訴人受有損害，彰彰甚明。

③末者，被上訴人尚主張系爭款項之所以撥入被上訴人帳戶內，乃是因訴外人新正公司與被上訴人公司之補償關係，蓋被上訴人遭人違法掏空，嗣由新正公司還款予被上訴人公司，云云等語，亦屬無稽。詳言之：

⒈被上訴人順大裕公司遭曾正仁、張文儀共同掏空並涉及違反證券交易法第一七一、一七四、一七九條之犯罪事實，三六七號判決事實欄第一項下：八十五年三月間，曾正仁之廣三集團取得順大裕公司之經營權後，仍由張文儀繼續擔任董事長。而順大裕公司成為廣三集團之子公司，該公司之財務收支、籌措、運用及管理等事項，即歸由廣三集團之財務處負責。八十七年三月間，曾正仁與財務處處長張小華、財務室經理黃芳薇、財務課課長黃碧玉及張文儀等人基於共同犯意之聯絡，虛偽以順大裕公司為支付為期二年半之「廣三名人雙星」、「精誠路案」、「廣三金時代」、「大時代第二期」等各項住宅營建工程案之土地款，營建款及土地融資款，以達到減輕財務負擔、改善財務結構、降低負債比率、增加營收利益等積極正面效果為由，向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會）申請辦理現金增資一百億七千萬元，及發行國內第一次無擔保可轉換公司債二十億元；同年四月十六日經核准後，並進而基於共同犯意之聯絡，在順大裕公司八十七年四月二十四日刊印募集九十一億二千萬元（一億九千萬股，每股四十八元）之現金增資股票公開說明書第四十五頁，虛偽記載上述現金增資之目的。嗣一般投資大眾因信賴上述公開說明書之內容，而認購順大裕公司現金增資股票，繳交款項，並於同年五月及七月間分別募集完畢，其後於同年五月十四日及七月三日，所募得之公司債資金二十億元及現金增資股款一百億七千萬元，分別存入上海商業儲蓄銀行中港分行（下稱上海商銀中港分行）順大裕公司之專戶內。惟：上述資金存入上開專戶後，曾正仁等人未依順大裕公司現金增資計劃執行，其中可轉換公司債部分，有十三億元用以償還順大裕公司銀行借款，七億元用以購買短期票券；現金增資部分，有二十三億元用以償還銀行借款，十七億八千零八十九萬四千五百四十六元轉入支存帳戶使用，二十五億元用以購買無記名可轉讓定期存單（ＮＣＤ），其餘三十四億八千九百一十萬五千四百五十四元則購買短期票券。八十七年七、八月間起，擔任順大裕公司負責人之張文儀明知依順大裕公司之章程規定，該公司就業務上之需要始得對外保證，竟與曾正仁、張小華、黃芳薇、黃碧玉基於共同意圖為自己不法利益及違反公司法第十六條第一項之概括犯意聯絡，違背職務，將以上述順大裕公司資金所購買之ＮＣＤ，連同其他資金所購買之ＮＣＤ，提供給廣三集團旗下之裕全投資公司、曾氏國際投資公司、千友營造公司、元裕流通公司、康禾公司、廣正開發公司、廣三建設公司等，或人頭戶王博泉、何忠義、李秀霞、林小煥、蕭淑瑜、謝慶昌、蔡來儀、陳世香等人，及曾正仁、張小華、黃芳薇、黃碧玉等人，作為其等向上海商銀中港分行質押借款之擔保；並將以順大裕公司上述資金所購買之短期票券，連同其他資金所購買之短期票券，提供給廣三集團旗下之廣三建設公司、廣正開發公司、千友營造公司、曾氏國際投資公司、廣鑫國際投資公司、裕全投資公司等，作為各該公司委託國際票券、中興票券、中華票券、中央票券、萬泰票券、大眾票券、玉山票券、大中票券、萬通票券等金融公司，保證發行融資性商業本票之質押品；張文儀且先後多次在質權約定書、承諾書、切結書等文件上簽名後，交予大中票券、大眾票券等金融公司，及以順大裕公司為發票人簽發本票，交予上開各金融公司，作為票據保證（俗稱大本票）。至於以上開廣三集團旗下各公司名義及各人頭戶名義，以上開ＮＣＤ質押借款所得資金，及以上開短期票券擔保發行商業本票融資所得之資金，全部由曾正仁與張小華、黃芳薇等人統一調度，用於集中巿場炒作「順大裕」、「中企」等股票之用。迨至八十七年十一月二十四日爆發曾正仁等炒作順大裕公司股票違約交割事件及向台中商業銀行違法貸款案後（詳如後述），上開以順大裕公司之ＮＣＤ辦理質押借款，及以短期票券擔保發行之商業本票，陸續到期，因未獲清償，各該銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以順大裕公司之ＮＣＤ抵償債務之金額共計三十四億七千三百八十九萬三千一百八十五元，以順大裕公司之短期票券抵償債務之金額共計五十八億一千五百二十四萬二千零三十四元，順大裕公司資金因而流失九十二億八千九百一十三萬五千二百一十九元，資產幾被掏空，張文儀則於同年十一月三十日辭去董事長職務。

⒉由上可知，曾正仁、張文儀等人利用被上訴人公司現金增資所募得的資金，於八十七年七、八月間分別購買ＮＣＤ及短期票券，提供給廣三集團旗下之子公司或其他人頭戶，作為其等向上海商銀中港分行質押借款之擔保，或作為各該子公司委託國際票券等金融公司，保證發行融資性商業本票之質押品；直至八十七年十一月二十四日爆發曾正仁等炒作順大裕公司股票違約交割事件後，上開以順大裕公司之ＮＣＤ辦理質押借款，及以短期票券擔保發行之商業本票，陸續到期，因未獲清償，各該銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務。準此，在八十七年十一月二十四日以前，以被上訴人公司所購買的ＮＣＤ等僅是提出質押供擔保而已，尚未遭到處分，對被上訴人而言何來損害。惟查，新正公司向上訴人處違法貸得的部分款項，即系爭款項早在八十七年十一月十九日即已轉入被上訴公司帳戶，此時被上訴人既未有損害，又何來的補償。故被上訴人辯稱系爭款項係補償公司遭到掏空云云等語，實無可採，併予敘明。

⑹有關主張不當得利部分，對被上訴人答辯之爭執及其理由：１被上訴人答辯重點：

①上訴人之所以付款十億元予訴外人新正公司，乃係基於其二者間意思表示合致之借貸契約，而該契約事後亦未經新正公司或上訴人主張無效撤銷，則上訴人撥付款項予新正公司即非無法律上原因。

②堅決否認訴外人新正公司於他案主張系爭十億元貸款係訴外人曾正仁盜用新正公司名義所為的無權代理行為。

③就兩造之關係而言：

⒈本件上訴人從未給付被上訴人任何款項，且上訴人亦自承被上訴人公司帳戶之七億八千四佰萬元，係訴外人新正公司給付予被上訴人，顯然被上訴人未因上訴人之「給付」而受利益，亦與給付不當得利請求權之之首要構成要件「被上訴人須因其給付而受利益」不符。

⒉再者，被上訴人係基於與訴外人新正公司間之資金往來關係而取得七億八千四百萬元，係屬有法律上原因，給付目的並無欠缺。

⒊就本件上訴人所主張之事實，被上訴人所以受有七億八千四百萬元之利益，係因新正公司之給付，非基於上訴人之給付，被上訴人之受益並未致上訴人受損害，從而被上訴人公司之受利益與上訴人之受損害，無直接因果關係。２對被上訴人答辯之爭執及理由：

①被上訴人無法律上原因受領給付：

⒈不當得利無法律上原因之舉證責任分配乙節，依最高法院八十七年度台上字第七三Ｏ號裁判所示之意旨，按事務的蓋然性及舉證的方便性、公平性來看，應由不當得利之被上訴人為舉證，再次陳明。

⒉據新正公司法定代理人鄭景茂於他案所提出的告訴狀載，顯係主張系爭十億元之貸款係曾正仁等盜用新正公司名義所為的無權代理行為，而不承認之，故系爭十億元既為曾正仁等犯罪取得，即無法律上原因所為給付，則新正公司不可能動支此十億元而與被上訴人有何資金或補償關係，故被上訴人收受七億八千四百萬元，係無法律上原因所受給付，彰彰甚明。

⒊次查，被上訴人對於由其帳收受七億八千四百萬元的原因關係，ａ先於原審88.12.28之答辯狀稱『被上訴人係基於與訴外人新正公司間之資金往來關係而取得七億八千四百萬元，係屬有法律上原因，給付目的並無欠缺，‧‧‧』；ｂ後於鈞院 89.6.16民事答辯狀復稱：『況查，上海商業銀行中港分行所以撥款入被上訴人公司帳戶，乃因訴外人新正公司與被上訴人公司之補償關係，‧‧‧蓋被上訴人遭違法掏空，嗣由新正公司還款予被上訴人公司。』；ｃ現90.1.12書狀又改稱是訴外人張小華為補償廣三建設公司掏空所匯的款項。由此可知，被上訴人公司就收受此七億八千四百萬元的原因關係，所述前後大相逕庭，實難採信，應先指出。是以，被上訴人如欲再主張伊之受領有法律上之原因者，以舉證實說，否則應為不利之認定。

⒋末者，被上訴人順大裕公司為曾正仁所屬廣三集團之子公司，其設於上海商業銀行之帳戶復為廣三集團的人頭帳戶，足證其收受來自新正公司的系爭款項，有不當得利之情事：依台中地方法院刑事庭八十八年訴字第三六七號判決認定『從而，新正、中太及元裕流通公司資金流向圖內所出現之帳戶，即均為被上訴人曾正仁之廣三集團所使用之人頭帳戶，不論法人或自然人之帳戶均同。亦即所謂「廣三企業集團」、「廣三企業集團財務處」乃各公司法人之上位組織，該集團旗下之公司由被告曾正仁安插人頭為公司代表人，而開立公司名義之人頭帳戶，連同以自然人名義開設之諸多人頭帳戶，供其存放取自各公司之資金，集中操作，實則各該人頭戶內（含法人戶及自然人戶）之資金已成為被上訴人曾正仁一人之資金，「廣三企業集團」或「廣三企業集團財務處」均為被上訴人曾正仁一人之代名詞而已。』（同上證四，已呈），故包括被上訴人公司及新正公司等在在，均為曾正仁之人頭帳戶而已。承上，新正公司之虛偽申貸款項後在曾正仁的調度下，部分轉入集團人頭戶即廣三建設、葉春樹及同為人頭戶帳戶之被上訴人順大裕公司位於上海商銀之系爭帳戶中。故被上訴人與廣三建設、葉春樹、新正公司間並無任何的補償關係，以其位於上海商銀帳戶收受系爭款項，全是為幫助曾正仁等掩飾違法貸款之犯罪所得而來，故其收受系爭款項並無法律上之原因，且致上訴人受有損害，彰彰甚明。

⒌綜上，上訴人既已對無法律上原因乙節已有相當之證明，被上訴人卻僅以空言否認者，參酌前述之最高法院之裁判，應由被上訴人就其受領乃有法律之原因乙節為舉證，否則應為不利之認定，併予敘明。

②上訴人的損害與被上訴人之受利益，有因果關係存在：

⒈『執行法院拍賣查封之不動產，以其價金分配與債權人者，縱該不動產嗣後經確定判決，認不屬於債務人所有，不能移轉與買受人，而買受人因此所受價金之損害，亦只能向直接受其利益之債務人請求償還。各債權人所受清償之利益，係另一原因事實。除有惡意外，不能認與買受人所受之損害，有直接因果關係，自不負返還其利益之責任。』（最高法院五十三年台上字第二六六一號判例）。

⒉由上可知，最高法院對於不當得利因果關係的認定似採取「直接因果關係說」，但對於間接獲利的第三人為惡意時，仍許其負不當得利返還之義務，灼然甚明。雖被上訴人一再援引學者王澤鑑先生個人對於該判例的批評，認為在論理上尚有可議之處。惟查，觀諸不當得利制度的起源及作用係在乎基於公平之理念，而對於財產價值之不當的移動，加以調劑。故一方苟無法律上之原因而受利益，致他方因之受損害時，則對於因果關係之有無，亦應基於公平理念，而依社會上一般觀念決定之。表現此種思想者，在我國最高法院的諸裁判中處處可見。故最高法院五十三年台上字第二六六一號判例基於衡平原則，謂間接獲利的第三人為惡意時，仍許其負不當得利返還之義務，從前述不當得利的理論發展的過程及作用來看，並無不當之處。

㈣贓物惡意占有部分，應得依民法第一八四條第一項、九五六條請求損害賠償：

⑴上訴人對被上訴人收受贓物之行為，應有民法第一八四條第一項、九五六條之損害賠償請求權：

①民法第九五六條：『惡意占有人或無所有意思之占有人，因可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對於回復請求人，負損害賠償責任。』

②又收受贓物者，亦另成立侵權行為，應負損害賠償責任：

⒈『查盜贓之牙保，係在他人犯罪完成後所為之行為，性質上無從與該他人共同侵害被害人之權利，故牙保之人與實施盜贓之人，固不構成共同侵權行為。惟盜贓之牙保既足使被害人難以追回原物，因而發生損害，仍難謂非對於被害人為另一侵權行為，倘被害人因而受有損害，尚非不得依一般侵權行為之法，請求牙保之人賠償其損害。』（最高法院六十四年度台上字第一三六四號判例要旨）。

⒉『盜贓物之故買人與實施盜取之人，固不構成共同侵權行為，惟盜贓之故買人依民法第九百四十九條之規定，被害人本得向之請求回復其物，如因應負責之事由，不能回復時，依同法第九百五十六條之規定，亦應負損害賠償責任。』（最高法院六十六年度台上字第五二六號判例要旨）。

⒊最高法院六十三年五月二十八日民刑庭總會決議：『贓物之故買（或收受、搬運、寄藏或為牙保），已在被害人因竊盜、搶奪、強盜等侵權行為受有損害之後，盜贓之故買人（或收受、搬運、寄藏或為牙保之人），對被害人係成立另一侵權行為。‧‧‧ 』。

⒋『故收贓物，勢必妨害被害人之回復請求權實現，係獨立故意不法侵害被害人之權利，應負賠償責任，與最高法院四十年台上字第七○四號判例所示善意受讓者不同，上訴人王湖不能據以免責。』（最高法院六十四年度台上字第一三九五號裁判要旨）。

⑵由前揭法文及最高法院各裁判意旨可知，收受贓物之行為人因對於被害人造成原物難以追回的損害時，回復請求權人除得依民法第九五六條請求損害賠償外，尚得依侵權行為請求。而被上訴人於上海商業銀行中港分行帳戶自新正公司轉得之七億八千四百萬元，乃係贓物之變形，是屬贓物。故被上訴人因其負責人張文儀提供帳戶收受該筆款項，仍屬收受贓物，為民法第九百五十六條規定之惡意占有，且其嗣後立即轉出，更造成上訴人受有七億八千四百萬元難以追回之損害，故特得依民法第九五六條、一八四條第一項請求損害賠償，是原判決之認定顯無理由。

㈤侵權責任之主張：即被上訴人公司是否應依民法第一八四條、公司法第二十三條規定，對上訴人負侵權行為之損害賠償責任？

⑴上訴人主張之理由：

①加害行為：訴外人張文儀與曾正仁等為違法貸款案之共同侵權行為人，而訴外人張文儀提供被上訴人帳戶所收受之金錢，即為違法貸款案所得之贓物。目的在套借資金為被上訴人公司股票護盤。

②退步言，如張文儀非違法貸款案背信罪之共犯，至少其提供被上訴人之帳戶收受前述貸款贓款，亦構成另一侵權行為，而提供被上訴人之帳戶乃屬執行業務有關之行為。

③上訴人因而受有損害。

④退萬萬步言，縱上訴人本身亦有過失，那麼依過失相抵之原則，被上訴人仍應就其過失比例損害賠償之責任。

⑵被上訴人之答辯：

①張文儀無加害之行為：

⒈張文儀係以另一喬志公司股份有限公司名義向上訴人公司申貸，非上訴人之業務，更與上訴人無關。且喬志公司之申貸案，最後亦未有核貸，上訴人何有損害。

⒉台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二六八號起訴書，並未將張文儀列為違法貸款案之共同正犯；張文儀另案遭到起訴之事實，乃伊掏空被上訴人公司之犯罪事實，與上訴人所主張之違法貸款案無關。

⒊另被上訴人之資產亦有遭上訴人之董事、經理人所掏空，就此部分上訴人亦應依民法第二十八條、一八八條規定，負連帶損害賠償。若認被上訴人應對上訴人負損害賠償者，亦主張抵銷。

②對上訴人所主張張文儀所為乃執行上訴人公司業務之行為予以否認：

⒈護盤：因我國目前尚無庫藏股制度，且被上訴人公司之登記之業務項目亦無「買賣股票」乙事，故所謂的護盤之說，非被上訴人之業務。

⒉提供被上訴人公司帳戶收受贓款部分：否認有提供帳戶收受贓款。上訴人尚未舉證證明張文儀與曾正仁等人間有共犯之關係。上訴人與訴外人新正建設事業股份有限公司簽訂合法有效之貸款契約，而該款項在核撥入新正公司設於上海商業銀行中港分行（以下簡稱為上海商銀）之帳戶內，依法由上海商銀取得，自非贓物之性質。

③訴人未受有損害：上訴人仍取得對新正公司之借款債權，自得依約向新正公司請求清償該借款，上訴人自無損害可言。

⑶對被上訴人答辯之爭執及理由：

①查公司法第二十三條規定『公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。』，故公司須與負責人負侵權行為連帶損害賠償責任的前提有二，首先負責人構成一侵權行為。其次，此侵權行為與執行公司業務有關，合先陳明。

