九十年度重上字第一一七號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 06 月 25 日

台灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度重上字第一一七號上　訴　人即被上訴人　宏邦營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 即　上訴人　彰化縣政府法定代理人　乙○○ 右當事人間給付工程款事件，兩造對中華民國九十年八月一日臺灣彰化地方法院八十九年度重訴字第九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人宏邦營造股份有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人彰化縣政府應再給付上訴人宏邦營造股份有限公司新台幣壹佰伍拾玖萬貳仟零肆拾壹元。上訴人宏邦營造股份有限公司其餘上訴駁回。被上訴人彰化縣政府之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人宏邦營造股份有限公司負擔十分之一，餘由被上訴人彰化縣政府負擔。本判決所命給付，上訴人宏邦營造股份有限公司以新台幣伍拾叁萬零陸佰捌拾元為被上訴人彰化縣政府供擔保後，得為假執行。事實及理由一、本件上訴人即被上訴人宏邦營造股份有限公司（以下稱上訴人）之法定代理人陳維豪於民國（下同）九十年十一月三十日起，變更為甲○○，有公司基本資料影本一份為證；另被上訴人即上訴人彰化縣政府（以下稱被上訴人）之法定代理人阮剛猛亦變更為乙○○，並分據其等具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十四年三月十日與被上訴人訂立承攬合約，承攬被上訴人彰化市公兒二公園地下停車場新建工程（土木部分），原約定承攬酬金為新台幣（下同）五千五百萬元，經變更設計後總金額變更為五千八百九十六萬四千四百九十一元，系爭工程上訴人依約施作完畢並經被上訴人驗收合格在案，上訴人向被上訴人請領工程款，被上訴人除扣留保留款外，再無端以上訴人施工逾期為由扣除六百九十八萬七千二百七十三元，經上訴人協調陳情，被上訴人均置之不理。為此，訴請被上訴人給付工程尾款六百九十八萬七千二百七十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。原審判命被上訴人應給付上訴人肆佰伍拾玖萬玖仟貳佰壹拾捌元，及自八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並駁回上訴人其餘之請求。上訴人對原審駁回其請求部分，提起上訴，並上訴聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲明暨負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人二百三十八萬八千零五十五元。（三）前項聲明上訴人願提供擔保，請准假執行宣告。（四）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。三、被上訴人則以：系爭工程於八十六年七月一日初驗時有多處缺失，未通過驗收，於八十六年八月十二日第一次複驗仍有部分缺失，於同年九月八日始通過第二次複驗，則自八十六年八月十三日起至同年九月八日止計二十七天，係上訴人未依債之本旨為給付，不生提出之效力，應認為係未按規定期限內完工，符合民法第五百零二條「工作不能於約定期限內完成」之要件。又系爭合約第二十三條「逾期責任」之規定，性質上屬遲延責任之約定，自應擴張解釋（或類推適用）於工作遲延之情事。故依上開規定，被上訴人得就上訴人遲延工作天主張相當於本件合約第二十三條規定之報酬。再依民法第二百二十九條第一項及第二百三十一條第一項規定，債務人遲延給付，債權人可請求損害賠償。本件驗收期間，該工程尚未交付與被上訴人，上訴人就該遲延亦應負遲延責任，系爭合約第二十三條「逾期責任」之規定，亦應擴張解釋（或類推適用）於給付遲延之損害賠償。故被上訴人得依上開規定請求上訴人賠償相當於系爭合約第二十三條規定之損害。被上訴人既對於上訴人負有給付報酬之債務，而上訴人對被上訴人負損害賠償之債務者，被上訴人依民法第三百三十四條之規定為抵銷。再者，縱如原判決所認「被告於複驗時所發現之缺失應係屬於系爭工程之瑕疵」，則被上訴人得定相當期限請求上訴人修補，如上訴人不於所定期限內修補瑕疵，被上訴人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬。