臺灣高等法院 臺中分院九十年度重上字第一一八號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度重上字第一一八號

上　訴　人

甲○○○○

法定代理人

丁○○

複　代理人

己○○

丙○○

複　代理人

戊○○

右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年八月十日臺灣臺中地方法院

八十九年重訴字第八三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、按自然人及法人為權利義務之主體，惟非具有權利能力之「團體」，如有一定之名稱、組織而有自主意思，以其名稱對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，而為一般人，知悉或熟識，且有受保護之利益者，亦應受法律之保障。故未完成登記之法人雖無權利能力，然其以未登記法人之團體名義為交易者，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。甲○○○○○○○○○係合夥組織，有一定之名稱、組織、財產，並以其名稱對外為商業行為，此觀甲○○○○○○○○○組織章程及合夥契約自明（見原審卷一０至三三頁），顯具備非法人團體之要件，有當事人能力。原法院當事人欄記載為甲○○○○○○○○○即丁○○，尚有不當，甲○○○○○○○○○已於本院請求更正為甲○○○○○○○○○，法定代理人丁○○之記載（見本院卷㈠九四至九八頁），洵屬正當。又其供明該合夥仍存在，並以丁○○為代表人，白茂森以合夥已不存在云云，不足採取。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書定有明文。本件甲○○○○○○○○○在原審主張：因白茂森私自販賣液化石油氣，違反約定，而加以除名，白茂森反訴主張兩造間合夥法律關係仍存在，請求甲○○○○○○○○○給付紅利。則兩造間就合夥法律關係是否存在有爭執，且兩造間之本訴及反訴裁判以該法律關係為據，是甲○○○○○○○○○於本院追加確認兩造間合夥法律關係不存在，依同法第二百五十五條第一項第六款、第四百四十六條第一項但書，自無庸經對造同意，應予准許。

二、上訴人甲○○○○○○○○○（以下稱大甲煤氣配送處）主張：民國（以下同）八十一年三月二十一日，對造上訴人乙○○○○○○○○（以下稱白茂森）與許林勤美即永裕煤氣行、興農煤氣有限公司、許文隆即聯裕煤氣行、大東煤氣有限公司、方清彬即一六二液化煤氣行、江祿企業有限公司、大甲煤氣業有限公司、李堃泉即瑞泉煤氣行、奇世煤氣有限公司、德星煤氣有限公司、李智男即日南煤氣行、金忠煤氣有限公司、張武錦即宏國煤氣行、丁○○即黑松煤氣行、王忠財即中庄煤氣行（以下稱其餘合夥人），訂立合夥契約書，共同合夥經營大甲煤氣配送處，其組織章程（以下稱系爭章程）第二章第五條明訂：「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」，各合夥人應將其配額及全部客戶委交予大甲煤氣配送處負責配送服務，違反者，依其販賣之總金額科罰參倍之罰款及賠償違約金新台幣（以下同）五百萬元。白茂森於八十五年底、八十六年初，夥同其子白崇慶共謀將其已委交大甲煤氣配送處之客戶移出私自販售，先推由其子設立生寶企業有限公司（以下稱生寶公司），向中台煤氣分裝場提氣，再由白茂森提供場所、電話及客戶，同址營業，更將白茂森原派駐大甲煤氣配送處之人員全數撤回。白茂森利用此電話混用，一般消費者不易分辨之便，擅將所有經由白茂森欲向大甲煤氣配送處訂貨之客戶，轉交生寶公司販售，白茂森違反前開委託書所訂之客戶委交義務，依約應自八十六年一月一日起負擔各項賠償責任。嗣於八十八年八月二十日經其餘合夥人全體同意予以開除，白茂森業已喪失其合夥股東資格，兩造間合夥關係不存在，大甲煤氣配送處至八十八年十二月二十三日，定七日期間催告白茂森清償該債務，則白茂森自八十九年一月一日起負遲延責任等情，並於本院追加確認大甲煤氣配送處與白茂森間合夥法律關係不存在之訴訟。求為命：白茂森給付大甲煤氣配送處六百萬元，並自八十九年一月一日起加付法定遲延利息，及確認大甲煤氣配送處與白茂森間合夥法律關係不存在之判決（原審准大甲煤氣配送處一百萬元本息之請求，而駁回大甲煤氣配送處其餘本訴，兩造各就其本訴敗訴部分，提起上訴）。對於白茂森之反訴，則以：白茂森違反各股東不得私自販賣之約定，自應給付大甲煤氣配送處販賣總金額三倍之金額，並由其紅利中扣除，另白茂森違反合夥組織章程第二章第五、六條規定，及合夥契約書所訂之委託義務，並有違反委託書第一條、第五條之委託協議，嚴重違背合夥人之忠實義務，業經其餘合夥人同意開除，並辦理結算完竣，經於八十八年十月十四日通知白茂森，白茂森已喪失合夥人資格，大甲煤氣配送處並以本訴得請求之違約金，主張抵銷等語，資為抗辯。