②張文儀為廣三背信案的共同正犯之一：

⒈雖八十七年度偵字第二六二六八號違法貸款案部分，未將張文儀列為起訴被上訴人，惟其背信犯行已另案審理：於八十七年十一月間，股市狀況不佳，外資大量殺出被上訴人順大裕公司股票，超賣約四千張左右，而訴外人曾正仁持有被上訴人順大裕公司股票近九成均於金融行庫質押借款，是為護盤，挽救其所屬廣三集團的財務危機，曾正仁除動用自有資金外，並利用人頭戶向上訴人銀行違法套借資金。於是曾正仁明知知慶投資股份有限公司（以下簡稱為知慶公司）、台融投資股份有限公司（以下簡稱為台融公司）、康禾國際投資股份有限公司（以下簡稱為康禾公司）、裕聯投資股份有限公司（(以下簡稱為裕聯公司）元裕流通股份有限公司（以下簡稱為元裕公司）、中太建設股份有限公司（以下簡稱為中太建設）、新正建設事業股份有限公司（以下簡稱為新正公司）及喬志企業股份有限公司（以下簡稱為喬志公司）等，營運狀況均不可能向銀行貸得高額的借款，竟與前開公司之負責人基於犯意之聯絡，意圖不法利益，由該等公司名義提出申貸，透過與上訴人銀行台北分行經理吳平治及承辦人員等裡應外合，及利用伊為上訴人銀行董事長的身分，以不合法之貸款作業程序，強勢通過貸款案，其中喬志公司即為訴外人張文儀所屬之公司。次查，前揭申貸戶除台融公司之負責人黃蓁蓁不願當連帶保證人、喬志公司的負責人張文儀有違反銀行法第三十二條等事由，未能核貸，以退件辦理外，其餘知慶公司等六家，均在曾正仁強勢運作下，共貸出七十四億五千萬元，其中大部分的資金均流入作為被上訴人順大裕股票的交割款之用，以維持順大裕公司之股價。為此，台中地檢署檢察官查明後一一將曾正仁及知慶公司等六家負責人，分別以背信罪嫌起訴在案（台中地檢署八十七年度偵字第二六二六八號），至於張文儀共犯背信的部分雖未在該起訴範圍內，惟嗣後經上訴人公司另案提出告訴，現由台中地方法院刑事庭併案審理（案號：八十八年度重訴字第2480號）。是被上訴人辯稱其前任董事長張文儀非為台中地檢署八十七年度偵字第二六二六八號違法貸款案起訴之被上訴人，足證非刑事上背信罪的共同正犯，亦非民事上的共同侵權行人，云云等語，殊不值採。

⒉由下列事證可知，被上訴人公司之前任董事長張文儀對於曾正仁等意圖損害上訴人銀行之背信行為，均知之甚詳，並有參與，故在民事上，自與曾正仁等人，為共同侵權行為之人：由喬治公司貸款案來看：Ⅰ查曾正仁於87.11.14晚間約十時左右抵達上訴人銀行台北分行，來意即表明再提裕聯、康禾、喬志公司之貸款，擬以每家貸款十五億元，要求台北分行承作，當時吳平治經理曾向曾正仁表示，檢送資料不全，將來中央銀行金融檢查會被列為重大缺失，容易被查，希望不承作或能分散到其他分行承作，但曾正仁仍執意由台北分行承作，並表示一件被查出，與數件被查出都是一樣，他會負完全責任。最後決定翌日趕製借款申請書。於87.11.15（週日）即由廣三集團財務經理黃祝親自將喬志公司的申貸案送至上訴人銀行台北分行辦理。87.11.16即由上訴人銀行台北分行職員郭正圖動身南下與張文儀辦理對保手續。尤其貸款文件上所載「實際經營者蔡美月」乃曾正仁之兄曾正行之妻，係順大裕股份有限公司之現任副董事長。連保人謝雪如為廣三關係企業裕華投資股份有限公司董事長，施偉光則任廣三關係企業廣三建設之經理，提供擔保物之出質人陳娜慧、蔡青柏、徐香蘭等人亦都是廣三違約交割之人頭戶（台中地方法院八十八年度訴字第 528號），故該貸款案明顯與廣三集團有關。Ⅱ據張文儀於於台中地檢署八十八年度他字第3716號案89.01.26偵訊筆錄中所自承「（問）八十七年十一月份你有無以喬志公司名義向台中商銀貸款十五億元？（答）當時是在立委競選期間，廣三集團的人，好像是張小華和裡面的人來找我，說要借錢，拿資料給我簽名，是廣三集團要借錢，用我喬志公司的名義借。」、「（問）曾正仁有無和你講過要用喬志公司名義借錢的事？（答）有提過，他說廣三集團要用喬志公司名義向銀行借點錢…後來張小華就拿資料給我簽名。」、「（問）廣三集團用喬志公司名義向台中商銀貸款，事先有無和你說過？（答）張小華事先有打電話給我，說要用我公司名義借點錢，要簽一些資料…」、「（問）當時喬志公司已經沒有營業，為何申請公司名義以無擔保貸款十億元？（答）根本不可能借到錢。」。Ⅲ綜上，顯見張文儀確係明知正常程序下喬志公司無營業，根本不可能取得鉅額貸款，乃竟與曾正仁、張小華為背信之共同犯意聯絡，思利用曾正仁為台中商銀董事長的職權，違法貸放十五億元，供廣三集團炒做股票，該當背信罪之共犯。Ⅳ惟在此應予澄清的是，上訴人所舉張文儀以喬志公司名義提出虛偽申貸者，乃是說明張文儀與曾正仁等為共同背信正犯，非主張張文儀該申貸行為係執行被上訴人公司之職務行為，應予敘明。而上訴人主張之張文儀「執行職務之行為」，係指提供被上訴人位於上海商業銀行之帳戶收受違法貸款之款項乙節，不可混淆。提供帳戶收受違法信貸案的贓款：依台中地檢署檢察官之起訴書所載，曾正仁等利用知慶公司等六家向上訴人銀行所貸得的七十四億五千萬元，其中新正公司所取得之貸款有七億八千萬元流入被上訴人順大裕公司於上海商業銀行中港分行帳號 799-8、6655-9帳戶。張文儀參與87.11.24凌晨之秘密會議—Ⅰ查曾正仁為維持被上訴人順大裕公司之股價，其操作方式除由曾正仁本人主導外，其資金由廣三集團所設財務處處長張小華統籌調度、黃祝則負責股票相關資料之取得與保管、黃碧玉為財務課長，負責統一交割及收受交割憑單，楊淑瑤負責手續費折讓，操盤人員則由該企業集團財務處下設股務室專員石曜郎，與陳志平、張惠瑛、王燕苓等四人為之。自87.11.10起大量下單買賣順大裕公司之股票，以維持在六Ｏ.五元的價格。Ⅱ嗣因廣三集團得知媒體將披露違法貸款乙案，見勢不可為，故於87.11.24凌晨召開秘密會議，與會者除廣三集團的總裁曾正仁、財務處長張小華、財務經理黃祝、財務處課長黃碧玉等人外，尚有順大裕公司當時之負責人張文儀，當下決定將87.11.24原要支付廣三集團購買上市公司股票的交割款的匯款單予以抽換，換成張小華所提供的帳戶資料的匯款單。是87.11.24當天廣三集團所屬人頭證券戶，於各證券商為購入順大裕公司之股票後，先於賣盤部分辦理交割支付股票取得該賣盤之價款後，即不履行買盤之交割行為，總金額共八十億元。而原先應支付買盤的交割款（即被抽換的匯款單），早已轉匯至張小華所提供的帳戶，去向不明。凡此茲有游秋芹及楊淑瑤之筆錄可稽。張文儀配合曾正仁等共同掏空被上訴人順大裕公司，以炒做被上訴人公司股票：Ⅰ據曾正仁稱，上訴人公司前於八十七年六月間發行一億九千萬股之現金增資，共約一百億的資金，作為營建開發資金運用。惟廣三集團為護盤順大裕公司之股票，由集團先向票券公司購買商業本票或向銀行購買可轉讓定期存單，後以此等商業本票或定存單提供予票券公司為保證或質押，作為廣三企業集團子公司或順大裕公司之子公司，如廣正開發股份有限公司等發行商業本票的擔保，由子公司以此方式向票券公司取得資金，再以此資金購買母公司順大裕之股票，進行護盤。Ⅱ上揭廣三集團炒作被上訴人公司股票的事實，除有大中票券金融股份有限公司（以下簡稱大中票券）八十八年八月四日（88）中中字第 017號函稱，被上訴人公司於八十八年十月十九日向大中票券買入票券金額計新台幣0000000000元，提供作為廣三建設發行商業本票之擔保品，並於八十七年十一月十八日到期，到期值為000000000 元，到期日當日被上訴人公司再向大中票券買入票券買入票券金額 000000000元，亦提供作為廣三建設發行商業本票之擔保品，嗣於八十七年十一月二十三日到期，到期值為 000000000元，同日被上訴人公司再向大中票券買票金額00000000元、00000000元，均提供做為廣正開發公司發行商業本票之擔保品云云可按外，更有該公司所檢附被上訴人公司87.10.19、87.11.18、87.11.23賣出及履約成交單及張文儀代表被上訴人公司所親自簽名的質權設定書及本票可憑。益證張文儀與曾正仁間就炒作被上訴人公司股票方面確有犯意聯絡。張文儀與曾正仁共同偽造 87.11.1會議記錄：嗣因87.11.24被上訴人公司股票發生鉅額違約交割，報紙媒體又大幅報導曾正仁等違法貸款案等消息，財政部證券暨期貨管理委員會恐曾正仁有以被上訴人公司之資金支援其關係企業，乃於87.11.25與台灣證券交易所股份有限公司人員，共同前往被上訴人公司實地執行查核資金。惟曾正仁、張小華等人為掩飾前述不法挪用現金增資的部分，與被上訴人公司之董事林錫男等人共謀偽造 87.11.1臨時董事會會議記錄，內容略為『本公司（指順大裕）為擴大業務，因該公司經營績效良好，擬投資廣三建設股份有限公司七十六六ＯＯＯＯ股，金額：0000000000；廣三光百貨股份有限公司00000000股，金額0000000000元。決議：照案通過。‧‧‧』，完成繕打後，立即傳真予張文儀，由張小華與張文儀以電話溝通後，即刻列印蓋章，以逃避財政部證期會的查核。凡此情景恰為前往查核的財政部證期人員所目睹，而將張文儀等人以業務侵占罪嫌移送，茲有移送書及曾正仁、林錫男等筆錄可佐。

⒊綜上所陳，曾正仁之廣三集團，所引發的違法貸款案、違約交割等違反證券交易法行為，甚至到掏空被上訴人公司之資產，大部分的資金均係用於被上訴人公司股票的護盤。而從張文儀先是提供喬志公司為人頭申貸戶配合曾正仁之廣三集團向上訴人銀行申貸，於喬志部分未能核貸成功後，又提供被上訴人公司帳戶收受新正公司所違法貸得的款項；繼而又於違法申貸案將被揭發的前夕，參與廣三集團的秘密會議；並與曾正仁等共謀挪用被上訴人公司資金買券，提供予廣三集團子公司為擔保向票券公司質借資金，炒作被上訴人公司股票，進而為避免財政部證期會的查核，共同偽造轉投資的臨時董事會會議記錄，提供予財政部證期會人員稽核等節，足證張文儀為違法信貸案的知情共犯。

③承上，張文儀關於為被上訴人公司之股票護盤，而與曾正仁等共同向上訴人違法申貸，套借資金，並提供被上訴人之帳戶收受違法貸款案的贓款部分，乃屬執行業務有關之行為，故依公司法第二十三條規定，被上訴人公司應與張文儀負連帶賠償責任：

⒈公司法第二十三條「業務的執行」不限於公司登記的業務項目：『公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言。解散之公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍。』（最高法院六十五年台上字第三○三一號判例要旨）。至於，最高法院六十九年度台上字第一六五三號裁判亦採同旨。『所謂「執行業務」者，應作廣義解釋，包括積極的作為與消極的不作為。凡行為之外觀，足以認為係執行業務之行為者固屬之。即使與公司業務之執行有關連之行為，甚至逾越公司目的事業範圍之行為，亦均屬之。且其執行公司業務之行為，不以法律行為為限，事實行為亦屬。』。矧者，所謂『業務的執行』僅要與處理公司業務有關者，不論為積極作為或消極不作為均屬之，且並不以公司所登記的目的事業為限。又依前揭最高法院六十九年度台上字第一六五三號裁判所示之意旨，即使是公司負責人出借公司牌照予他人，亦屬於公司負責人的『業務執行』。

⒉帳戶的提供，乃與被上訴人公司業務之執行有關：按公司之帳戶乃公司用於與人交易而收受或支付公司帳款，與公司業務息息相關，而身為公司的負責人對於公司帳戶何時收受、支付何種款項，本有控管、監督的義務，如任意提供予他人使用，致他人受有損害時，難謂非業務之執行。是張文儀擔任被上訴人之董事長期間，提供被上訴人公司之帳戶收受違法貸款之款項，自外在形式上觀之，自屬公司業務之執行，應無疑義。況且，本案經原審向上海商銀函調被上訴人之 799-8、6655-9帳戶所收受的七億八千四百萬元的流向，可知均用於被上訴人公司之應付票款。詳言之，以上海商銀函查的存款對帳單的記載，87.11.19各轉入 779-8支存帳號一億三千四百萬元、一億五千萬元；87.11.25轉入五億元至被上訴人6655-9活期存款帳戶，但於翌日隨即轉出一億五千萬元至前揭779-8支存帳戶，而前揭799-8帳號為被上訴人公司的支票存款戶，用以兌現被上訴人公司之應付票據，則張文儀提供被告公司帳戶收受違法貸款，並用以支付被上訴人公司的票款，當係處理公司業務有關之事務，彰彰甚明。

⒊退一步言，縱使鈞院不認為張文儀為違法授信案之共同正犯，惟其因有收受贓物，而另構成一侵權行為：次查，張文儀縱非違法授信背信案的刑事共同正犯者，惟由張文儀對於曾正仁等利用人頭違法申貸之犯罪方法，知之甚詳，且曾配合提供喬志公司虛偽申貸等情觀之，其對於違法貸放之款項具有贓物之性質，應有清楚認知。而張文儀仍提供被上訴人公司之帳戶收受贓款，並利用該贓款償付被上訴人公司應付票款，收受贓物之情應堪認定。至於被上訴人一再援引最高法院七十三年度第十次、第十一次決議，謂：「新正公司與上海商業銀行間係屬消費寄託之法律關係，當新正公司向上訴人所貸借之款項，由新正公司匯入上海商業銀行中港分行前揭帳戶（00000000 00000）時，該筆款項即屬上海商業銀行所有，此時新正公司對該筆借款，本無所有權，而僅有向上海商業銀行請求返還同一數額款項之債權，且上海商業銀行對於該筆款項有無上訴人所稱『贓物』之問題，全然無知，上海商業銀行自無所謂惡意收受『贓物』之行為，從而，自該筆款項既屬商業銀行所有，脫離上訴人所謂之『贓物』之性質，既非『贓物』，無論該款項嗣後有無轉入被上訴人公司帳戶，被上訴人公司亦無上訴人起訴書所稱之收受『贓物』行為，‧‧‧」云云，並無可採，蓋當新正公司將共犯背信罪所取得之金錢，轉入上海商業銀行時，雖依消費寄託關係，該款項之所有權為上海商業銀行取得，新正公司取得消費寄託物之返還請求權，但新正公司所取得該消費寄託物請求權即係贓物之變形。而當新正公司行使該消費寄託物請求權後，提領金額轉帳至案外人葉春樹、蔡美月等人及廣三建設之帳戶，再匯入被上訴人公司開設於上海商業銀行中港分行之帳戶，被上訴人公司嗣後又本於與上海商業銀行間之消費寄託關係，提領自新正公司輾轉匯入之不法貸得款項七億四千八百萬元之贓款，亦不過是由新正公司所取得贓物變形之消費寄託物請求權，再變形為金錢，再變形為消費寄託物請求權，再變形為金錢等循環過程，即贓款轉入帳戶成立消費寄託，又行使消費寄託請求權再予提領支用之過程，其贓款之變形不過係自物理性質之實物（金錢）轉變為一抽象之債權請求權，再經由抽象請求權之行使而轉變為實物 (金錢)，而無論金錢或債權請求權，均係原背信罪贓物形變而來，為「贓物變得之財物」，即為刑法第三百四十九條第三項所規定之「準贓物」，故被上訴人公司因轉得所收受之款項，仍不失為刑法第三百四十九條第三項規定之「準贓物」，亦即「贓物變得之財物」。是上海商業銀行不知情取得轉入款之所有權，而不成立收受贓物罪，亦無礙張文儀以被上訴人公司帳戶收受該筆轉得不法貸款之收受贓物罪的成立，理至灼明。次按，最高法院六十三年五月二十八日民刑庭總會決議：「贓物之故買（或收受、搬運、寄藏或為牙保），已在被害人因竊盜、搶奪、強盜等侵權行為受有損害之後，盜贓之故買人（或收受、搬運、寄藏或為牙保之人），對被害人係成立另一侵權行為」；且依最高法院六十四年度台上字第一三九五號裁判意旨所揭：「故收贓物，勢必妨害被害人之回復請求權實現，係獨立故意不法侵害被害人之權利，應負賠償責任，與最高法院四十年台上字第七○四號所示善意受讓者不同，上訴人王湖不能據以免責」。是依上述意旨所示，張文儀所為收受贓物之行為，已妨害上訴人之回復請求權，應成立侵權行為，自應負損害賠償之責。而當時張文儀任被上訴人公司董事長，其提供被上訴人公司帳戶之收受行為，如前所述為一業務之執行，而此等行為又已構成侵權行為，故依公司法第二十三規定，被上訴人公司應與張文儀負連帶責任。