被上訴人於初驗驗收意見記載「請將缺失部份儘速改善」，雖未明定修補瑕疵之期限，然究其本意，係要求上訴人於複驗改善完竣後，再辦理複驗，應可認為被上訴人已有限期修補瑕疵之意思表示，而上訴人於八十六年八月十二日第一次複驗仍未修復改善，應認其符合民法第四百九十四條「不於期限內修補瑕疵」之規定，被上訴人得依民法第四百九十四條之規定，請求減少相當於系爭合約第二十三條約定之報酬等語資為抗辯。上訴聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：上訴人之上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）上訴人主張兩造於八十四年三月十日訂立彰化市公兒二公園地下停車場新建工程（土木部分）契約，原約定承攬報酬為五千五百萬元，經變更設計後總金額變更為五千八百九十六萬四千四百九十一元，應於簽訂合約後十日內開工，施工期間為三百個工作天，每逾期一日完工，須扣除工程總價之千分之三，是以工程總價五千八百九十六萬四千四百九十一元計算，即逾期完工每日應扣除工程款十七萬六千八百九十三元。系爭工程上訴人於八十四年三月十五日開工，又系爭工程之結算金額（即被上訴人實際上應給付之工程款）為五千七百七十萬三千一百零七元，被上訴人於驗收時以「樓梯踏面外側台度未施設」為由，扣款五千六百四十八元，驗收總價為五千七百六十九萬七千四百五十九元，上訴人已領取之估驗工程款為四千零九萬八千二百九十三元，尚餘尾款一千七百五十九萬九千一百六十六元，再系爭工程保固金之金額為五十七萬六千九百七十五元，被上訴人扣除逾期罰款六百九十八萬七千二百七十三元及保固金五十七萬六千九百七十五元後，被上訴人已實際給付上訴人工程尾款一千零三萬四千九百十八元，被上訴人尚應給付上訴人六百九十八萬七千二百七十三元等事實，有上訴人提出之系爭工程合約書影本、新增單價議定書影本、營繕工程結算驗收證明書影本各一件為證，亦為被上訴人所不爭執。（二）兩造於原審八十九年九月十一日言詞辯論協議簡化爭點時，兩造對於：「被上訴人通知上訴人應於八十五年二月十七日前復工，自八十四年五月十一日起至八十五年二月十六日止為核准停工期間。」之事實，協議不予爭執，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項前段之規定，被上訴人自應受其拘束，被上訴人上訴後，對此亦不再爭執（見本院第四十七頁）。（三）關於自八十四年三月十五日開工日起至八十四年五月十日止，是否應計入工期？上訴人於原審主張：八十四年三月十五日因里民陳情，停車場出入口由平和十四街改為平和十一街與六街交叉口為變更設計，屬於合約第十五條第二款因被上訴人延誤致不能工作事由，故自八十四年三月十五日起至同年五月十一日被上訴人核准停工止，此段期間（即八十四年三月十五日起至八十四年五月十日止，共三十七工作天）應不可計入工期等語。被上訴人以：自八十四年三月十五日起至八十四年五月十一日止，係上訴人自行停工，上訴人並未申請准予停工，被上訴人並無延誤，此段期間應計入工期等語置辯。經原審審酌兩造攻擊防禦方法及所提證據結果認定：自八十四年三月十五日開工日起至八十四年五月十日被上訴人核准停工日之前一日止，上訴人並未向被上訴人申請停工，上訴人又無法舉證證明其有不能施工之理由或被上訴人有要求上訴人停工之情事，此段期間縱使上訴人逕行停工亦應計入工期。兩造上訴後，對於原審認定「自八十四年三月十五日開工日起至八十四年五月十日被上訴人核准停工日之前一日止，應計入工期」乙節，不為爭執。（四）關於系爭工程之完工日期為何？上訴人於原審主張：上訴人是於八十六年三月八日向建築師申報完工，且依卷附之「營繕工程結算驗收證明書」上所載之完工日期為八十六年三月八日，應以八十六年三月八日為完工日期等語。被上訴人則以：依據工程合約第四條之約定，係以上訴人所提竣工報告之被上訴人收文日期為完工日期，被上訴人於八十六年三月十一日才收到上訴人竣工完工的申請書，故系爭工程之完工日應為八十六年三月十一日。又營繕工程結算驗收證明書記載的完工日期係記載錯誤，八十六年三月八日應係上訴人向黃同德建築師事務所提竣工日等語置辯。經原審審酌兩造攻擊防禦方法及所提證據結果認定：依兩造所訂立之合約書第四條約定，係以上訴人所提竣工報告之被上訴人之收文日期為完工日期，被上訴人既然於八十六年三月十一日收到上訴人之竣工報告，自應認為系爭工程之完工日期為八十六年三月十一日，而認上訴人主張系爭工程之完工日期為八十六年三月八日等語，難予採信。兩造上訴後，對於原審認定「系爭工程之完工日期為八十六年三月十一日」乙節，亦不為爭執。（五）關於上訴人有無逾期完工？