④上訴人因張文儀之業務行為受有損害：

⒈查張文儀與當時身為上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人申貸，並明知新正公司成立於民國七十八年二月，資本額僅二千五百萬元，於八十六年度的營業收入為Ｏ的情況下，不可能貸得十億元的款項，竟基於背信的故意予以通過核貸，今新正公司不但無法還款，甚或於他案偽造文書等案件中否認有借款的事實，致上訴人追償無門，而貸出的款項部分流至被上訴人公司用於公司應付票款的支付，上訴人所受的損害，灼然可見。

⒉再者，張文儀既是背信案的共同正犯，自為共同侵權行為人之一，其提供帳戶收受款項的行為又與被上訴人公司業務之執行有關，依公司法第二十三條被上訴人公司自應與張文儀負侵權行為的連帶損害賠償之責。至於上訴人公司另對於新正公司之借貸關係的請求權，與上訴人公司對於被上訴人及張文儀之損害賠償請求權，兩者間應係不真正連帶的關係，即除非上訴人已自新正公司受有賠償，在所受賠償範圍內，被上訴人或可主張免責，否則上訴人對被上訴人之損害賠償請求權，不因對新正公司之借貸債權，而受影響。

⑤承上所述，張文儀既是與曾正仁為違法貸款案之共同正犯之一，明知新正、貸款案有所不法，復仍提供被上訴公司於上海商業銀行中港分行帳號799-8、6655-9 之帳戶，收受違法貸得的部分贓款共七億八千四百萬元，以外在客觀形式判斷，自與公司業務執行有關。況且，致上訴人受有損害。依公司法第二十三條之規定，被上訴人自應與張文儀負連帶損害賠償責任共七億八千四百元，彰彰甚明。今為訴訟費用計，故擬一部請求五千萬元，併予敘明。

⑥退萬萬步言，縱使鈞院認為由前開過程來看，如原審判決所示，上訴人銀行對於此損害的發生應負百分之六十的過失比例，則上訴人仍有百分之四十之損害賠償額足供請求，而原判決遽行全部駁回，顯有違誤。

⑦被上訴人主張抵銷，並無理由：末者，被上訴人復於答辯理由中稱，依上訴人所提出之八十七年度偵字第 26268號起訴書所載，被上訴人公司資產遭到違法掏空，造成被上訴人公司資產高達七十三億餘元的損害，而涉案者為上訴人公司董事會成員或經理，亦有共犯關係，依公司法第二十三條及民法第二十八等規定，上訴人反應對被上訴人負損害賠償責任，是退萬步言，縱認被上訴人應賠償上訴人者，被上訴人亦主張抵銷，云云等語。惟依民法第三三九條規定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不能主張抵銷，故被上訴人公司主張抵銷，與法不合。況且，依起訴書所載，涉及掏空順大裕的犯罪事實者，乃曾正仁、張小華與被上訴人公司之董、監事，與上訴人公司並無關係，雖曾正仁當時係上訴人公司之董事長，惟同時伊亦身為廣三集團的總裁，被上訴人公司乃是其旗下的子公司，如有掏空不法的情事存在者，在外觀上絕非係在執行上訴人公司之業務，自無公司法第二十三條或民法第二十八、一八八條之適用，併予敘明。

㈥主張侵權行為法則的補充說明：

⑴上訴人所主張的侵權行為有二：一為被上訴人公司之法定代理人張文儀為廣三案之背信罪共同正犯，且提供被上訴人公司之帳戶加以收受違法貸款，用以支付被上訴人公司之票款，自為業務執行之行為，依公司法第二十三條規定，被上訴人公司應與之負連帶損害賠償；一為，退萬步言，縱認張文儀非背信罪的共同正犯，那麼伊提供被上訴人公司之帳戶收受曾正仁等背信犯罪之贓款，妨害上訴人之回復請求權，亦為業務之執行而侵害上訴人之權益，於此再次敘明。

⑵張文儀為違法授信背信案之共同正犯，並提供被上訴人公司之帳戶收受新正公司之違法貸款部分，乃該當民法第一八五、一八四條第一項之侵權行為，並依公司法第二十三條，被上訴人與張文儀應負連帶損害賠償責任：

①張文儀應該當民法第一八五、一八四條第一項前段之侵權行為：

⒈『Ａ銀行徵信科員甲違背職務，故意勾結無資力之乙高估其信用而非法超貸鉅款，致Ａ銀行受損害（經對乙實行強制執行而無效果），Ａ銀行是否得本侵權行為法則，訴請甲為損害賠償。決議：「我國判例究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致。惟就提案意旨言，甲對Ａ銀行除負債務不履行外，因不法侵害Ａ銀行之金錢，致放款債權未獲清償而受損害，與民法第一八四條第一項前段所定侵權行為之要件相符。Ａ銀行自亦得本於侵權行為之法則請求損害賠償。」』（77.11.1最高法院七十七年度第十九次民事庭會議）。

⒉查張文儀與當時身為上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人銀行申貸，並與上訴人銀行之職員裡應內合，明知新正公司成立於民國七十八年二月，資本額僅二千五百萬元，於八十六年度的營業收入為Ｏ的情況下，不可能貸得十億元的款項，竟基於背信的故意予以通過核貸，今新正公司不但無法還款，甚或於他案偽造文書等案件中否認有借款的事實，致上訴人銀行追償無門，而貸出的款項部分流至被上訴人公司用於應付票款的支付，依前揭最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議之意旨，張文儀既為違法授信案之共同正犯，侵害上訴人銀行之金錢，自有民法第一八四條第一項前段之適用，彰彰甚明。

②退步言，縱鈞院不同意前述最高法院之決議所謂侵害「金錢」，係屬於民法第一八四條第一項前段之「權利」的範疇，而依民法學界泰斗王澤鑑先生之見解，認為於此種情形應屬侵害上訴人銀行之『經濟上利益』，而非權利者，則有如前述，被上訴人之法定代理人張文儀明知並故意與曾正仁等共同背信犯罪，侵害上訴人之利益，亦有民法第一八四條第一項後段，故意以背於善良風俗方法，侵害他人利益之情事，併予敘明。

③末者，張文儀既是背信案的共同正犯，其提供帳戶收受款項的行為又與被上訴人公司業務之執行有關，依公司法第二十三條被上訴人公司自應與張文儀負侵權行為的連帶損害賠償之責，彰彰甚明。

⑶再退一步言，縱鈞院不認為張文儀為違法授信案之共同正犯，惟其收受贓物，另構成民法第一八四條第一項前段之侵權行為：

①最高法院六十四年度台上字第一三九五號裁判意旨所揭：「故收贓物，勢必妨害被害人之回復請求權實現，係獨立故意不法侵害被害人之權利，應負賠償責任，與最高法院四十年台上字第七○四號所示善意受讓者不同，上訴人王湖不能據以免責」。

②是張文儀縱非違法授信背信案的刑事共同正犯，惟由張文儀對於曾正仁等利用人頭違法申貸之犯罪方法，知之甚詳，且曾配合提供喬志公司虛偽申貸等情觀之，其對於違法貸放之款項具有贓物之性質，清楚認知，竟提供被上訴人之帳戶收受贓款，並利用該贓款償付被上訴人之應付票款，依上述最高法院裁判所示之意旨，張文儀乃有侵害上訴人之回復請求權，而有民法第一八四條第一項前段侵權行為的適用，且此行為乃與被上訴人公司之業務有關，故依公司法第二十三條規定，被上訴人應與之負連帶的損害賠償責任，灼然甚明。

㈦被上訴人公司之前負責人張文儀，實與曾正仁等為此次違法貸款案之共同侵權行為：

⑴張文儀提供其所屬喬志公司向上訴人銀行違法貸款共犯背信案，三六七判決亦有認定：喬志鞋業股份有限公司下稱喬志公司）於六十八年十一月十九日設立，資本額六千萬元，設在台中縣沙鹿鎮○○街七十六號，負責人張文儀，該公司主要經營鞋類之加工、買賣，至八十六年止之淨值為一億九千八百三十萬六千元。喬志公司之負責人張文儀自廣三集團於八十五年三月間入主順大裕公司後，雖未持有任何順大裕公司之股票，仍一直擔任順大裕公司之董事長，與曾正仁之關係相當密切。曾正仁、張小華、黃芳薇及張文儀均明知以康禾、裕聯及喬志公司上述之規模、獲利能力等條件，無法以信用貸款之方式各從金融機構貸得十億元之資金。惟曾正仁夥同張小華、黃芳薇承前述意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，並共同違反銀行法第三十二條第一項銀行不得對與本行負責人有利害關係者，為無擔保授信之概括犯意聯絡，違背其擔任台中商銀董事長之職務，以康禾、裕聯公司之名義申請信用貸款，續向台中商銀各套取十億元之資金；曾正仁並與張文儀基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，共謀以喬志公司向台中商銀申請信用貸款，套取十億元之資金，再與黃芳薇基於共同犯意之聯絡，推由黃芳薇送件。曾正仁遂於上述八十七年十一月十四日（星期六）晚間九時三十分至台中商業銀行台北分行，欲離開該分行時，再告知吳平治及張德雄翌日將遣黃芳薇再攜帶數件申貸案交由台北分行承作。‧‧‧八十七年十一月十五日（星期日）上午十時許，黃芳薇即依曾正仁之指示，攜帶康禾、裕聯及喬志等三家公司之申請貸款資料至台北分行。而吳平治及張德雄於八十七年十一月十四日晚間接獲曾正仁之指示後，在翌日即十五日上午九時許以電話通知王宏穎前往加班，要求王宏穎須於當天依黃祝提供之裕聯、康禾、喬志等公司基本資料、部分個人資料及財務報表，趕製此三件授信案資料，俾於八十七年十一月十六日將此三件申請貸款送交總行審查。王宏穎目睹此三家公司之申請資料，明知按照一般正常申請程序，根本無法承作，仍與曾正仁、吳平治及張德雄等人共同基於前述意圖不法利益之概括犯意，著手趕製此三家公司之授信案。其中喬志公司部分之「公司會議紀錄」、「資金用途暨償還來源計劃書」均空白，無「會計師財務簽證報告」，連帶保證人張文儀、施偉光（廣三建設公司經理）、謝雪如（廣三建設公司服務部職員）未經實地勘查，即製成法人及個人之「實地勘查表」，其等有無土地或建物不明，「資產調查表」均蓋「以下空白」章。其後王宏穎、張德雄及吳平治即違背職務，在此三件借款申請書背面之「初審議定」欄、「覆審議定」欄蓋章同意各貸放十億元之無擔保放款，對台中商業銀行及全體股東造成損害。

⑵承上，張文儀對於曾正仁需款炒作順大裕公司股票乙事，知之甚詳，並與之基於犯意的聯絡，先於八十七年七、八月間以順大裕公司現金增資所募得的資金，購買ＮＣＤ及短期票券後，提供予集團子公司設質予上海商銀或票券公司，套借資金後投入股市炒作順大裕公司股票。後又於十一月間除提供喬志公司貸款外，復提供被上訴人位於上海商銀中港分行的帳戶收受曾正仁等向上訴人套借的資金，已如上述。顯見，張文儀對於本件違法貸款案為一知情的共同犯。

⑶張文儀既為違法貸款案的知情共犯，又提供被上訴人位於上海商銀中港分行之帳戶，做為曾正仁的人頭戶，以收受違法貸款的部分贓款，亦屬執行業務有關之行為，依公司法第二十三條規定，被上訴人公司應與張文儀負連帶損害賠償責任：

①公司法第二十三條「業務的執行」不限於公司登記的業務項目：

⒈公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言。解散之公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍。』 (最高法院六十五年台上字第三ｏ三一號判例要旨) ，至於最高法院六十九年度台上字第一六五三號裁判亦採同旨。

⒉『所謂「執行業務」者，應作廣義解釋，包括積極的作為與消極的不作為。凡行為之外觀，足以認為係執行業務之行為者固屬之。即使與公司業務之執行有關連之行為，甚至逾越公司目的事業範圍之行為，亦均屬之。且其執行公司業務之行為，不以法律行為為限，事實行為亦屬。』

⒊矧者，所謂『業務的執行』僅要與處理公司業務有關者，不論為積極作為或消極不作為均屬之，且並不以公司所登記的目的事業為限。又依前揭最高法院六十九年度台上字第一六五三號裁判所示之意旨，即使是公司負責人出借公司牌照予他人，亦屬於公司負責人的『業務執行』。

②帳戶的提供，乃與被上訴人公司業務之執行有關：

⒈按公司之帳戶乃公司用於與人交易而收受或支付公司帳款，與公司業務息息相關，而身為公司的負責人對於公司帳戶何時收受、支付何種款項，本有控管、監督的義務，如任意提供予他人使用，致他人受有損害時，難謂非業務之執行。是張文儀擔任被上訴人之董事長期間，提供被上訴人公司之帳戶做為廣三集團的人頭戶使用，收受違法貸款之款項，自外在形式上觀之，自屬公司業務之執行，應無疑義。

⒉況且，本案經原審向上海商銀函調被上訴人之 799-8、6655-9帳戶所收受的七億八千四百萬元的流向，可知均用於被上訴人公司之應付票款。詳言之，以上海商銀函查的存款對帳單的記載，87.11.19各轉入 779-8支存帳號一億三千四百萬元、一億五千萬元；87.11.25轉入五億元至被上訴人6655-9活期存款帳戶，但於翌日隨即轉出一億五千萬元至前揭779-8支存帳戶，而前揭799-8帳號為被上訴人公司的支票存款戶，用以兌現被上訴人公司之應付票據，則張文儀提供被告公司帳戶收受違法貸款，並用以支付被上訴人公司的票款，當係處理公司業務有關之事務，彰彰甚明。

③退一步言，縱使 鈞院不認為張文儀為違法授信案之共同正犯，惟其因有收受贓物，而另構成一侵權行為：

⒈次查，張文儀縱非違法授信背信案的刑事共同正犯者，惟由張文儀對於曾正仁等利用人頭違法申貸之犯罪方法，知之甚詳，且曾配合提供喬志公司虛偽申貸等情觀之，其對於違法貸放之款項具有贓物之性質，應有清楚認知。而張文儀仍提供被上訴人公司之帳戶收受贓款，並利用該贓款償付被上訴人公司應付票款，收受贓物之情應堪認定。

⒉次按，最高法院六十三年五月二十八日民刑庭總會決議：「贓物之故買（或收受、搬運、寄藏或為牙保），已在被害人因竊盜、搶奪、強盜等侵權行為受有損害之後，盜贓之故買人（或收受、搬運、寄藏或為牙保之人），對被害人係成立另一侵權行為」；且依最高法院六十四年度台上字第一三九五號裁判意旨所揭：「故收贓物，勢必妨害被害人之回復請求權實現，係獨立故意不法侵害被害人之權利，應負賠償責任，與最高法院四十年台上字第七○四號所示善意受讓者不同，上訴人王湖不能據以免責」。是依上述意旨所示，張文儀所為收受贓物之行為，已妨害上訴人之回復請求權，應成立侵權行為，自應負損害賠償之責。而當時張文儀任被上訴人公司董事長，其提供被上訴人公司帳戶之收受行為，如前所述為一業務之執行，而此等行為又已構成侵權行為，故依公司法第二十三規定，被上訴人公司應與張文儀負連帶責任。

④上訴人因張文儀之業務行為受有損害：

⒈查張文儀與當時身為上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人申貸，並明知新正公司成立於民國七十八年二月，資本額僅二千五百萬元，於八十六年度的營業收入為Ｏ的情況下，不可能貸得十億元的款項，竟基於背信的故意予以通過核貸，今新正公司不但無法還款，甚或於他案偽造文書等案件中否認有借款的事實，致上訴人追償無門，而貸出的款項部分流至被上訴人公司用於公司應付票款的支付，上訴人所受的損害，灼然可見。

⒉再者，張文儀既是背信案的共同正犯，自為共同侵權行為人之一，其提供帳戶收受款項的行為又與被上訴人公司業務之執行有關，依公司法第二十三條被上訴人公司自應與張文儀負侵權行為的連帶損害賠償之責。至於上訴人公司另對於新正公司之借貸關係的請求權，與上訴人公司對於被上訴人及張文儀之損害賠償請求權，兩者間應係不真正連帶的關係，即除非上訴人已自新正公司受有賠償，在所受賠償範圍內，被上訴人或可主張免責，否則上訴人對被上訴人之損害賠償請求權，不因對新正公司之借貸債權，而受影響。

⑤張文儀既是與曾正仁為違法貸款案之共同正犯之一，明知新正、貸款案有所不法，復仍提供被上訴公司於上海商業銀行中港分行帳號 799-8、6655-9之帳戶，收受違法貸得的部分贓款共七億八千四百萬元，以外在客觀形式判斷，自與公司業務執行有關。況且，致上訴人受有損害。依公司法第二十三條之規定，被上訴人自應與張文儀負連帶損害賠償責任共七億八千四百元，彰彰甚明。今為訴訟費用計，故擬一部請求五千萬元，併予敘明。

㈧有關主張侵權行部分，對被上訴人答辯之爭執及其理由：

⑴被上訴人答辯重點：

①張文儀無加害之行為：

⒈張文儀係以另一喬志公司股份有限公司名義向上訴人公司申貸，非上訴人之業務，更與上訴人無關。且喬志公司之申貸案，最後亦未有核貸，上訴人何有損害。

⒉台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二六八號起訴書，並未將張文儀列為違法貸款案之共同正犯；張文儀另案遭到起訴之事實，乃伊掏空被上訴人公司之犯罪事實，與上訴人所主張之違法貸款案無關。

⒊另被上訴人之資產亦有遭上訴人之董事、經理人所掏空，就此部分上訴人亦應依民法第二十八條、一八八條規定，負連帶損害賠償。若認被上訴人應對上訴人負損害賠償者，亦主張抵銷。

②對上訴人所主張張文儀所為乃執行上訴人公司業務之行為予以否認：

⒈護盤：因我國目前尚無庫藏股制度，且被上訴人公司之登記之業務項目亦無「買賣股票」乙事，故所謂的護盤之說，非被上訴人之業務。

⒉提供被上訴人公司帳戶收受贓款部分：否認有提供帳戶收受贓款。上訴人尚未舉證證明張文儀與曾正仁等人間有共犯之關係。上訴人與訴外人新正建設事業股份有限公司簽訂合法有效之貸款契約，而該款項在核撥入新正公司設於上海商業銀行中港分行（以下簡稱為上海商銀）之帳戶內，依法由上海商銀取得，自非贓物之性質。

③上訴人未受有損害：上訴人仍取得對新正公司之借款債權，自得依約向新正公司請求清償該借款，上訴人自無損害可言。

⑵對被上訴人答辯之爭執及理由：

①查公司法第二十三條規定『公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。』，故公司須與負責人負侵權行為連帶損害賠償責任的前提有二，首先負責人構成一侵權行為；其次，此侵權行為與執行公司業務有關，合先陳明。

②上訴人主張被上訴人之負責人張文儀於執行職務時有違反法令，致上訴人受有損害，其行為有二：一為張文儀為廣三背信案之知情共同正犯，且提供被上訴人之帳戶加以收受違法贓款，用以支付被上訴人之票款；另一為，退步言縱認張文儀非背信罪之知情共犯，惟伊提供被上訴人公司之帳戶收受曾正仁等背信犯罪之款項，妨害上訴人之回復請求權，亦為業務執行而侵害上訴人之權益。茲敘明如下：

⒈張文儀為廣三背信案的知情共同正犯之一，進而提供被上訴人公司之帳戶加以收受款：被上訴人之前負責人張文儀與曾正仁等人基於損害上訴人之犯意聯絡，明知喬志企業股份有限公司（以下簡稱為喬志公司）之營運狀況不可能向銀行貸得高額的借款，竟由張文儀提供該公司名義予曾正仁為虛偽貸款，嗣因張文儀有違反銀行法第三十二條等事由，未能核貸。前揭張文儀之犯行雖未在台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二六八號案的起訴範圍內，惟起訴後之台中地方法院刑事庭八十八年訴字第三六七號判決，有詳細論述其與曾正仁等之犯意聯絡及行為的參與。又其背信犯行已由另案台中地方法院八十八年度重訴字第二四八Ｏ案審理中。足證張文儀乃廣三背信案的共同正犯，在民事上自與曾正仁等人為民法第一八五條之共同侵權行為人。是被上訴人辯稱其前任董事長張文儀非為台中地檢署八十七年度偵字第二六二六八號違法貸款案起訴之被上訴人，足證非刑事上背信罪的共同正犯，亦非民事上的共同侵權行人，云云等語，殊不值採。張文儀提供被上訴人之帳戶而收受違法貸款之贓款：張文儀既是違法貸款案的知情共犯，雖其所提供之人頭戶喬志公司最終未能核貸，惟對於曾正仁等利用其他人頭戶向上訴人違法貸得的款項七十四億五千萬元，其中人頭戶新正公司所取得之貸款七億八千萬元，提供被上訴人位於上海商業銀行中港分行帳號799-8、6655-9帳戶加以收受。張文儀之行為致上訴人受有損害：查張文儀與當時身為上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人申貸，並明知新正公司成立於民國七十八年二月，資本額僅二千五百萬元，於八十六年度的營業收入為Ｏ的情況下，不可能貸得十億元的款項，竟基於背信的故意予以通過核貸，今新正公司不但無法還款，甚或於他案偽造文書等案件中否認有借款的事實，致上訴人追償無門，而貸出的款項部分流至被上訴人公司用於公司應付票款的支付，上訴人所受的損害，灼然可見。張文儀應該當民法第一八五、一八四條第一項之侵權行為：Ⅰ『Ａ銀行徵信科員甲違背職務，故意勾結無資力之乙高估其信用而非法超貸鉅款，致Ａ銀行受損害 (經對乙實行強制執行而無效果)，Ａ銀行是否得本侵權行為法則，訴請甲為損害賠償。決議：「我國判例究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致。惟就提案意旨言，甲對Ａ銀行除負債務不履行外，因不法侵害Ａ銀行之金錢，致放款債權未獲清償而受損害，與民法第一八四條第一項前段所定侵權行為之要件相符。Ａ銀行自亦得本於侵權行為之法則請求損害賠償。」』（77.11.1最高法院七十七年度第十九次民事庭會議）。Ⅱ查張文儀與當時身為上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人銀行申貸，並與上訴人銀行之職員裡應內合，明知新正公司成立於民國七十八年二月，資本額僅二千五百萬元，於八十六年度的營業收入為Ｏ的情況下，不可能貸得十億元的款項，竟基於背信的故意予以通過核貸，今新正公司不但無法還款，甚或於他案偽造文書等案件中否認有借款的事實，致上訴人銀行追償無門，而貸出的款項部分流至被上訴人公司用於應付票款的支付，依前揭最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議之意旨，張文儀既為違法授信案之共同正犯，侵害上訴人銀行之金錢，自有民法第一八四條第一項前段之適用，彰彰甚明。Ⅲ退步言，縱鈞院不同意前述最高法院之決議所謂侵害「金錢」，係屬於民法第一八四條第一項前段之「權利」的範疇，而依民法學界泰斗王澤鑑先生之見解，認為於此種情形應屬侵害上訴人銀行之『經濟上利益』，而非權利者，則被上訴人之法定代理人張文儀明知並故意與曾正仁等共同背信犯罪，侵害上訴人之利益，亦有民法第一八四條第一項後段，故意以背於善良風俗方法，侵害他人利益之情事，併予敘明。承上，張文儀提供被上訴人之帳戶收受違法貸款案的贓款部分，乃屬執行業務有關之行為，故依公司法第二十三條規定，被上訴人公司應與張文儀負連帶賠償責任：Ⅰ公司法第二十三條「業務的執行」不限於公司登記的業務項目，有最高法院六十五年台上字第三ｏ三一號判例要旨及最高法院六十九年度台上字第一六五三號裁判可參。Ⅱ另『所謂「執行業務」者，應作廣義解釋，包括積極的作為與消極的不作為。凡行為之外觀，足以認為係執行業務之行為者固屬之。即使與公司業務之執行有關連之行為，甚至逾越公司目的事業範圍之行為，亦均屬之。且其執行公司業務之行為，不以法律行為為限，事實行為亦屬。』。矧者，所謂『業務的執行』僅要與處理公司業務有關者，不論為積極作為或消極不作為均屬之，且並不以公司所登記的目的事業為限。Ⅲ帳戶的提供，乃與被上訴人公司業務之執行有關：Ａ按公司之帳戶乃公司用於與人交易而收受或支付公司帳款，與公司業務息息相關，而身為公司的負責人對於公司帳戶何時收受、支付何種款項，本有控管、監督的義務，如任意提供予他人使用，致他人受有損害時，難謂非業務之執行。是張文儀擔任被上訴人之董事長期間，提供被上訴人公司之帳戶收受違法貸款之款項，自外在形式上觀之，自屬公司業務之執行，應無疑義。Ｂ況且，本案經原審向上海商銀函調被上訴人之 799-8、6655-9帳戶所收受的七億八千四百萬元的流向，可知均用於被上訴人公司之應付票款。詳言之，以上海商銀函查的存款對帳單的記載，87.11.19各轉入 779-8支存帳號一億三千四百萬元、一億五千萬元；87.11.25轉入五億元至被上訴人6655-9活期存款帳戶，但於翌日隨即轉出一億五千萬元至前揭779-8支存帳戶，而前揭799-8帳號為被上訴人公司的支票存款戶，用以兌現被上訴人公司之應付票據，則張文儀提供被告公司帳戶收受違法貸款，並用以支付被上訴人公司的票款，當係處理公司業務有關之事務，彰彰甚明。Ⅳ末者，張文儀既是背信案的共同正犯，其提供帳戶收受款項的行為又與被上訴人公司業務之執行有關，依公司法第二十三條被上訴人公司自應與張文儀負侵權行為的連帶損害賠償之責，彰彰甚明。

⒉退一步言，縱使鈞院不認為張文儀為違法授信案之共同正犯，惟其因有收受贓物，而另構成民法第一八四條第一項前段之侵權行為：最高法院六十四年度台上字第一三九五號裁判意旨所揭：「故收贓物，勢必妨害被害人之回復請求權實現，係獨立故意不法侵害被害人之權利，應負賠償責任，與最高法院四十年台上字第七○四號所示善意受讓者不同，上訴人王湖不能據以免責」。是張文儀縱非違法授信背信案的刑事共同正犯，惟由張文儀對於曾正仁等利用人頭違法申貸之犯罪方法，知之甚詳，且曾配合提供喬志公司虛偽申貸等情觀之，其對於違法貸放之款項具有贓物之性質，清楚認知，竟提供被上訴人之帳戶收受贓款，並利用該贓款償付被上訴人之應付票款，依上述最高法院裁判所示之意旨，張文儀乃有侵害上訴人之回復請求權，而有民法第一八四條第一項前段侵權行為的適用，且此行為乃與被上訴人公司之業務有關，故依公司法第二十三條規定，被上訴人應與之負連帶的損害賠償責任，灼然甚明。

③退萬萬步言，縱使鈞院認為由前開過程來看，如原審判決所示，上訴人銀行對於此損害的發生應負百分之六十的過失比例，則上訴人仍有百分之四十之損害賠償額足供請求，而原判決遽行全部駁回，顯有違誤。

④被上訴人主張抵銷，並無理由：

⒈民法第三三九條規定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不能主張抵銷。按被上訴人復主張其公司資產遭到違法掏空，造成其資產高達七十三億餘元的損害，而涉案者為上訴人公司董事會成員或經理，亦有共犯關係，依公司法第二十三條及民法第二十八等規定，上訴人反應對被上訴人負損害賠償責任，故主張抵銷，云云等語，與法未合。

⒉況且，依起訴書所載，涉及掏空順大裕的犯罪事實者，乃曾正仁、張小華與被上訴人公司之董、監事，與上訴人公司並無關係，雖曾正仁當時係上訴人公司之董事長，惟同時伊亦身為廣三集團的總裁，被上訴人公司乃是其旗下的子公司，如有掏空不法的情事存在者，在外觀上絕非係在執行上訴人公司之業務，自無公司法第二十三條或民法第二十八、一八八條之適用，併予敘明。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出台中地檢署函影本一份、貸款文件影本一份、89.1.26偵訊筆錄影本一份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠查上訴人提起本件上訴，其理由無非為：⑴原判決為何認定上訴人及被上訴人各具有百分之六十及百分之四十之過失比例，其依據為何，並未可見，顯有理由不備；⑵所謂兩兩相抵，法律上係為抵銷權之主張，但被上訴人在所流入之七億八千四百萬元，並無任何損害，其究竟有何可主張抵銷之主動債權存在，原判決未詳為調查交待；⑶系爭十億元乃係存入曾正仁所偽開帳戶中，實際為曾正仁等所取得，為無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，上訴人自可依不當得利請求返還，嗣系爭十億元再自偽開之新正公司帳戶中輾轉入被上訴人帳戶，惟因被上訴人為惡意，故與上訴人之損害間仍具有因果關係，而應返還；⑷被上訴人於上海商業銀行中港分行帳戶自新正公司轉得之七億八千四百萬元，乃係贓物之變形，為民法第九百五十六條規定之惡意占有，且其嗣後立即轉出，更造成上訴人受有難以追回之損害云云。

㈡兩造不爭執之點：

⑴系爭款項，係依上訴人公司董事會決議貸款予訴外人新正公司，並匯入新正公司所指定上海商業銀行中港分行帳戶內。

⑵上訴人所提出之台中地方法院檢察署八十七年偵字第二六二六八號起訴書，並未將被上訴人公司前董事長張文儀先生列為被上訴人起訴。

⑶被上訴人與新正公司間，並非關係企業，新正公司亦非被上訴人公司之股東或子公司。

⑷向上訴人申辦貸款者，乃係張文儀先生以訴外人喬志公司名義為之，與被上訴人無關，且上訴人亦未准予核貸。

⑸張文儀先生除曾擔任被上訴人公司原董事長外，亦身兼任多家公司負責人。

⑹被上訴人公司章程或變更登記事項卡上，並未登記「股票買賣」業務，亦即被上訴人公司並未從事「股票買賣」業務。

㈢兩造爭執之重點：

⑴被上訴人公司是否應依公司法第二十三條、民法第一百八十四條規定，對上訴人負損害賠償責任？

⑵被上訴人公司是否應依民法第一百七十九條規定，對上訴人負不當得利返還責任？

⑶系爭匯入被上訴人公司之款項，是否係屬「贓物」？被上訴人公司是否有「收受贓物」之行為？

⑷被上訴人是否應依民法第九百五十六條規定，對上訴人負賠償責任？

㈣就上開爭點，被上訴人之主張及對上訴人所提上訴理由之駁斥：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條明白規定。再者民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回上訴人之請求；又民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，最高法院十七年上字第九一七號判例、五十八年台上字第一四二一號判例，分別著有闡釋。

⑵經查上訴人於原審提起本件訴訟所主張之侵權行為事實，無非係根據台中地方法院檢察署八十七年偵字第二六二六八號起訴書所載內容，然查被上訴人對此業已堅決否認，且上開起訴之刑事案件中，公訴人所載之犯罪事實，有認上訴人銀行貸款案件，乃係上訴人董事會執行其業務，為上訴人自身事務，根本與被上訴人無任何業務關係，而上開起訴書，更未將被上訴人公司之原董事長張文儀列為被上訴人加以起訴，足認被上訴人公司或被上訴人公司原董事長張文儀與上訴人所主張之起訴犯罪事實全然無關，則依前揭民事訴訟法第二百七十七條、最高法院十七年上字第九一七號判例、五十八年台上字第一四二一號判例意旨，上訴人對此本件所主張之侵權行為，自應舉證以實其說，否則即應受敗訴之判決，在此被上訴人特鄭重陳明，堅決否認被上訴人前任董事長張文儀有何共犯情事；況查民法第一百八十四條所規定之侵權行為，依一般學者通說見解，須具備要件有六，即：須致生損害；須有加害行為；行為須不法；須侵害他人之權利；須有相當因果關係；須有故意或過失，然查上訴人提起本件訴訟所主張之事實理由，根本完全不符前開構成要件，上訴人主張依民法第一百八十四條、公司法第二十三條規定，請求被上訴人就張文儀先生對上訴人所為侵權行為，負連帶損害賠償責任云云，顯屬無稽，絕非可稽，茲分別說明如下：

㈤就「侵權行為」部分：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條明白規定。再者民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回上訴人之請求；又民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，最高法院十七年上字第九一七號判例、五十八年台上字第一四二一號判例，分別著有闡釋。

⑵經查上訴人即原審上訴人於原審提起本件訴訟所主張之侵權行為事實，無非係根據台中地方法院檢察署八十七年偵字第二六二六八號起訴書所載內容，然查被上訴人對此業已堅決否認，且上開起訴之刑事案件中，公訴人所載之犯罪事實，有認上訴人銀行貸款案件，乃係上訴人董事會執行其業務，為上訴人自身事務，根本與被上訴人無任何業務關係，而上開起訴書，更未將被上訴人公司之原董事長張文儀列為被上訴人加以起訴，足認被上訴人公司或被上訴人公司原董事長張文儀與上訴人所主張之起訴犯罪事實全然無關，則依前揭民事訴訟法第二百七十七條、最高法院十七年上字第九一七號判例、五十八年台上字第一四二一號判例意旨，上訴人對此本件所主張之侵權行為，自應舉證以實其說，否則即應受敗訴之判決，在此被上訴人特鄭重陳明，堅決否認被上訴人前任董事長張文儀有何共犯情事；況查民法第一百八十四條所規定之侵權行為，依一般學者通說見解，須具備要件有六，即：須致生損害；須有加害行為；行為須不法；須侵害他人之權利；須有相當因果關係；須有故意或過失，然查上訴人提起本件訴訟所主張之事實理由，根本完全不符前開構成要件，上訴人主張依民法第一百八十四條、公司法第二十三條規定，請求被上訴人就張文儀先生對上訴人所為侵權行為，負連帶損害賠償責任云云，顯屬無稽，絕非可稽，爰詳述如下：

⒈本件被上訴人公司或被上訴人公司負責人對上訴人根本無加害行為而言：首先就上訴人所主張之侵權行為事實，諸如：護盤、違法套借資金云云，被上訴人堅決否認，另就上訴人主張張文儀與上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人銀行申貸，張文儀為背信案之共同正犯云云，被上訴人亦堅決否認，且上訴人迄今對此仍無法舉證以實其說，自應受敗訴之判決；況如上訴人所稱：訴外人曾正仁利用伊為上訴人董事長身份，以不合法之貸款作業程序，強勢通過貸款案云云，被上訴人亦堅決否認，且此亦與被上訴人全然無涉，此乃上訴人公司機關即董事會之決策裁量，所關係者僅係上訴人公司，核與被上訴人公司業務毫無關係，更與被上訴人公司前董事長無涉，被上訴人公司對上訴人而言，根本無任侵權行為可言，又豈有負侵權責任之理？第查依上訴人所主張之事實，本件向上訴人申辦貸款者，乃係訴外人張文儀以訴外人喬志公司名義為之，然查訴外人張文儀其時原已身兼多家公司之董事長或負責人，且喬志公司既不是被上訴人公司之法人股東，亦非被上訴人公司之控股公司，與被上訴人公司全然無關，則訴外人張文儀縱確曾以喬志公司名義向上訴人貸借款項，更且喬志公司向上訴人借貸之款項，依上訴人所訴，最後根本未曾撥貸，均屬喬志公司及張文儀個人之行為，並非張文儀執行被上訴人公司業務之行為，亦與被上訴人公司毫無關係，被上訴人又豈有侵害上訴人公司權益之理？上訴人僅以訴外人張文儀曾擔任被上訴人公司董事長乙節，即逕自推論被上訴人公司應與張文儀之個人行為負連帶損害賠償責任云云，實顯屬無稽，否則，依其時張文儀同時身任多家公司之董事長，豈非張文儀擔任董事長或負責人之所有公司，均可能就上訴人所述之張文儀之個人行為負連帶損害賠償責任？上訴人所稱，要不足採，至為灼然。再者上訴人提起本件訴訟所主張之侵權行為事實無非係引據台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二六八號起訴書，然查上開起訴之刑事案件中，公訴人所載之犯罪事實，從未將被上訴人公司原董事長張文儀列為被上訴人加以起訴，由此足認被上訴人公司之原董事長張文儀顯與該起訴之刑案事實截然無關；況依上開起訴書所載，被上訴人順大裕公司乃遭訴外人張小華掏空資產達七十三億一千三百六十一萬九千六百元，另上訴人於原審亦自承張文儀係配合曾正仁等共同掏空被上訴人順大裕公司云云，足認被上訴人順大裕公司始為本事件最大之受害人，則被上訴人順大裕公司既為本事件之受害人，又何來侵害上訴人公司權益之理？甚者，日前被上訴人公司原董事長張文儀雖遭台中地檢署加以起訴，然查該署所以起訴張文儀先生，乃係因認張文儀挪用被上訴人公司順大裕資金云云，被上訴人乃係被害人，根本與上訴人所主張者無涉，被上訴人順大裕公司絕對係屬本事件最大之受害人，且張文儀所為亦非執行被上訴人順大裕公司之業務，被上訴人公司自無與張文儀連帶負損害賠償責任之理。再者依上訴人所提之八十七年度偵字第二六二六八號起訴書所載，涉案者為上訴人公司董事會成員或經理人，其等亦有共犯關係，而被上訴人公司資產因遭上訴人公司董事會成員或經理人違法共同掏空，造成被上訴人公司資產高達七十三億一千三百六十一萬九千六百之損害，則依公司法第二十三條及民法第二