經原審認定：「自八十四年三月十五日起至同年五月十日止，應計入工期；自八十四年五月十一日起至八十五年二月十六日止，為核准停工期間，不應計入工期，系爭工程自八十四年三月十五日開工日起至八十六年三月十一日完工日止，扣除自八十四年五月十一日起至八十五年二月十六日止之核准停工期間，即為上訴人實際之工作天。自八十四年三月十五日起至八十四年五月十日止共計為三十七個工作天，又自八十五年二月十七日復工日起至八十六年三月十一日止共計為二百七十六點五個工作天；故系爭工程自八十四年三月十五日開工日起至八十六年三月十一日完工日止，扣除八十四年五月十一日起至八十五年二月二月十六日止之核准停工期間，上訴人實際之工作天共為三百十三點五個工作天，依兩造所訂立之工程合約第四條之約定，上訴人應於三百工作天內完工，足認上訴人逾期十三．五個工作天完工。自八十四年三月十五日起至八十四年五月十日止共計為三十七個工作天，又自八十五年二月十七日復工日起至八十六年三月十一日止共計為二百七十六點五個工作天等事實，為兩造所不爭執之事實，故系爭工程自八十四年三月十五日開工日起至八十六年三月十一日完工日止，扣除八十四年五月十一日起至八十五年二月二月十六日止之核准停工期間，上訴人實際之工作天共為三百十三點五個工作天，依兩造所訂立之工程合約第四條之約定，上訴人應於三百工作天內完工，足認上訴人逾期十三．五個工作天完工」乙節，兩造上訴後，對此亦不爭執。五、本件上訴後，兩造爭點為：（一）自八十六年八月十三日起至同年九月八日複驗期間是否得視為逾期之工期？（二）自八十六年八月十三日起至同年九月八日第二次複驗結果完成，被上訴人得否主張減少報酬或請求損害賠償？（三）系爭工程合約有關違約金約定之性質為何？約定之違約金是否過高？玆分述如下：（一）關於自八十六年八月十三日起至同年九月八日複驗期間是否得視為逾期之工期？（１）上訴人主張：系爭工程於八十六年七月一日初驗未通過，八十六年八月十二日複驗仍有部分缺失，八十六年九月八日始第二次複驗完成。自八十六年八月十三日至同年九月八日共計二十七個工作天，該二十七個工作天不應計入工期等語。被上訴人則辯稱：系爭工程於八十六年七月一日初驗未通過，八十六年八月十二日複驗仍有部分缺失，八十六年九月八日始第二次複驗完成。自八十六年八月十三日至同年九月八日共計二十七個工作天應視為逾期等語。（２）被上訴人雖舉行政院公共工程委員會八十九年一月五日八九工程企字第八八○ 二二六二七號函示：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情形，是否得再處予逾期罰款乙節，如逾期未改正，已逾契約原訂履約期限，應依契約有關『逾期履約』之規定辦理。」，認複驗期間（即瑕疵修繕期間）應計入工期。惟查，前揭行政院公共工程委員會函釋之內容，係經濟部水利處對於適用政府採購法發生疑義，行政院公共工程委員會予以說明函覆，前揭函文自屬於主管法律之行政機關對其他行政機關之說明解釋，系爭工程雖屬公共工程，惟兩造所訂立之工程合約仍屬私契，有關兩造間之權利義務，仍應以系爭工程契約之約定定之。系爭工程合約，既未將行政院公共工程委員會之前揭函文列入合約之內容，上訴人自無遵守前揭函文解釋之義務。且按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。兩造所訂立之工程合約第四條關於工程期限約定：「本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於三百工作天內完成，乙方（即上訴人）應於竣工後三日內填送竣工報告，如非甲方（即被上訴人）之影響而遲延申報，將以乙方所提竣工報告之本府收文日期為完工日期。」等語，已明白約定，係以上訴人所提竣工報告之被上訴人之收文日期為完工日期；而被上訴人既然於八十六年三月十一日收到上訴人之竣工報告，自應認為系爭工程之完工日期為八十六年三月十一日，已如上述。是依兩造所訂立之工程合約，對於複驗期間並未約定應計入工期。再依第十九條關於驗收及接管約定：「乙方於工程完成時，應即通知甲方：①甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起五日內付清承包價款。②驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複驗。③經驗收合格後，甲方應即行接管。」等語。可見工程完成與驗收後之瑕疵修補係屬二事。而依被上訴人於八十六年七月一日初驗時發現之缺失為：「尚有覆壁內一：二防水粉刷及樓梯踏面外側一０公分台度未施作改善，應請建築師評估在使用時有無問題。」、「漏水地方應改善處理」、「逃生梯孔蓋在未來使用時不宜上鎖，否則失去其功效。」