十八、第一百八十八條規定，上訴人反應對被上訴人負損害賠償責任，是退萬步言，縱認被上訴人應賠償上訴人者，被上訴人亦爰依民法第三百三十四條規定，主張抵銷，並保留對上訴人請求賠償之權利，是原審判決理由雖未及此，然其認上訴人已不得向被上訴人依公司法第二十三條、民法第一百八十五條規定，請求被上訴人公司賠償其損害等情，並無違誤，對此尚請鈞院明鑒。

⒉如前所述，本件訴外人張文儀對上訴人公司並無任何侵權行為，且張文儀所為亦非執行被上訴人公司之業務：就上訴人所稱被上訴人原董事長張文儀所為之侵權行為云云，被上訴人對此已堅決否認，而上訴人對此自始無法舉證以實其說，自不足採，亦業已如前所述，而上訴人於原審另行辯稱被上訴人公司原董事長張文儀：⑴運用被上訴人公司資金為被上訴人公司股票護盤；⑵提供被上訴人公司帳戶以收受違法貸款案之贓款，係屬被上訴人順大裕公司之業務執行云云，被上訴人堅決否認，上訴人所稱絕對係屬無稽，要不足採，爰分別駁斥如下：按公司除依第一百五十八條、第一百八十六條及第三百一十七條規定外，不得自將股份收回、收回、收買或收為質物，公司法第一六七條定有明文，是除上開例外規定外，公司並無購買自己所發行股票之權利能力，此為通說見解，自無所謂執行公司業務之可言，況我國公司法目前亦尚未引進「庫藏股」制度，因此在我國目前之法制下，既禁止公司買回自已之股票，而個人買賣股票行為，則為法所允許，然此非被上訴人公司所能控制，被上訴人公司堅決否認有何護盤購買所發行股票情事，更無此項業務，上訴人對此舉證以實其說，否則即應受敗訴之判決；況查「被上訴人甲、乙兩股份有限公司均非以保證為業務，被上訴人丙、丁分別以法定代理人之資格，用各該公司名義保證主債務人向上訴人借款，顯非執行業務，亦非業務之執行，不論該被上訴人丙、丁等應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第三十條，令各該公司負損害賠償責任」，最高法院四十四年台上字第一五六六號判例亦明白揭示，而被上訴人公司所營事業主要為各種罐頭食品，各種農產品之冷凍冷藏，及各種調理品、速食品、餅乾、麵製品、乳品、冰品之產銷、進出口及代理加工業務，另外被上訴人公司亦從事電動屠宰場、一般進出口貿易、倉儲、自用品百貨及家電批發零售買賣等二十四項業務，有被上訴人公司變更登記事項卡附卷可稽，則依上開變更登記事項卡所載，被上訴人公司所從事者，根本無所謂之「股票買賣」業務，亦即「股票買賣」並非被上訴人所營事業之範圍，則依前揭最高法院四十四年台上字第一五六六號判例意旨，被上訴人公司既非以「股票買賣」為業務，且被上訴人公司亦無買賣自己股票之權利能力，自無所謂執行公司業務可言，被上訴人公司本身更無護盤情事，然上訴人對此均未舉證以實其說，即逕自爰引民法第二十八條或公司法第二十三條規定，請求被上訴人公司負損害賠償責任云，顯屬無據，不足採信，至為灼然。再者上訴人雖一再主張稱張文儀身為被上訴人公司負責人，對於公司帳戶何時收受、支付何種款項，本有控管、監督之義務，然張文儀竟提供被上訴人公司帳戶以收受違法貸款案之贓款，自屬執行業務，致上訴人受有損害云云，被上訴人對此堅決否認，被上訴人公司或被上訴人原董事長絕無提供帳戶收受違法貸款之情事，實則本件貸款乃係經由上訴人公司本身董事會決議所核撥，而上訴人公司完成撥付貸款之行為後，行為既已完成，自不能僅憑事後有資金自訴外人上海商業銀行進入被上訴人公司帳戶內，即遽認被上訴人公司或被上訴人公司前董事長有共犯或侵權行為情事，而上訴人迄今既完全無法就被上訴人或被上訴人公司前董事張文儀與上訴人公司機關即董事會間有共犯關係乙節，舉證以實其說，自應受敗訴之判決；再者本件貸款既經上訴人公司機關即董事會決議核撥，上訴人並與訴外人新正建設事業股份有限公司（以下簡稱新正公司）簽訂合法有效之貸款契約，而該款項在核撥後，乃又撥入新正公司設於上海商業銀行中港分行之帳戶內，則依最高法院七十三年度第十次、第十一次民事庭會議決議見解及民法第六百零三條規定，因新正公司與上海商業銀行間係屬消費寄託之法律關係，當新正公司合法向上訴人所貸借之款項，由新正公司匯入其所有上海商業銀行中港分行帳戶時，該筆款項即屬上海商業銀行所有，此時新正公司對於該筆借款，本無所有權，而僅有向上海商業銀行請求返還同一數額款項之債權，且上海商業銀行對於該筆款項有無上訴人所稱「贓物」之問題，亦全然無知，上海商業銀行自無所謂惡意收受「贓物」之行為，從而，該筆款項既屬上海商業銀行所有，即脫離上訴人所稱「贓物」之性質，既非「贓物」，無論該款項嗣後是否有無轉入被上訴人公司帳戶，被上訴人公司或被上訴人公司負責人亦絕無上訴人所稱「提供帳戶」收受違法貸款案之「贓款」行為，況查新正公司所以給付款項予被上訴人公司，乃係於上訴人依約核放款項後，被上訴人因與新正公司間有之資金往來關係，而由新正公司給付項款予被上訴人，新正公司既要給付款項予被上訴人，當然必需匯入被上訴人公司帳戶，又何來上訴人所稱訴外人張文儀「提供被上訴人帳戶以收受違法貸款案贓款」云云？甚者，新正公司與上訴人貸借款項之過程是否涉及不法、是否有違法超貸等情，被上訴人公司完全不知，亦與被上訴人全然無關，上訴人主張被上訴人係明知為「贓物」收受云云，被上訴人堅決否認，而上訴人對此根本完全無法舉證以實其說，原審據以為敗訴之判決，自無違誤。況查上訴人所提九十年十月十八日辯論狀中既稱「‧‧‧如有掏空不法的情事存在者，在外觀上絕非係在執行上訴人公司之業務，自無公司法第二十三條或民法第二十八條、一八八條之適用‧‧‧」云云，是依上訴人之羅輯，本件同樣情形，縱如上訴人所稱張文儀係違法貸款案之共犯云云（惟對此被上訴人堅決否認），然此在外觀上亦絕非係在執行被上訴人公司之業務，自無公司法第二十三條或民法第十八條、一八八條之適用，其理甚明。

⒊本件上訴人並未受到損害：按上訴人主張伊受有損害，無非係認新正公司違法向伊貸款七億八千四百萬元云云，然查上訴人所以貸款予新正公司，乃係經上訴人公司內部董監事之決議，與新正公司簽　訂合法有效之貸款契約，並基於該貸款契約而核撥款項予新正公司，則上訴人公司依　其本身所作評估，確認新正公司之營運狀況後，由其法定機關即公司董事會同意貸放款項予新正公司，上訴人自應受該貸款契約之拘束，如新正公司嗣後確無法清償該項貸款，上訴人仍取得對新正公司之借款債權，上訴人依約本得向新正公司請求清償該項借款或查扣新正公司名下財產拍賣取償，上訴人公司自無任何損害可言；至上訴人當初在評估是否貸款予新正公司或調查新正公司之過程、甚至同意核放貸款之過程，是否有所疏失，乃上訴人本身內部問題，要與第三人無關，而新正公司取得借貸款項後，如何運用該貸借款項，亦非上訴人所得干涉，且被上訴人公司原董事長張文儀亦非新正公司之負責人，而被上訴人公司就新正公司與上訴人貸借款項之過程是否涉及不法、是否有違法超貸等情，亦完全不知，自不得以嗣後新正公司與被上訴人公司有資金往來為由，即逕自推認被上訴人公司應與訴外人張文儀對上訴人負連帶損害賠償責任，是本件上訴人既可依其與新正公司間之借貸契約，向新正公司請求返還借款，當無損害可言，從而上訴人應積極向新正公司請求返還借款，始為正途，而被上訴人順大裕公司同為本事件之被害人，上訴人藉辭訴外人張文儀之個人行為，請求被上訴人公司應與訴外人張文儀負連帶損害賠償責任云云，實屬無據，至為灼然。

⑶綜上，上訴人主張依民法第一百八十四條、公司法第二十三條規定，請求被上訴人應與訴外人張文儀對伊負連帶損害賠償責任云云，顯然於法無據，要不足採。

㈥就「不當得利」部分：查上訴人雖主張依民法第一百七十九條規定及最高法院五十三年台上字第二六六一號判例，上訴人可請求被上訴人返還不當得利云云，顯屬無據，絕非可採，爰詳述如下：

⑴按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回上訴人之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例明白揭示。又主張不當得利請求權之當事人（即本件上訴人），對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任。而不當得利之類型，依學者通說見解認為，可區分為「給付不當得利」與「非給付不當得利」，其中所謂「給付不當得利」，顧名思義，係指基於給付而生之不當得利請求權，其規範功能在使給付者得向受領者請求返還其欠缺目的而為之給付，一方當事人因他方當事人為給付而受利益，即為他方之損害，而所謂「非給付不當得利」請求權，則係指受益非本於受損者之給付而生之不當得利請求權，其發生之原因，或係出於行為（例如利用他人著作權），或係因法律規定（例如添附），或緣於自然事件（例如甲牛誤食乙之草）等，由於本件上訴人係主張新正公司違法貸款十億元其中轉入被上訴人公司帳戶之七億八千四百萬元部分，被上訴人係不當得利云云，顯然上訴人所主張之不當得利，已與「非給付不當得利」類型之構成要件不符，是如上訴人主張本件係屬「給付不當得利」類型者，依前揭最高法院十七年上字第九一七號判例意旨，上訴人當然必須就其所主張之事實如何符合民法第一百七十九條所規定不當得利之構成要件，負舉證責任，亦即上訴人必須證明：１被上訴人因其給付而受利益。２上訴人與被上訴人有給付關係（即被上訴人受有利益，致上訴人受有損害）。３、無法律上原因（給付目的欠缺）等三項要件，否則即應受敗訴之判決。惟查上訴人就上開三項構成要件，完全未能舉證以實其說，自應受敗訴之判決，且本件所涉之事實，亦根本與不當得利之構成要件不符，爰分析說明如后。

⑵查依上訴人所提出台中地方法院八十八年訴字第三六七號刑事判決，關於新正公司向上訴人貸款十億元之流向，乃新正公司於八十七年十一月十九日自其所設於上訴人台北分行帳戶內，匯款十億元至上海商業銀行新正公司帳戶，嗣該十億元再由上開帳戶轉至上海商業銀行中港分行廣三建設公司支存帳戶，並由該廣三建設支存帳戶轉帳四億二千萬元至同分行葉春樹帳戶，嗣上開金額併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之一億一千一百三十六萬元，與葉春樹帳戶內原有之七十三萬四千元，其中一億五千萬元、一億三千四百萬元流入上海商銀中港分行之被上訴人支存帳戶；另廣三建設公司復匯款五億元至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶，後再開出一張台灣銀行支票五億元存入上海商業中港分行之被上訴人公司帳戶內。是依上開資金流程可知：

⒈本件被上訴人並未因上訴人之給付而受利益：查就上訴人與被上訴人間之關係而言，本件上訴人從未給付被上訴人任何款項，對此上訴人亦不否認，顯然被上訴人並未因上訴人之給付而受利益，與前開給付不當得利請求權之首要構成要件即被上訴必須因其上訴人之給付而受利益之構成要件不符。

⒉上訴人與被上訴人間並無給付關係：按民法第一百七十九條所謂無法律上之原因受利益，致他人受損害，係指受利益與損害之間須有因果關係，即一方之受利益與他方之受損害，須互為因果，且其因果關係須為直接，此觀諸上訴人所爰引之最高法院五十三年台上字第一六六一號判例亦明白揭示「執行法院拍賣查封之不動產，以其價金分配與債權人者，縱該不動產嗣後經確定判決，認不屬於債務人所有，不能移轉與買受人，而買受人因此受價金之損害，亦只能向直接受其利益之債務人請求償。各債權人所受清償之利益，係另一原因事實，不能認與買受人所受之損害，有直接因果關係，自不負返還其利益之責任」等情自明，而此項直接因果關係之理論，旨在適當限制不當得利當事人請求權之範圍，使受損者不得對間接獲利之第三人請求返還其所受之利益，例如：甲出售Ａ車給乙，乙轉售於丙，並依讓與合意交付之。在甲與乙間，乙與丙間之買賣契約均不成立（無效或被撤銷）之情形，甲不得向丙主張不當得利請求權，因丙之受利益即取得Ａ車所有權，係本於乙之給付，而非基於甲之給付，易言之，即丙之受益並未致甲受損害，是就本件上訴人九十年七月十六日準備書狀所主張之事實而言，被上訴人所以受有一億五千萬元、一億三千四百萬元之款項利益，係因葉春樹及蔡美月之給付，並非基於上訴人之給付，被上訴人之受益並未致上訴人受損害，從而被上訴人公司之受利益與上訴人公司之受損害，根本無直接因果關係，顯然又與上開給付不當得利之第二項構成要件，即必須被上訴人與上訴人有給付關係（即被上訴人受有利益，致上訴人受有損害）之要件不符；至上訴人爰引上開最高法院五十三年台上字第一六六一號判例雖認為在錯誤查封第三人財產之情形，各債權人所受清償之利益，係另一原因事實，「除有惡意外」，不能認與買受人所受之損害有直接因果關係云云，然查最高法院認為債權人若具有惡意，則可構成不當得利云云，此點根本不足採，蓋因果關係之認定，應不受當事人善意與否之影響，亦即損益變動是否具有直接性，應純就客觀事實判斷，與當事人主觀意思無涉，對此司法院大法官王澤鑑教授所著民法債篇總論之不當得利乙書中亦就最高法院五十年台上字第一六六一號判例所持上開見解亦予以批判駁斥，足認最高法院以當事人善意與否，判斷是否有因果關係之見解，殊不值採，應至為灼然，是上訴人主張被上訴人收受上開款項係屬惡意云云，除絕對非屬事實，被上訴人堅決予以否認外，因無論被上訴人是否為惡意，均不影響兩造間無直接因果關係之事實，上訴人主張依前揭最高法院五十三年台上字第一六六一號判例意旨，其可依不當得利請求被上訴人返還云云，亦顯屬無據，要不足採。