，被上訴人之驗收意見並註明：「請將缺失部份儘速改善」；又被上訴人於八十六年八月十二日複驗時發現之缺失為：「漏水部分仍需改善」、「女廁殘障設施改善（男女廁所區隔標示）」，被上訴人之驗收意見並註明：「請廠商儘速修復改善，並於下次複驗前預先巡視是否改善完竣後，再行辦理第二次複驗。」，嗣被上訴人於八十六年九月八日第二次複驗完成，此有營繕工程驗收記錄影本三件在卷為憑，並為兩造所不爭執，依上開情事以觀，足認被上訴人於複驗時所發現之缺失應係屬於系爭工程之瑕疵，難認上訴人尚未完成系爭工程。是被上訴人抗辯自八十六年八月十三日起至同年九月八日驗收合格日止，計二十七個工作天應視為逾期等語，自無足採信。（３）據上所述，自八十六年八月十三日起至同年九月八日複驗期間不應視為逾期之工期，被上訴人對於此段期間主張逾期扣款等語，為無理由。（二）關於自八十六年八月十三日起至同年九月八日第二次複驗結果完成，被上訴人得否主張減少報酬或請求損害賠償？（１）上訴人主張：「工作之完成與工作之無瑕疵係屬二事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之不難索解。是定作人於承攬人完成工作時雖其工作有瑕庛，仍無解於應給付報酬之義務等語；被上訴人以：系爭工程於八十六年七月一日初驗時有多處缺失，未通過驗收，於八十六年八月十二日第一次複驗仍有部分缺失，於同年九月八日始通過第二次複驗，則自八十六年八月十三日起至同年九月八日止計二十七天，係上訴人未依債之本旨為給付，不生提出之效力，應認為係未按規定期限內完工，符合民法第五百零二條「工作不能於約定期限內完成」之要件。又系爭合約第二十三條「逾期責任」之規定，性質上屬遲延責任之約定，自應擴張解釋（或類推適用）於工作遲延之情事。故依上開規定，被上訴人得就上訴人遲延工作天主張相當於本件合約第二十三條規定之報酬。再依民法第二百二十九條第一項及第二百三十一條第一項規定，債務人遲延給付，債權人可請求損害賠償。本件驗收期間，該工程尚未交付與被上訴人，上訴人就該遲延亦應負遲延責任，系爭合約第二十三條「逾期責任」之規定，亦應擴張解釋（或類推適用）於給付遲延之損害賠償。故被上訴人得依上開規定請求上訴人賠償相當於系爭合約第二十三條規定之損害。被上訴人既對於上訴人負有給付報酬之債務，而上訴人對被上訴人負損害賠償之債務者，被上訴人依民法第三百三十四條之規定為抵銷。再者，縱如原判決所認「被告於複驗時所發現之缺失應係屬於系爭工程之瑕疵」，則被上訴人得定相當期限請求上訴人修補，如上訴人不於所定期限內修補瑕疵，被上訴人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬。被上訴人於初驗驗收意見記載「請將缺失部份儘速改善」，雖未明定修補瑕疵之期限，然究其本意，係要求上訴人於複驗改善完竣後，再辦理複驗，應可認為被上訴人已有限期修補瑕疵之意思表示，而上訴人於八十六年八月十二日第一次複驗仍未修復改善，應認其符合民法第四百九十四條「不於期限內修補瑕疵」之規定，被上訴人得依民法第四百九十四條之規定，請求減少相當於系爭合約第二十三條約定之報酬等語資為抗辯。（２）上訴人於八十六年三月十一日向被上訴人申報竣工，被上訴人於八十六年七月一日初驗時發現之缺失為：「尚有覆壁內一：二防水粉刷及樓梯踏面外側一０公分台度未施作改善，應請建築師評估在使用時有無問題。」、「漏水地方應改善處理」、「逃生梯孔蓋在未來使用時不宜上鎖，否則失去其功效。」，被上訴人之驗收意見並註明：「請將缺失部份儘速改善」；又被上訴人於八十六年八月十二日複驗時發現之缺失為：「漏水部分仍需改善」、「女廁殘障設施改善（男女廁所區隔標示）」，被上訴人之驗收意見並註明：「請廠商儘速修復改善，並於下次複驗前預先巡視是否改善完竣後，再行辦理第二次複驗。」，嗣被上訴人於八十六年九月八日第二次複驗完成，此有營繕工程驗收記錄影本三件在卷為憑，並為兩造所不爭執，依上開情事以觀，足認被上訴人於複驗時所發現之缺失應係屬於系爭工程之瑕疵，難認上訴人尚未完成系爭工程，已如上述。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。被上訴人所主張系爭工程於驗收時，有如上之瑕疪，乃此項承攬人應負擔之責任，並非承攬人工作之遲延；上訴人於約定期限內完成其承攬之工程，至其工程有無瑕疵，與工程之完成，究屬兩事。是上訴人承攬之系爭工程縱使有瑕疵，僅被上訴人得定相當期限請求上訴人修補，如上訴人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，被上訴人始得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已，本件自無適用八十九年五月五日修正施行前之民法第五百零二條第一項規定之餘地。