⒊新正公司或被上訴人並非無法律上原因而受利益：就新正公司與上訴人公司之關係而言：經查本件上訴人所以給付十億元予訴外人新正公司，乃基於上訴人公司法定機關即公司董事會決議，同意貸放款項予訴外人新正公司，上訴人與新正公司間並訂有借貸契約，是上訴人所以付款予訴外人新正公司，既係基於其與訴外人新正公司間意思表示合致所訂定之借貸契約，且上訴人迄今皆主張伊與新正公司間確有借貸契約關係存在，則上訴人撥付款項予新正公司，既係本於借貸關係而來，即非無法律上原因所為給付，自無成立不當得可之可言。就被上訴人取得系爭款項而言：查依上訴人九十年七月十六準備書狀所提台灣台中地方法院八十八年訴字三六七號對張小華等人因背信等罪嫌所作判決書所示，新正公司向上訴人貸款十億元之流向，乃新正公司於八十七年十一月十九日自其所設於上訴人台北分行帳戶內，匯款十億元至上海商業銀行新正公司帳戶，嗣該十億元再由上開帳戶轉至上海商業銀行中港分行廣三建設公司支存帳戶，並由該廣三建設支存帳戶轉帳四億二千萬元至同分行葉春樹帳戶，嗣上開金額併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之一億一千一百三十六萬元，與葉春樹帳戶內原有之七十三萬四千元，其中一億五千萬元、一億三千四百萬元流入上海商銀中港分行之被上訴人支存帳戶；另廣三建設公司復匯款五億元至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶，後再開出一張台灣銀行支票五億元存入上海商業中港分行之被上訴人公司帳戶內，是由上述資金流程可知，新正公司與被上訴人間或被上訴人與上訴人間根本無任何資金往來給付關係，自無成立不當得利可言，況查本件據被上訴人事後追查始知，訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，涉嫌利用廣三建設公司等帳戶或名義，陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人資產損失至少達七十三億餘元，其間張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，此屬返還被上訴人公司所遭挪用之資產，自屬合法補償關係（惟有關被上訴人公司資產遭淘空過程，仍有待法院調查認定），是據被上訴人公司事後追查得知，被上訴人公司之帳戶所以有上開款項流入，實因訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，涉嫌陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人公司嚴重損害，為此張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，用以返還被上訴人公司所遭挪用之資產，是被上訴人與廣三建設公司等之資金往來關係，乃屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受上開款項，自無不當得利可言，更無上訴人所指稱之提供帳戶、收受贓物情事，上訴人主張被上訴人係惡意云云，顯不足採。至上訴人辯稱在八十七年十一月二十日前，以被上訴人公司所購買之NCD等，僅是提供質押擔保而已，尚未遭到處分，對被上訴人公司並未造成損害，而新正公司向上訴人貸得款項，早在八十七年十一月十九日即已轉入被上訴人公司帳戶，此時被上訴人既未有損害，又何來補償云云，亦不足採，查依上訴人所自承被上訴人公司將所購買之短期票券，用以擔保廣三建設公司等所保證發行商業本票，並簽發本票，交予各該金融機構以為票據保證行為，乃違反公司章程之規定，非依正當程序所提供擔保，因此在被上訴人公司所購買之商業本票，不法遭到挪用設質時，被上訴人公司即已受到損害，上訴人辯稱須至處分該擔保品時，始謂損害云云，顯屬錯誤，自不足採。況果如上訴人九十年十月十八日辯論狀及台中地方法院刑事庭八十八年訴字三六七號判決所稱「‧‧‧各該人頭戶內之資金已成為被上訴人曾正仁一人之資金‧‧‧包括被上訴人及新正公司等，均為曾正仁之人頭帳戶而已‧‧‧」云云，則依上訴人所稱，被上訴人帳戶內之資金既為訴外人曾正仁所有，被上訴人又豈有受有利益？又何來不當得利可言？由此益徵上訴人所稱，要不足採，應至為灼然。

⑶況查被上訴人與廣三建設等公司間之資金往來關係，係屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受本件系爭款項，要無上訴人所指之不法情事，爰說明如下：

⒈查訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，基於損害被上訴人公司利益之概括犯意，將被上訴人公司所購買之短期票券，作為廣三建設、廣正開發等公司發行商票之擔保，並以被上訴人公司為發票人，簽發本票，交予大中票券、大眾票券等金融公司，作為票據保證（俗稱大本票）。至八十七年十一月二十四日爆發上訴人公司董事長炒作被上訴人公司股票違約交割事後，上開以被上訴人之定期存單辦理質押借款及以短期票券擔保發行之商業本票陸續到期後，因未獲清償，上述銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以被上訴人順大裕之定期存單抵償債務之金額共計三十四億七千三百八十九萬三千一百八十五元，以被上訴人順大裕公司之短期票券抵償債務之金額共計五十八億一千五百二十四萬二千零三十四元，使被上訴人公司資金流失九十二億八千九百一十三萬五千二百一十九元，資產幾被掏空，對此有台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字三五三一號、第一九五○六號起訴書可稽，另依被上訴人八十七年度財務報告暨會計師查核報告書中，亦於「重大之期後事項」欄中，揭露：「茲據台中地方法院檢察署檢察官起訴書（八十七年度偵字第二六二六八號等）所事，本公司資產遭挪用流失定期存單三十四億八千萬元，商業本票五十八億七千五百五十八萬二千元，合計損害九十三億五千五百五十八萬二千元，業已取得支付命令（八十八年度促字第一七八九八號）。另本公司為確保公司及股東權益，已洽請律師團向相對人張小華等採取法律追償措施，並就取得之廣三建設股份有限公司股票三五、五五○仟股及廣三崇光百貨股份有限公司股票一○、一二五仟股，先行抵償本公司所受之損害‧‧‧」等情，是訴外人張小華等不法涉嫌利用廣三建設公司等帳戶或名義，陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人資產損失至少達九十二億餘元，對此既經台灣台中地方法院檢察署查證屬實，則其間張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，此當屬返還被上訴人公司所遭挪用之資產，自為合法補償關係，是據被上訴人公司事後追查得知，被上訴人公司之帳戶所以有上開款項流入，實因訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，涉嫌陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人公司嚴重損害，為此張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，用以返還被上訴人公司所遭挪用之資產，是被上訴人與廣三建設公司等之資金往來關係，乃屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受上開款項，自無不當得利可言，更無上訴人所指稱之「提供帳戶、收受贓物」情事，上訴人主張被上訴人係「惡意」云云，顯不足採。

⒉至上訴人九十年十月十八日所提辯論狀中指稱被上訴人就收受此七億八千四百萬元之原因關係，所述前後大相逕庭云云，絕非事實，查被上訴人於原審八十八年十二月二十八日答辯中狀所稱之「資金往來關係」，即係「補償關係」，二者僅係用語上之差異，而九十年一月十二日書狀及本狀中，則係就補償關係（或謂資金往來關係）之來龍去脈，加以說明，二者間乃係延續關係，自無上訴人所稱之「大相逕庭」可言，上訴人藉辭恣意指摘，實不足採。

⑷綜上所述，本件依上訴人所陳之事實經過，根本不符民法第一百七十九條所規定不當得利之構成要件，且上訴人就其主張對被上訴人有不當得利請求權之存在，亦無法舉證以實其說，自應受敗訴之判決。

㈦就「收受贓物」部分：查上訴人雖又主張被上訴人係惡意收受贓物，被上訴人應依民法第一百八十四條、九百五十六條規定，對其負損害賠償及不當得利返還責任云云，亦屬無據，並非可採，爰詳述如下：

⑴按無論係甲種活期存款戶或乙種活期存款戶，其與金融機構之間關係，均屬消費寄託關係（參最高法院七十三年度第十次、第十一次民事庭會議決議），而寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額；受寄人依前項規定僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時，移轉於受寄人，民法第六百零三條第一項、第二項亦明白規定，是依上開規定可知，銀行存款戶與銀行間因屬消費寄託關係，因此當存款戶將金錢存放於銀行時，該寄存金錢之所有權即產生變動，而移轉為銀行所有，存款戶對於銀行僅有請求返還同一數額之請求權，合先說明。

⑵查上訴人雖以訴外人新正公司向上訴人所貸借之部分款項，最後係匯入被上訴人公司帳戶為由，主張被上訴人係惡意收受贓物云云，惟查訴外人新正公司並非被上訴人公司之子公司、亦非被上訴人公司之股東，被上訴人公司與新正公司間並無任何關係，新正公司向上訴人貸借款項之過程是否涉及不法、是否有違法超貸等情，被上訴人完全不知，上訴人主張被上訴人係明知為贓物而收受云云，被上訴人堅決否認，然上訴人對此始終無法舉證以實其說，自應受敗訴之判決。

⑶復查依上訴人所自承之資金流程可知，新正公司向上訴人所貸款之款項，係先撥入新正公司設於上海商業銀行中港分行之帳戶，嗣再轉入訴外人廣三建設公司設於上海商業銀行中港分行之支存帳戶，其中二億八千四百萬元部分，並再匯入訴外人葉春樹設於同分行帳戶後，始匯入被上訴人公司帳戶，另五億元部分，則係先匯入廣三建設大安銀行支存帳戶後，再開出一張台灣銀行五億元支票存入被上訴人上海商業銀行中港分行帳戶，從而依前揭最高法院七十三年度第十次、第十一次民事庭會議決議見解及民法第六百零三條規定，因新正公司與上海商業銀行間係屬消費寄託關係，當新正公司向上訴人所貸借之款項，由新正公司指定直接匯入上海商業銀行中港分行帳戶時，該筆款項即屬上海商業銀行所有，此時新正公司對於該筆借款，已喪失所有權，而僅有向上海商業銀行請求返還同一數額之權利，且上海商業銀行亦不知該筆款項係上訴人所稱之贓物，上海商業銀行亦無所謂惡意收受贓物之行為，從而該筆借款既已屬上海商業銀行所有，即非屬贓物，則該非屬贓物之款項，嗣後縱再輾轉流入被上訴人公司帳戶，被上訴人公司亦無收受贓物行為可言，是被上訴人既無收受贓物行為，上訴人主張被上訴人應依民法第一百八十四條、第九百五十六條規定及不當得利法則，負損害賠償責任，並爰引最高法院各裁判意旨以為其論述之依據云云，當屬無據，自不足採。

⑷再者本件貸款係經上訴人公司法定機關即董事會決議核撥，上訴人並與訴外人新正簽訂合法有效之貸款契約，且上訴人迄今仍主張有借貸關係存在，是本件借貸，既係上訴人銀行法定機關董事會所通過之借款案，即是代表上訴人銀行同意此項借款，又何來侵權行為可言？再者本件匯入新正公司之款項既屬借貸關係而生之款項，當然係屬借款性質，又豈有贓物可言？且該款項匯入上海商業銀行帳戶後，即為上海商業銀行所有，此時新正公司對於該筆借款，已喪失所有權，而僅有向上海商業銀行請求返還同一數額之權利，而上海商業銀行亦不知該筆款項係上訴人所稱之贓物，上海商業銀行亦無所謂惡意收受贓物之行為，則該非屬贓物之款項，嗣後縱再輾轉流入被上訴人公司帳戶，被上訴人公司或被上訴人公司負責人亦絕無上訴人所稱提供帳戶收受贓物行為。況查新正公司所以給付款項予被上訴人公司，乃係於上訴人依約核放款項後，被上訴人因與新正公司間有之補償關係，而由新正公司給付項款予被上訴人，新正公司既要給付款項予被上訴人，當然必需匯入被上訴人公司帳戶，又何來上訴人所稱訴外人張文儀「提供被上訴人帳戶以收受違法貸款案贓款」云云？至上訴人內部機關對於同意借貸予新正公司之決策，是否有疏失？是否有違法失職情形？皆不影響借貸關係成立之事實，更不影響該款項係屬借款之性質，亦即上訴人內部之事務，並不會影響外部交易行為之效力，上訴人自不得將其內部問題歸責於任何其他人；況查新正公司與上訴人貸借款項之過程是否涉及不法、是否有違法超貸等情，被上訴人公司完全不知，亦與被上訴人全然無關，上訴人主張被上訴人係明知為贓﹂收受云云，被上訴人堅決否認，上訴人對此應舉證以實其說，否則即應受敗訴之判決。

⑸況查被上訴人與廣三建設等公司間之資金往來關係，係屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受本件系爭款項，要無上訴人所指之不法情事，爰說明如下：查訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，基於損害被上訴人公司利益之概括犯意，將被上訴人公司所購買之短期票券，作為廣三建設、廣正開發等公司發行商票之擔保，並以被上訴人公司為發票人，簽發本票，交予大中票券、大眾票券等金融公司，作為票據保證（俗稱大本票）。至八十七年十一月二十四日爆發上訴人公司董事長炒作被上訴人公司股票違約交割事後，上開以被上訴人之定期存單辦理質押借款及以短期票券擔保發行之商業本票陸續到期後，因未獲清償，上述銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以被上訴人順大裕之定期存單抵償債務之金額共計三十四億七千三百八十九萬三千一百八十五元，以被上訴人順大裕公司之短期票券抵償債務之金額共計五十八億一千五百二十四萬二千零三十四元，使被上訴人公司資金流失九十二億八千九百一十三萬五千二百一十九元，資產幾被掏空，對此有台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字三五三一號、第一九五○六號起訴書可稽，另依被上訴人八十七年度財務報告暨會計師查核報告書中，亦於「重大之期後事項」欄中，揭露：「茲據台中地方法院檢察署檢察官起訴書（八十七年度偵字第二六二六八號等）所事，本公司資產遭挪用流失定期存單三十四億八千萬元，商業本票五十八億七千五百五十八萬二千元，合計損害九十三億五千五百五十八萬二千元，業已取得支付命令（八十八年度促字第一七八九八號）。另本公司為確保公司及股東權益，已洽請律師團向相對人張小華等採取法律追償措施，並就取得之廣三建設股份有限公司股票三五、五五○仟股及廣三崇光百貨股份有限公司股票一○、一二五仟股，先行抵償本公司所受之損害‧‧‧」等情，是訴外人張小華等不法涉嫌利用廣三建設公司等帳戶或名義，陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人資產損失至少達九十二億餘元，對此既經台灣台中地方法院檢察署查證屬實，則其間張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，此當屬返還被上訴人公司所遭挪用之資產，自為合法補償關係，是據被上訴人公司事後追查得知，被上訴人公司之帳戶所以有上開款項流入，實因訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，涉嫌陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人公司嚴重損害，為此張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，用以返還被上訴人公司所遭挪用之資產，是被上訴人與廣三建設公司等之資金往來關係，乃屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受上開款項，自無不當得利可言，更無上訴人所指稱之提供帳戶、收受贓物情事，上訴人主張被上訴人係惡意云云，顯不足採。

⑹末查依民法第九百五十六條規定，惡意占有人，或無所有意思之占有人，必須係因可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對於回復請求人，始負損害賠償之責。經查依上訴人所主張之事實，其係依消費借貸關係，將十億元貸予訴外人新正公司，準此，依民法第四百八十條規定，訴外人新正公司得以返還時相同金額之通用貨幣，償還上訴人，故上訴人所貸予新正公司之十億元金錢，殊無滅失或毀損之可能；同理被上訴人經訴外人新正公司所匯得之七億八千四百萬元，果如上訴人所稱須返還云云，則被上訴人當得以返還時相同金額之通用貨幣，償還之，亦無滅失或毀損之虞，是上訴人主張依民法第九百五十六條規定，請求被上訴人賠償云云，顯與上開條文規定要件不符，對此業經原審判決詳加說明，原審判決於此，亦無違誤可言，是上訴人猶執前詞，提起本件上訴，要不可採，實至為灼然。

㈧查上訴人所提八十九年五月二十五日準備書狀，其理由無非為：⑴張文儀為廣三背信案之知情共同正犯，對此亦經上訴人另案提出告訴，現由台中地方法院刑事庭併案審理中；⑵張文儀先是提供喬志公司為人頭申貸戶，配合曾正仁之廣三集團向上訴人銀行申貸，於喬志公司未能核貸成功後，又提供被上訴人公司帳戶收受新正公司所違法貸得的款項，繼又於違法申貸案將被揭發前夕，參與廣三集團的秘密會議，不與曾正借等共謀挪用被上訴人資金券，提供予廣三集團子公司為擔保向票券公司質借資金，炒作被上訴人公司股票，進而為避免財政部證期會查核，共同偽造轉投資的臨時董事會會議記錄，提供財政部證期會人員稽核等節，足認張文儀為違法信貸案之知情共犯；⑶張文儀提供被上訴人公司帳戶收受違法貸款，並用以支付被上訴人公司票款，當係處理公司業務有關之事務，故依公司法第二十三條規定，被上訴人應與張文儀負連帶賠償責任；⑷被上訴人因轉得所收受之款項，不失為刑法第三百四十九條第三項規定之準贓物罪，亦即贓物變得之財物，是上海商業銀行不知情取得轉入款之所有權，而不成立收受贓物罪，亦無礙張文儀以被上訴人公司帳戶收受該筆轉得不法貸款之收受贓物罪的成立云云。

㈨查上訴人雖一再主張被上訴人係惡意提供帳戶、收受贓物云云，然查被上訴人與廣三建設等公司間之資金往來關係，係屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受本件系爭款項，要無上訴人所指之不法情事，爰說明如下：查訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，基於損害被上訴人公司利益之概括犯意，將被上訴人公司所購買之短期票券，作為廣三建設、廣正開發等公司發行商票之擔保，並以被上訴人公司為發票人，簽發本票，交予大中票券、大眾票券等金融公司，作為票據保證（俗稱大本票）。至八十七年十一月二十四日爆發上訴人公司董事長炒作被上訴人公司股票違約交割事後，上開以被上訴人之定期存單辦理質押借款及以短期票券擔保發行之商業本票陸續到期後，因未獲清償，上述銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以被上訴人順大裕之定期存單抵償債務之金額共計新台幣三十四億七千三百八十九萬三千一百八十五元，以被上訴人順大裕公司之短期票券抵償債務之金額共計五十八億一千五百二十四萬二千零三十四元，使被上訴人公司資金流失九十二億八千九百一十三萬五千二百一十九元，資產幾被掏空，對此有台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字三五三一號、第一九五○六號起訴書可稽，另依被上訴人八十七年度財務報告暨會計師查核報告書中，亦於「重大之期後事項」欄中，揭露：「茲據台中地方法院檢察署檢察官起訴書（八十七年度偵字第二六二六八號等）所事，本公司資產遭挪用流失定期存單三十四億八千萬元，商業本票五十八億七千五百五十八萬二千元，合計損害九十三億五千五百五十八萬二千元，業已取得支付命令（八十八年度促字第一七八九八號）。另本公司為確保公司及股東權益，已洽請律師團向相對人張小華等採取法律追償措施，並就取得之廣三建設股份有限公司股票三五、五五○仟股及廣三崇光百貨股份有限公司股票一○、一二五仟股，先行抵償本公司所受之損害‧‧‧」等情，是訴外人張小華等不法涉嫌利用廣三建設公司等帳戶或名義，陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人資產損失至少達九十二億餘元，對此既經台灣台中地方法院檢察署查證屬實，則其間張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，此當屬返還被上訴人公司所遭挪用之資產，自為合法補償關係，是據被上訴人公司事後追查得知，被上訴人公司之帳戶所以有上開款項流入，實因訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，涉嫌陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人公司嚴重損害，為此張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，用以返還被上訴人公司所遭挪用之資產，是被上訴人與廣三建設公司等之資金往來關係，乃屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受上開款項，自無不當得利可言，更無上訴人所指稱之「提供帳戶、收受贓物」情事，上訴人主張被上訴人係「惡意」云云，顯不足採。

㈩再者本件無論係依上訴人所提之八十七年度偵字第二六二六八號起訴書所載，亦或前揭台灣台中地方法院八十八年度偵字第五三五一號、第一九五○六號起訴書所示，涉案者為上訴人公司董事會成員或經理人，其等亦有共犯關係，而被上訴人公司資產因遭上訴人公司董事會成員或經理人違法共同掏空，造成被上訴人公司資產高達七十三億一千三百六十一萬九千六百之損害，或如前揭台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五三五一號、第一九五○六號起訴書所示之使被上訴人資產損失至少達九十二億餘元，則依公司法第二十三條及民法第

二十八、第一百八十八條規定，上訴人反應對被上訴人負損害賠償責任，是退萬步言，縱認被上訴人應賠償上訴人者，被上訴人亦爰依民法第三百三十四條規定，主張抵銷，並保留對上訴人請求賠償之權利。末按本件無論係依上訴人所提之八十七年度偵字第二六二六八號起訴書所載，亦或前揭台灣台中地方法院八十八年度偵字第五三五一號、第一九五○六號起訴書所示，涉案者為上訴人公司董事會成員或經理人，其等亦有共犯關係，而被上訴人公司資產因遭上訴人公司董事會成員或經理人違法共同掏空，造成被上訴人公司資產高達七十三億一千三百六十一萬九千六百之損害，或如前揭台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五三五一號、第一九五○六號起訴書所示之使被上訴人資產損失至少達九十二億餘元，則依公司法第二十三條及民法第

二十八、第一百八十八條規定，上訴人反應對被上訴人負損害賠償責任，是退萬步言，縱認被上訴人應賠償上訴人者，被上訴人亦爰依民法第三百三十四條規定，主張抵銷，並保留對上訴人請求賠償之權利。

三、證據：提出起訴書影本一份、被上訴人公司八十七年度財物報告暨會計師查核報告書影本一份為證。

丙、本院依職權調閱訴外人曾正仁、張文儀等背信案件原審判決書。

理由

一、上訴人主張：㈠訴外人即當時上訴人公司之董事長曾正仁為炒作股票，竟於八十七年十一月間，與訴外人即當時被上訴人公司之董事長張文儀竟與共謀，向上訴人違法貸款。先由訴外人曾正仁以上訴人公司董事長之身分，主導上訴人之貸款核放過程，致使上訴人將十億元違法貸予訴外人新正公司。之後再由訴外人新正公司將所貸得之七億八千四百萬元部分，匯入由訴外人張文儀所提供被上訴人於上海銀行之帳戶內，嗣即轉出，作為炒作股票之用。㈡因被上訴人收受訴外人曾正仁、張文儀共同背信所得之贓物七億八千四百萬元，爰依公司法第二十三條、民法第一百八十五條侵權行為、民法第一百七十九條不當得利及民法第九百五十六條惡意占有人賠償責任等規定，一部請求被上訴人給付七億八千四百萬元中之五千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。被上訴人則以：㈠被上訴人並非以買賣股票為營業項目，故訴外人張文儀提供被上訴人帳戶之行為，非屬公司業務執行為。㈡訴外人新正公司匯入被上訴人帳戶之七億八千四百萬元，係補償關係，與炒作股票無關。㈢訴外人新正公司將七億八千四百萬元，匯入被上訴人上海銀行帳戶時，依消費寄託之法律關係，上開匯款業由該銀行取得所有權。故上訴人指稱被上訴人收受贓物，洵屬無據。㈣訴外人張文儀遭提起公訴，係另一案件，與本件貸款無關。本件貸款僅訴外人曾正仁遭提起公訴，無證據證明訴外人張文儀與訴外人曾正仁並無共同背信之侵權行為。㈤被上訴人收受上開匯款係基於資金往來關係，並非無法律上原因，且與上訴人無法收回貸款之間，亦無直接因果關係。故上訴人依不當得利之法律關係請求，顯與法定構成要件不符。㈥依公司法第二十三條及民法第一百八十五條規定，上訴人亦應就訴外人曾正仁之行為對被上訴人負損害賠償責任，被上訴人就五千萬元之部分，主張抵銷等情置辯。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。本件綜合上訴人之主張為㈠被上訴人公司是否應依公司法第二十三條、民法第一百八十四條規定，對上訴人負損害賠償責任？㈡被上訴人公司是否應依民法第一百七十九條規定，對上訴人負不當得利返還責任？㈢系爭匯入被上訴人公司之款項，是否係屬「贓物」？被上訴人公司是否有「收受贓物」之行為？㈣被上訴人是否應依民法第九百五十六條規定，對上訴人負賠償責任？茲分別說明如下：

㈠就上訴人主張被上訴人公司應依公司法第二十三條、民法第一百八十四條規定，對上訴人負損害賠償責任部分，其理由略以：⑴訴外人張文儀與曾正仁等為違法貸款案之共同侵權行為人，而訴外人張文儀提供被上訴人帳戶所收受之金錢，即為違法貸款案所得之贓物。目的在套借資金為被上訴人公司股票護盤，查公司法第二十三條規定『公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。』故公司須與負責人負侵權行為連帶損害賠償責任，本件訴外人張文儀之背信犯行之侵權行為與執行公司業務有關。⑵退步言，如張文儀非違法貸款案背信罪之共犯，至少其提供被上訴人之帳戶收受前述貸款贓款，亦構成另一侵權行為，而提供被上訴人之帳戶乃屬執行業務有關之行為。⑶上訴人因而受有損害。⑷退萬萬步言，縱上訴人本身亦有過失，那麼依過失相抵之原則，被上訴人仍應就其過失比例損害賠償之責任等語，經查：

⑴上訴人於原審提起本件訴訟所主張之侵權行為事實，係根據台中地方法院檢察署八十七年偵字第二六二六八號起訴書所載內容，然查上開起訴之刑事案件中，公訴人所載之犯罪事實，係認上訴人銀行貸款案件，乃上訴人董事會執行其業務，為上訴人自身事務，與被上訴人無何業務關係，且未將被上訴人公司之原董事長張文儀列為被上訴人而加以起訴，用以證明被上訴人公司或被上訴人公司原董事長張文儀與上訴人所主張之起訴犯罪事實有關，而張文儀因背信等案被起訴，係因其行為損害於被上訴人公司之股東及主管機關，核與本件違法貸款無關等情，有台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書附卷可查（見本院卷第一0一至一一0頁），依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人對此本件所主張之侵權行為，自應舉證以實其說，況查民法第一百八十四條所規定之侵權行為，依一般學者通說見解，須具備要件有六，即：須致生損害；須有加害行為；行為須不法；須侵害他人之權利；須有相當因果關係；須有故意或過失，惟上訴人並未就前開構成要件舉證證明。

⑵上訴人所主張之侵權行為事實，諸如：護盤、違法套借資金，並認張文儀與上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人銀行申貸，張文儀為背信案之共同正犯，並未舉證以實其說，況如上訴人所稱：訴外人曾正仁利用伊為上訴人董事長身份，以不合法之貸款作業程序，強勢通過貸款案，此乃上訴人公司機關即董事會之決策裁量，並無證據證明與被上訴人公司之業務或被上訴人公司前董事長有關。

⑶上訴人認被上訴人公司前董事長張文儀以訴外人喬志公司名義向上訴人申貸，雖未完成貸款手續，足以認為其有與曾正仁共謀違法超貸，惟向上訴人申辦貸款者，乃係訴外人張文儀以訴外人喬志公司名義為之，查訴外人張文儀其時原已身兼多家公司之董事長或負責人，且喬志公司既非被上訴人公司之法人股東，亦非被上訴人公司之控股公司，與被上訴人公司無關，則訴外人張文儀縱確曾以喬志公司名義向上訴人貸借款項，應屬喬志公司及張文儀個人之行為，並非張文儀執行被上訴人公司業務之行為，與被上訴人公司無關係，上訴人僅以訴外人張文儀曾擔任被上訴人公司董事長乙節，即逕自推論被上訴人公司應與張文儀之個人行為負連帶損害賠償責任，應屬無據。

⑷上訴人提起本件訴訟所主張之侵權行為事實所引據台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二六八號起訴書，然查上開起訴之刑事案件中，公訴人所載之犯罪事實，並未將被上訴人公司原董事長張文儀列為被上訴人加以起訴，即無證據證明被上訴人公司之原董事長張文儀顯與該起訴之刑案事實有關；況依上開起訴書所載，被上訴人順大裕公司乃遭訴外人張小華掏空資產達七十三億一千三百六十一萬九千六百元，另上訴人於原審亦自承張文儀係配合曾正仁等共同掏空被上訴人順大裕公司云云，應認被上訴人順大裕公司亦為受害人，雖被上訴人公司原董事長張文儀遭台中地檢署加以起訴，而其起訴內容乃係因認張文儀挪用被上訴人公司資金，被上訴人為被害人，亦與上訴人所主張者無涉，已如前述，其他並無證據證明本件訴外人張文儀對上訴人公司有何侵權行為。

⑸上訴人於原審另稱被上訴人公司原董事長張文儀：①運用被上訴人公司資金為被上訴人公司股票護盤；②提供被上訴人公司帳戶以收受違法貸款案之贓款一節，經查：

①按公司除依第一百五十八條、第一百八十六條及第三百一十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，公司法第一百六十七條定有明文，是除上開例外規定外，公司並無購買自己所發行股票之權利能力，此為通說見解，因此在我國目前之法制下，既禁止公司買回自已之股票，而個人買賣股票行為，則為法所允許，然此非被上訴人公司所能控制，上訴人主張被上訴人公司有護盤購買所發行股票情事，並未舉證以實其說；次按「被上訴人甲、乙兩股份有限公司均非以保證為業務，被上訴人丙、丁分別以法定代理人之資格，用各該公司名義保證主債務人向上訴人借款，顯非執行業務，亦非業務之執行，不論該被上訴人丙、丁等應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第三十條，令各該公司負損害賠償責任」（最高法院四十四年台上字第一五六六號判例參照），本件被上訴人公司所營事業主要為各種罐頭食品，各種農產品之冷凍冷藏，及各種調理品、速食品、餅乾、麵製品、乳品、冰品之產銷、進出口及代理加工業務，另外被上訴人公司亦從事電動屠宰場、一般進出口貿易、倉儲、自用品百貨及家電批發零售買賣等二十四項業務，有被上訴人公司變更登記事項卡附卷可稽，則依上開變更登記事項卡所載，被上訴人公司所從事者，並無「股票買賣」業務，亦即「股票買賣」並非被上訴人所營事業之範圍，依前開說明，被上訴人公司既非以「股票買賣」為業務，且被上訴人公司亦無買賣自己股票之權利能力，自無所謂執行公司業務可言，足證被上訴人公司本身並無護盤情事，是上訴人所陳曾正仁之廣三集團，所引發的違法貸款案、違約交割等違反證券交易法行為，甚至到掏空被上訴人公司之資產，大部分的資金均係用於被上訴人公司股票的護盤。而從張文儀先是提供喬志公司為人頭申貸戶配合曾正仁之廣三集團向上訴人銀行申貸，於喬志部分未能核貸成功後，又提供被上訴人公司帳戶收受新正公司所違法貸得的款項；繼而又於違法申貸案將被揭發的前夕，參與廣三集團的秘密會議；並與曾正仁等共謀挪用被上訴人公司資金買券，提供予廣三集團子公司為擔保向票券公司質借資金，炒作被上訴人公司股票，進而為避免財政部證期會的查核，共同偽造轉投資的臨時董事會會議記錄，提供予財政部證期會人員稽核等情，足證張文儀為違法信貸案的知情共犯，並逕自爰引民法第二十八條或公司法第二十三條規定，請求被上訴人公司負損害賠償責任云云，應屬無據。

②按「甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與委任之混合契約。第三人盜蓋存款戶在金融機關留存印鑑之印章而偽造支票，向金融機關支領款項，除金融機關明知其為盜蓋印章而仍予付款之情形外，其憑留存印鑑之印文而付款，與委任意旨並無違背，金融機關應不負損害賠償責任。若第三人偽造存款戶該項印章蓋於支票持向金融機關支領款項，金融機關如已盡其善良管理人之注意義務，仍不能辨認蓋於支票上之印章係偽造時，即不能認其處理委任事務有過失，金融機關亦不負損害賠償責任。金融機關執業人員有未盡善良管理人之注意義務，應就個案認定。至金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務，免除其抽象的輕過失責任，則應認此項特約違背公共秩序，而解為無效。」；「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力」（最高法院七十三年度第十次第十一次民事庭會議決議參照），本件上訴人主張稱張文儀身為被上訴人公司負責人，對於公司帳戶何時收受、支付何種款項，本有控管、監督之義務，然張文儀竟提供被上訴人公司帳戶以收受違法貸款案之贓款，自屬執行業務，致上訴人受有損害云云，惟查本件貸款係經由上訴人公司本身董事會決議所核撥，而上訴人公司完成撥付貸款之行為後，行為既已完成，該資金事後撥入上海商業銀行中港分行新正公司支存帳戶，查依上訴人所提出原審法院八十八年訴字第三六七號刑事判決，關於新正公司向上訴人貸款十億元之流向，乃新正公司於八十七年十一月十九日自其所設於上訴人台北分行帳戶內，匯款十億元至上海商業銀行新正公司帳戶，嗣該十億元再由上開帳戶轉至上海商業銀行中港分行廣三建設公司支存帳戶，並由該廣三建設公司支存帳戶轉帳四億二千萬元至同分行葉春樹帳戶，嗣上開金額併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之一億一千一百三十六萬元，與葉春樹帳戶內原有之七十三萬四千元，其中一億五千萬元、一億三千四百萬元流入上海商銀中港分行之被上訴人支存帳戶；另廣三建設公司復匯款五億元至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶，後再開出一張台灣銀行支票五億元存入上海商業中港分行之被上訴人公司帳戶內等情，有流程圖附卷可查（見原審卷第九二頁），且為兩造所不爭執。是本件貸款既經上訴人公司機關即董事會決議核撥，上訴人並與訴外人新正公司簽訂有效之貸款契約，而該款項在核撥後，乃又撥入新正公司設於上海商業銀行中港分行之帳戶內，則依前開說明，因新正公司與上海商業銀行間係屬消費寄託之法律關係，當新正公司向上訴人所貸借之款項，由新正公司匯入其所有上海商業銀行中港分行帳戶時，該筆款項即屬上海商業銀行所有，此時新正公司對於該筆借款，本無所有權，而僅有向上海商業銀行請求返還同一數額款項之債權，且上海商業銀行對於該筆款項有無上訴人所稱「贓物」之問題，亦全然無知，上海商業銀行自無所謂惡意收受「贓物」之行為，從而，該筆款項既屬上海商業銀行所有，即脫離上訴人所稱「贓物」之性質，既非「贓物」，被上訴人公司或被上訴人公司負責人自無上訴人所稱「提供帳戶」收受違法貸款案之「贓款」行為，況葉春樹在上海商業銀行中港分行葉春樹之活存帳戶，為廣三建設公司所利用之人頭帳戶，為葉春樹所自承（見原審八十八年度訴字第三六刑事判決書一二九０頁），蔡美月係廣正開發公司之董事及廣三實業公司之監察人，為廣三集團發生違約交割後接掌財物之人（同上判決書一一二二至一一二五頁），另查訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，基於損害被上訴人公司利益之概括犯意，將被上訴人公司所購買之短期票券，作為廣三建設、廣正開發等公司發行商票之擔保，並以被上訴人公司為發票人，簽發本票交予大中票券、大眾票券等金融公司，作為票據保證（俗稱大本票）。至八十七年十一月二十四日爆發上訴人公司董事長炒作被上訴人公司股票違約交割事後，上開以被上訴人之定期存單辦理質押借款及以短期票券擔保發行之商業本票陸續到期後，因未獲清償，上述銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以被上訴人之定期存單抵償債務之金額共計三十四億七千三百八十九萬三千一百八十五元，以被上訴人順大裕公司之短期票券抵償債務之金額共計五十八億一千五百二十四萬二千零三十四元，使被上訴人公司資金流失九十二億八千九百一十三萬五千二百一十九元，資產幾被掏空，此有台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字三五三一號、第一九五○六號起訴書可稽，另依被上訴人八十七年度財務報告暨會計師查核報告書中，亦於「重大之期後事項」欄中，揭露：「茲據台中地方法院檢察署檢察官起訴書（八十七年度偵字第二六二六八號等）所事，本公司資產遭挪用流失定期存單三十四億八千萬元，商業本票五十八億七千五百五十八萬二千元，合計損害九十三億五千五百五十八萬二千元，業已取得支付命令（八十八年度促字第一七八九八號）。另本公司為確保公司及股東權益，已洽請律師團向相對人張小華等採取法律追償措施，並就取得之廣三建設股份有限公司股票三五、五五○仟股及廣三崇光百貨股份有限公司股票一○、一二五仟股，先行抵償本公司所受之損害‧‧‧」等情，有被上訴人八十七年度財務報告暨會計師查核報告書及原審八十八年度訴字第三六刑事判決可查（見本院卷第一０一至一一二頁及外放證物），是訴外人張小華等不法涉嫌利用廣三建設公司等帳戶或名義，陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人資產損失約達九十二億餘元，對此既經台灣台中地方法院檢察署及原審刑事庭查證屬實，則其間張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，此當屬返還被上訴人公司所遭挪用之資產，自為合法補償關係，是被上訴人合法收受上開款項，自無上訴人所指稱之「提供帳戶、收受贓物」情事，上訴人主張被上訴人係「惡意」云云，顯不足採，故被上訴人公司以上開帳戶收受上開款項，雖與業務有關，亦不構成侵權行為。