再觀諸被上訴人之驗收意見僅記載：「請將缺失部份儘速改善」、「請廠商儘速修復改善」等語，並未明定上訴人修補瑕疵之期限，而被上訴人於八十六年七月一日初驗後，繼之於同年八月十二日、九月八日複驗，堪認上訴人應已儘速修復改善，並無藉故拖延之情事，被上訴人抗辯依八十九年五月五日修正施行前之民法第五百零二條第一項之規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，．．．定作人得請求減少報酬。」等語，自屬無據。（３）系爭工程合約第二十三條固約定：「逾期責任：由於乙方（即原告）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之三。」，惟該約定係有關違約金之約定，被上訴人辯稱該約定應擴張解釋得適用於工作遲延之情事等語，尚屬無據，故被上訴人就複驗期間之二十七個工作天主張減少相當於系爭合約第二十三條約定之報酬（即每逾期一天依工程總價千分之三扣款），為無理由。（４）被上訴人於八十六年八月十二日複驗後發現仍有缺失，上訴人自八十六年八月十三日起至八十六年九月八日間修補瑕疵，被上訴人於八十六年九月八日驗收完畢，縱認系爭工程驗收期間，該工程尚未交付予被上訴人接管，惟依兩造所訂立之工程合約第十九條約定：「驗收及接管：乙方於工程完成時，應即通知甲方：①甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起五日內付清承包價款。②驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複驗。③經驗收合格後，甲方應即行接管。」，依上開約定，足認兩造對於複驗不合格，上訴人修補瑕疵之期間，並未另行約定上訴人應負損害賠償之責任，被上訴人抗辯：上訴人應負遲延責任，應擴張解釋工程合約第二十三條之約定，每逾期一天須扣除工程總價千分之三，被上訴人依上開約定請求上訴人賠償相當於本件合約第二十三條規定之損害，並主張抵銷等語，亦屬無據。（三）關於系爭工程合約有關違約金約定之性質為何？約定之違約金是否過高？（１）上訴人主張：系爭合約中有關工程逾期一日需扣工程款總價金千分之三之違約金約定為損害賠償總額之預定，系爭工程約定之違約金金額過高，應由法院酌減等語。被上訴人則辯稱：系爭工程合約約定之違約金為懲罰性之違約金，約定之違約金並未過高等語。（２）按八十九年五月五日修正施行前之民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」，舊法第二百五十條第二項但書規定之違約金，究係指懲罰性違約金，或損害賠償額之預定，眾說紛紜，固有爭議，惟八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，依立法理由，修正之民法第二百五十條第二項但書以「其」字代「但」字，就發生「遲延給付」或「不完全給付」時應支付違約金之情形，若當事人未特別約定係懲罰性違約金，原則上視為係賠償額預定性之違約金，以杜爭議。（３）又依民法債編施行法第十八條之規定：「民法第二百五十條至第二百五十三條之規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。」，查兩造所訂立之工程合約書第二十三條僅約定：「逾期責任：由於乙方（即原告）之責任未能按第四款規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三。」，核兩造上開約定，參照八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條第二項之規定意旨，該項約定之違約金應視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。（４）末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若債務已為一部履行者，應比照債權人所受利益減少其數額。且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前為約定，惟約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院亦得以當事人實際上所受之損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上字第十九號、十九年度上字第一五五四號判例參照）。本院審酌⑴政府各級機關如行政院環境保護署（參照最高法院八十九年度台上字第二０二五號判決）、內政部營建署（參照最高法院九十年度台上字第一八五四號判決）、內政部警政署保安警察第四總隊（參照最高法院九十年度台上字第六０八號判決）、改隸前台灣省政府農林廳漁業局（參照台灣高等法院八十七年度重上更（一）字第八四號判決，該判決提及內政部曾於七十一年間邀請行政院秘書處、審計部及營造公會等單位共同研商制定工程合約範本，並函送政府各級機關單位作為訂立合約之參考，該合約範本就逾期責任即規定「每逾期一天須扣除工程總價千分之一」）、內政部營建署玉山國家公園管理處（參照最高法院八十八年度台上字第五五九號判決）、台南市政府（參照最高法院八十八年度台上字第一七０四號判決）等單位，其工程合約就逾期責任，均約定「每逾期一天須扣除工程總價千分之一」；而目前民間工程合約所規定逾期罰責，亦皆以工程總價千分之一計算，此為工程界眾所皆知之事。⑵系爭彰化市公兒二公園地下停車場工程，上訴人已依約完成工程，且系爭工程上訴人僅逾期十三．五天；而於上訴人逾期完工期間，其地上主體建物南北館會館，並無因未能如期舉辦活動而受影響；至被上訴人抗辯因上訴人逾期完工、複驗屢屢未能通過，致不敢且無法於其上舉辦活動，致民眾喪失甚多參與文化活動與親子交流之機會。且因該工程未能如期完工，複驗仍有瑕疵，致第三期之庭園工程無法進行（系爭地下停車場工程屬第二期工程），更造成第三期工程之延宕云云，並未提出任何積極證據以為證明，被上訴人顯未能提出其因上訴人逾期完工，究受有何實質損害等一切情形，認本件約定之違約金按結算總工程款千分之三計算，顯屬過高，應酌減為按日以結算總工程款千分之一計算為相當，準此，系爭工程總工程款為五千八百九十六萬四千四百九十一元，被上訴人得請求之違約金每日為五萬八千九百六十四元，上訴人遲延十三點五日，合計為七十九萬六千零十四元，被上訴人主張以之與上訴人得請求之工程尾款六百九十八萬七千二百七十三元抵銷後，被上訴人應給付上訴人工程款為六百十九萬一千二百五十九元；再扣除原審判命被上訴人應給付上訴人四百五十九萬九千二百十八元，被上訴人應再給付上訴人工程款一百五十九萬二千零四十一元。六、綜上所述，上訴人宏邦營造股份有限公司本於工程合約書之契約關係，請求被上訴人彰化縣政府給付六百十九萬一千二百五十九元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人彰化縣政府應給付上訴人宏邦營造股份有限公司四百五十九萬九千二百十八元及自八十九年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回上訴人宏邦營造股份有限公司其餘之訴。關於原審判命被上訴人彰化縣政府給付部分，核無不當，被上訴人彰化縣政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人宏邦營造股份有限公司請求被上訴人彰化縣政府再給付工程款一百五十九萬二千零四十一元部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為上訴人宏邦營造股份有限公司敗訴之判決，自有未洽。上訴人宏邦營造股份有限公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人宏邦營造股份有限公司陳明願供擔保聲請宣告假執行，酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，不再一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴人宏邦營造股份有限公司之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人彰化縣政府之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　二十五　　日 ~B1民事第二庭審判長法　官　童有德 ~B2　　　　　　　　法　官　黃永泉 ~B3　　　　　　　　法　官　翁芳靜右為正本係照原本作成。上訴人宏邦營造股份有限公司不得上訴。被上訴人彰化縣政府得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　陳麗玉中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　二十六　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ

臺灣高等法院臺中分院九十年度重上字第一一七號

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