⑹至於上訴人所指張文儀與當時身為上訴人公司之董事長曾正仁，共謀利用虛偽人頭戶向上訴人銀行申貸，並與上訴人銀行之職員裡應內合，明知新正公司成立於七十八年二月，資本額僅二千五百萬元，於八十六年度的營業收入為Ｏ的情況下，不可能貸得十億元的款項，竟基於背信的故意予以通過核貸，今新正公司不但無法還款，甚或於他案偽造文書等案件中否認有借款的事實，致上訴人銀行追償無門，而貸出的款項部分流至被上訴人公司用於應付票款的支付，依前揭最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議之意旨，張文儀既為違法授信案之共同正犯，侵害上訴人銀行之金錢，自有民法第一百八十四條第一項前段之適用云云，並未舉證證明張文儀為違法授信案之共同正犯，所指不足採信。

⑺綜上，上訴人主張依民法第一百八十四條、公司法第二十三條規定，請求被上訴人應與訴外人張文儀對其負連帶損害賠償責任云云，於法無據，要不足採。

㈡被上訴人公司是否應依民法第一百七十九條規定，對上訴人負不當得利返還責任一節，經查：

⑴按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照），又主張不當得利請求權之當事人，對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任。而不當得利之類型，依學者通說見解認為，可區分為「給付不當得利」與「非給付不當得利」，其中所謂「給付不當得利」，顧名思義，係指基於給付而生之不當得利請求權，其規範功能在使給付者得向受領者請求返還其欠缺目的而為之給付，一方當事人因他方當事人為給付而受利益，即為他方之損害，而所謂「非給付不當得利」請求權，則係指受益非本於受損者之給付而生之不當得利請求權，其發生之原因，或係出於行為（例如利用他人著作權），或係因法律規定（例如添附），或緣於自然事件（例如甲牛誤食乙之草）等，由於本件上訴人係主張新正公司違法貸款十億元其中轉入被上訴人公司帳戶之七億八千四百萬元部分，被上訴人係不當得利云云，其主張之不當得利，已與「非給付不當得利」類型之構成要件不符，是如上訴人主張本件係屬「給付不當得利」類型者，依前開說明，上訴人就其所主張之事實如何符合民法第一百七十九條所規定不當得利之構成要件，負舉證責任，亦即上訴人必須證明：１被上訴人因其給付而受利益。２上訴人與被上訴人有給付關係（即被上訴人受有利益，致上訴人受有損害）。３、無法律上原因（給付目的欠缺）等三項要件，惟查上訴人就上開三項構成要件，並未舉證以實其說，且本件所涉之事實，亦與不當得利之構成要件不符。

⑵查依上訴人所提出原審法院八十八年訴字第三六七號刑事判決，關於新正公司向上訴人貸款十億元之流向，乃新正公司於八十七年十一月十九日自其所設於上訴人台北分行帳戶內，匯款十億元至上海商業銀行新正公司帳戶，嗣該十億元再由上開帳戶轉至上海商業銀行中港分行廣三建設公司支存帳戶，並由該廣三建設支存帳戶轉帳四億二千萬元至同分行葉春樹帳戶，嗣上開金額併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之一億一千一百三十六萬元，與葉春樹帳戶內原有之七十三萬四千元，其中一億五千萬元、一億三千四百萬元流入上海商銀中港分行之被上訴人支存帳戶；另廣三建設公司復匯款五億元至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶，後再開出一張台灣銀行支票五億元存入上海商業中港分行之被上訴人公司帳戶內，已如前述，則①就上訴人與被上訴人間之關係而言，本件上訴人並未給付被上訴人任何款項，對此上訴人亦不否認，被上訴人並未因上訴人之給付而受利益，與前開給付不當得利請求權之首要構成要件即被上訴必須因其上訴人之給付而受利益之構成要件不符。②按民法第一百七十九條所謂無法律上之原因受利益，致他人受損害，係指受利益與損害之間須有因果關係，即一方之受利益與他方之受損害，須互為因果，且其因果關係須為直接（最高法院五十三年台上字第一六六一號判例參照），而此項直接因果關係之理論，旨在適當限制不當得利當事人請求權之範圍，使受損者不得對間接獲利之第三人請求返還其所受之利益，是就本件上訴人主張之事實而言，被上訴人所以受有一億五千萬元、一億三千四百萬元之款項利益，係因葉春樹及蔡美月之給付，並非基於上訴人之給付，被上訴人之受益並未致上訴人受損害，從而被上訴人公司之受利益與上訴人公司之受損害，並無直接因果關係，與上開給付不當得利之第二項構成要件，即必須被上訴人與上訴人有給付關係（即被上訴人受有利益，致上訴人受有損害）之要件不符；至上訴人爰引上開最高法院五十三年台上字第一六六一號判例雖認為在錯誤查封第三人財產之情形，各債權人所受清償之利益，係另一原因事實，「除有惡意外」，不能認與買受人所受之損害有直接因果關係云云，然查最高法院認為債權人若具有惡意，則可構成不當得利云云，惟查因果關係之認定，應不受當事人善意與否之影響，亦即損益變動是否具有直接性，應純就客觀事實判斷，與當事人主觀意思無涉，對此王澤鑑教授所著民法債篇總論之不當得利乙書中亦就最高法院五十年台上字第一六六一號判例所持上開見解亦予以批判駁斥，足認最高法院以當事人善意與否，判斷是否有因果關係之見解，殊不值採，是上訴人主張被上訴人收受上開款項係屬惡意云云，除並未舉證證明外，因無論被上訴人是否為惡意，均不影響兩造間無直接因果關係之事實，上訴人主張依前揭最高法院五十三年台上字第一六六一號判例意旨，其可依不當得利請求被上訴人返還云云，要不足採。③本件上訴人所以給付十億元予訴外人新正公司，乃基於上訴人公司法定機關即公司董事會決議，同意貸放款項予訴外人新正公司，上訴人與新正公司間並訂有借貸契約，是上訴人所以付款予訴外人新正公司，既係基於其與訴外人新正公司間意思表示合致所訂定之借貸契約，且上訴人迄今皆主張伊與新正公司間確有借貸契約關係存在，則上訴人撥付款項予新正公司，既係本於借貸關係而來，即非無法律上原因所為給付，自無成立不當得利之可言；又就被上訴人取得系爭款項而言，依原審法院八十八年訴字三六七號對張小華等人因背信等罪之判決書所示，新正公司向上訴人貸款十億元之流向，乃新正公司於八十七年十一月十九日自其所設於上訴人台北分行帳戶內，匯款十億元至上海商業銀行新正公司帳戶，嗣該十億元再由上開帳戶轉至上海商業銀行中港分行廣三建設公司支存帳戶，並由該廣三建設支存帳戶轉帳四億二千萬元至同分行葉春樹帳戶，嗣上開金額併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之一億一千一百三十六萬元，與葉春樹帳戶內原有之七十三萬四千元，其中一億五千萬元、一億三千四百萬元流入上海商銀中港分行之被上訴人支存帳戶；另廣三建設公司復匯款五億元至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶，後再開出一張台灣銀行支票五億元存入上海商業中港分行之被上訴人公司帳戶內，是由上述資金流程可知，新正公司與被上訴人間或被上訴人與上訴人間並無任何資金往來給付關係，況查訴外人張小華於擔任廣三建設公司董事長期間，涉嫌利用廣三建設公司等帳戶或名義，陸續挪用掏空被上訴人公司資產，造成被上訴人資產損失約達七十三億餘元，其間張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，此屬返還被上訴人公司所遭挪用之資產，已如前述，是被上訴人公司之帳戶所以有上開款項流入，應屬合法補償關係，被上訴人係合法收受上開款項，自無不當得利可言，且無上訴人所指稱之提供帳戶、收受贓物情事，上訴人主張被上訴人係惡意云云，顯不足採。

⑶綜上所述，本件依上訴人所陳之事實經過，與民法第一百七十九條所規定不當得利之構成要件不符，且上訴人就其主張對被上訴人有不當得利請求權之存在，亦無法舉證以實其說，其所為之主張，尚難採信。

㈢關於上訴人主張系爭匯入被上訴人公司之款項，係屬「贓物」被上訴人公司有「收受贓物」之行為，被上訴人應依民法第九百五十六條規定，對上訴人負賠償責任一節，其理由略以：⑴收受贓物之行為人因對於被害人造成原物難以追回的損害時，回復請求權人除得依民法第九百五十六條請求損害賠償外，尚得依侵權行為請求。而被上訴人於上海商業銀行中港分行帳戶自新正公司轉得之七億八千四百萬元，乃係贓物之變形，是屬贓物。故被上訴人因其負責人張文儀提供帳戶收受該筆款項，仍屬收受贓物，為民法第九百五十六條規定之惡意占有，且其嗣後立即轉出，更造成上訴人受有七億八千四百萬元難以追回之損害，故上訴人得依民法第九百五十六條、一百八十四條第一項請求損害賠償。⑵縱使鈞院不認為張文儀為違法授信案之共同正犯，惟其因有收受贓物，而另構成一侵權行為，蓋張文儀縱非違法授信背信案的刑事共同正犯者，惟由張文儀對於曾正仁等利用人頭違法申貸之犯罪方法，知之甚詳，且曾配合提供喬志公司虛偽申貸等情觀之，其對於違法貸放之款項具有贓物之性質，應有清楚認知。而張文儀仍提供被上訴人公司之帳戶收受贓款，並利用該贓款償付被上訴人公司應付票款，收受贓物之情應堪認定。又當新正公司將共犯背信罪所取得之金錢，轉入上海商業銀行時，雖依消費寄託關係，該款項之所有權為上海商業銀行取得，新正公司取得消費寄託物之返還請求權，但新正公司所取得該消費寄託物請求權即係贓物之變形。而當新正公司行使該消費寄託物請求權後，提領金額轉帳至案外人葉春樹、蔡美月等人及廣三建設之帳戶，再匯入被上訴人公司開設於上海商業銀行中港分行之帳戶，被上訴人公司嗣後又本於與上海商業銀行間之消費寄託關係，提領自新正公司輾轉匯入之不法貸得款項七億四千八百萬元之贓款，亦不過是由新正公司所取得贓物變形之消費寄託物請求權，再變形為金錢，再變形為消費寄託物請求權，再變形為金錢等循環過程，即贓款轉入帳戶成立消費寄託，而又行使消費寄託請求權再予提領支用之過程，其贓款之變形不過係自物理性質之實物（金錢）轉變為一抽象之債權請求權，再經由抽象請求權之行使而轉變為實物 (金錢)，而無論金錢或債權請求權，均係原背信罪贓物形變而來，為「贓物變得之財物」，即為刑法第三百四十九條第三項所規定之「準贓物」，故被上訴人公司因轉得所收受之款項，仍不失為刑法第三百四十九條第三項規定之「準贓物」，亦即「贓物變得之財物」。是上海商業銀行不知情取得轉入款之所有權，而不成立收受贓物罪，亦無礙張文儀以被上訴人公司帳戶收受該筆轉得不法貸款之收受贓物罪的成立等語，惟查：

⑴按無論係甲種活期存款戶或乙種活期存款戶，其與金融機構之間關係，均屬消費寄託關係（最高法院七十三年度第十次、第十一次民事庭會議決議參照），而寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額；受寄人依前項規定僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時，移轉於受寄人，民法第六百零三條第一項、第二項亦明白規定，是依上開規定可知，銀行存款戶與銀行間因屬消費寄託關係，因此當存款戶將金錢存放於銀行時，該寄存金錢之所有權即產生變動，而移轉為銀行所有，存款戶對於銀行僅有請求返還同一數額之請求權。

⑵查上訴人雖以訴外人新正公司向上訴人所貸借之部分款項，最後係匯入被上訴人公司帳戶為由，主張被上訴人係惡意收受贓物云云，惟查訴外人新正公司並非被上訴人公司之子公司、亦非被上訴人公司之股東，被上訴人公司與新正公司間並無任何關係，新正公司向上訴人貸借款項之過程是否涉及不法、是否有違法超貸等情，上訴人並未舉證證明被上訴人公司知情。

⑶復查依上訴人所自承之資金流程可知，新正公司向上訴人所貸款之款項，係先撥入新正公司設於上海商業銀行中港分行之帳戶，嗣再轉入訴外人廣三建設公司設於上海商業銀行中港分行之支存帳戶，其中二億八千四百萬元部分，並再匯入訴外人葉春樹設於同分行帳戶後，始匯入被上訴人公司帳戶，另五億元部分，則係先匯入廣三建設大安銀行支存帳戶後，再開出一張台灣銀行五億元支票存入被上訴人上海商業銀行中港分行帳戶，依前開說明，因新正公司與上海商業銀行間係屬消費寄託關係，當新正公司向上訴人所貸借之款項，由新正公司指定直接匯入上海商業銀行中港分行帳戶時，該筆款項即屬上海商業銀行所有，此時新正公司對於該筆借款，已喪失所有權，而僅有向上海商業銀行請求返還同一數額之權利，且上海商業銀行亦不知該筆款項係上訴人所稱之贓物，上海商業銀行亦無所謂惡意收受贓物之行為，從而該筆借款既已屬上海商業銀行所有，即非屬贓物，則該非屬贓物之款項，嗣後縱再輾轉流入被上訴人公司帳戶，被上訴人公司亦無收受贓物行為可言。

⑷查新正公司所以給付款項予被上訴人公司，乃係於上訴人依約核放款項後，被上訴人因與新正公司間有之補償關係，已如前述，而由新正公司給付項款予被上訴人，新正公司既要給付款項予被上訴人，當然必需匯入被上訴人公司帳戶，此行為尚難認定訴外人張文儀「提供被上訴人帳戶以收受違法貸款案贓款」，至上訴人內部機關對於同意借貸予新正公司之決策，是否有疏失？是否有違法失職情形？皆不影響借貸關係成立之事實，更不影響該款項係屬借款之性質，亦即上訴人內部之事務，並不影響外部交易行為之效力，上訴人自不得將其內部問題歸責於任何其他人。

⑸查被上訴人與廣三建設等公司間之資金往來關係，係屬合法之補償關係，被上訴人係合法收受本件系爭款項，要無上訴人所指之不法情事，已如前述，則其間張小華及廣三建設公司為補償被上訴人公司所遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予被上訴人公司，此當屬返還被上訴人公司所遭挪用之資產，自為合法補償關係，被上訴人係合法收受上開款項，自無不當得利可言，更無上訴人所指稱之提供帳戶、惡意收受贓物情事。

⑹末查依民法第九百五十六條規定，惡意占有人，或無所有意思之占有人，必須係因可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對於回復請求人，始負損害賠償之責。經查依上訴人所主張之事實，其係依消費借貸關係，將十億元貸予訴外人新正公司，準此，依民法第四百八十條規定，訴外人新正公司得以返還時相同金額之通用貨幣，償還上訴人，故上訴人所貸予新正公司之十億元金錢，殊無滅失或毀損之可能；同理被上訴人經訴外人新正公司所匯得之七億八千四百萬元，果如上訴人所稱須返還云云，則被上訴人當得以返還時相同金額之通用貨幣，償還之，亦無滅失或毀損之虞，上訴人自不得主張依民法第九百五十六條規定，請求被上訴人賠償。

⑺綜上所述，上訴人主張系爭匯入被上訴人公司之款項，係屬「贓物」被上訴人公司有「收受贓物」之行為，被上訴人應依民法第九百五十六條規定，對上訴人負賠償責任一節，應認為無理由。

五、綜上所述，上訴人主張依侵權行為、不當得利及民法第九百五十六條規定，請求被上訴人給付五千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均屬無理由，原審予以駁回其請求及假執行之聲請，所持之理由雖有未洽，而其結果則屬相同，上訴人上訴請求廢棄原判決，並准許其請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘之主張與舉證，均無礙於本院前揭認定，爰不一一論述，附予敘明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　翁芳靜~B3法　官　黃永泉

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ公司法【民國 86 年 6 月 25 日 修正】第 23 條 （負責人業務上之侵權行為）公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。

44年度台上字第1566號要 旨： 被上訴人甲、乙兩股份有限公司，均非以保證為業務，被上訴人丙、丁分別以法定代理人之資格，用各該公司名義保證主債務人向上訴人借款，顯非執行職務，亦非業務之執行，不論該被上訴人丙、丁等應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第三十條，令各該公司負損害賠償責任，上訴人對此部分之上訴顯無理由，惟查被上訴人丙、丁等對其所經理之公司，如係明知其並非以保證為業務，而竟以各該公司之名義為保證人，依民法第一百十條及第一百八十四條規定，對於相對人即應負損害賠償之責，不得因公司法第二十二條、第二十三條、第二十四條，未有公司負責人應賠償其擔保債務之規定予以寬免。

77年度台上字第1995號要 旨： 公司法第二十三條規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件。被上訴人為利容公司負責人，為該公司執行承銷房屋之業務，縱有積欠上訴人代售房屋價款情事，亦屬單純之債務不履行，尚非違背法令之行為。

84年度台上字第1532號要 旨： 按公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。如公司負責人非執行公司業務，因其個人之行為違反法令致他人受損害時，則應由公司負責人自負其責，故公司負責人之行為，不問其是否為執行公司業務，抑屬個人行為，倘有違反法令致他人受損害時，即應依侵權行為法則負損害賠償責任，不得因有公司法第二十三條之規定，即謂被害人不得依民法第一百八十四條或第一百八十五條之規定請求公司負責人負侵權行為損害賠償責任。

第 158 條 （特別股之收回）公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。

第 167 條 公司除依第一百五十八條、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。但於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。公司依前項但書或第一百八十六條規定，收回或收買之股份，應於六個月內，按市價將其出售，逾期未經出售者，視為公司未發行股份，並為變更登記。公司負責人違反前二項規定，將股份收回、收買或收為質物，或抬高價格抵償債務，或抑低價格出售時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。

第 186 條 （少數股東請求收買權）股東於股東會為前條決議前，已以書面通知公司反對該項行為之意思表示，並於股東會已為反對者，得請求公司以當時公平價格，收買其所有之股份。但股東會為前條第一項第二款之決議，同時決議解散時，不在此限。

第 317 條 （股份收買請求權）公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約，提出於股東會；股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。第一百八十七條及第一百八十八條之規定，於前項準用之。