三、上訴人白茂森則以：白茂森於合夥後，將液化石油氣配額，及約二千名客戶名冊交由大甲煤氣配送處統籌配送，而生寶公司係由白崇慶所經營之獨立公司，其於八十六年七月開始向中台煤氣分裝場購買煤氣，配送與消費者，係屬合法範圍內之經營買賣業務行為，白茂森並未將客戶轉移與生寶公司，至於合夥六、七年後，客戶自行選擇服務較佳之生寶公司，係客戶選擇之自由，與白茂森無關。而大甲煤氣配送處之各合夥人，對於成立合夥前其原使用之電話，有自由使用之權利，並未禁止各合夥人之親屬經營販賣液化石油氣之事業，大甲煤氣配送處在大甲區獨自經營煤氣配送多年，對外聯絡電話並無混淆之情形，白茂森將使用之電話交與其子白崇慶使用，並無違約，更無以「生寶」、「寶田」混淆使用情形。反而係大甲煤氣配送處拒絕白茂森之委託。縱白茂森有私自販賣液化石油氣，系爭章程第二章第五條規定，僅能於每月六日發放紅利時行使歸入權，不得請求違約金，又大甲煤氣配送處容許其他股東私自販賣液化石油氣，不予開除，竟以白茂森私自販賣液化石油氣，影響其利益，開除白茂森，提起本訴請求給付違約金，顯有權利濫用之情事等語，資為抗辯。並反訴主張：大甲煤氣配送處容許其他股東私自販賣液化石油氣，不予開除，則以白茂森私自販賣液化石油氣，影響其利益，開除白茂森合夥人資格，其理由並不正當，不生退夥之效力。惟大甲煤氣配送處自八十六年四月起，即拒不給付每月紅利，且自八十六年六月間起拒絕為白茂森提取液化石油氣。大甲煤氣配送處違反兩造合夥契約，而白茂森請求大甲煤氣配送處給付紅利事件，經原法院八十六年度訴字第二九二三號民事判決，認大甲煤氣配送處違反契約，並判命給付自八十六年四月至同年十二月之紅利與白茂森確定。而大甲煤氣配送處自八十七年一月至八十九年十二月之紅利八十四萬七千八百四十元並未給付等情。求為命：大甲煤氣配送處應給付白茂森八十四萬七千八百四十元，並加付定遲延利息之判決（原審為白茂森之反訴部分敗訴之判決，經白茂森提起上訴）。

四、大甲煤氣配送處主張八十一年三月二十一日，白茂森與其餘合夥人訂立合夥契約書，共同合夥經營大甲配送處，系爭章程第二章第五條明訂：「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」，並訂立大甲煤氣配送處委託書，委託書第五條約定：「甲方（即白茂森與其餘合夥人）任何一家未經乙方（即大甲煤氣配送處）同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠償乙方違約金五百萬元整。乙方如未經甲方之同意，亦不得拒絕接受甲方任何一家之委託，否則亦視為違約，應賠償甲方違約金新台幣伍佰萬元」等事實，為白茂森所不爭，且有系爭章程、大甲煤氣配送處股東同意書、合夥契約書及委託書在卷可證（見原審卷十至三三頁），堪信為真實。

五、依兩造所簽委託書第一條明載：「甲方（指大甲煤氣配送處之各合夥人，包含上訴人在內）按月將獲配額之全部，經由委託輔導會．．．登記合格分裝運輸業所分裝之瓶裝液化石油氣送達乙方（指大甲煤氣配送處）交由乙方負責供應，甲方各用戶之配送服務工作」（見原審卷二五頁），此條文中所謂：「甲方按月將獲配額之全部，經由輔導會．．．所分裝之『瓶裝液化石油氣送達乙方』，交由乙方負責『供應』甲方各用戶之配送服務工作」，明示由乙方（即大甲煤氣配送處）負責供應（即販賣之意）「瓶裝液化石油氣」予甲方之各用戶之配送服務工作。兩造於八十一年三月二十一日所簽立「合夥契約書」第一條：「本配送處資本額為新台幣玖萬元，各合夥人商號、名稱、姓名及出資額如左．．．（其中詳列十六家合夥人之煤氣行所「分配股權」之「股數」為若干，及「出資額」為若干，白茂森之「分配股權」之「股數」為三十二股，其「出資額」為新台幣陸仟肆佰捌拾陸元）及第二條：「本配送處營業項目：液化煤氣配送服務」與第四條：「合夥人應將商號按月所獲配額之全部委交配送處配送服務（委託書另訂之）」，參以白茂森於本院八十七年度上字第三０五號給付紅利事件中（以下簡稱三０五號案）陳述以：正常情形，白茂森應將當月之空白統一發票交由大甲煤氣配送處，俾大甲煤氣配送處配送於白茂森之客戶時，交給白茂森之客戶等語，有該判決可稽（見原審卷二八一頁）。足認大甲煤氣配送處係受各合夥人委託負責販賣液化石油氣予各合夥人之用戶甚明。本件大甲煤氣配送處本訴請求，係以系爭章程第二章第五條及委託書第五條約定請求，則白茂森有無私自販賣液化石油氣，及有無拒絕委託，即應究明。

六、玆先審究白茂森有無私自販賣液化石油氣之事由，分述如后：

㈠生寶煤氣有限公司係由白茂森之子白崇慶於八十三年三月二十四日聲請變更登記成為該公司之負責人，同年月二十八日又聲請變更登記為生寶企業有限公司，且將公司所在地自台中縣豐原市○○路一０二０號一樓，遷至台中縣大甲鎮○○路三００號，有生寶企業有限公司資料影本在卷可憑（見外放證物）。白茂森於合夥期間，即由其子白崇慶成立生寶企業有限公司，且營業住所在大甲煤氣配送處之業務區域大甲鎮。再依台中縣電話號碼簿八十六年版所載「寶田煤氣行」之電話號碼為：「0000000號」（見本院卷㈡二三至二四頁）。而兩造不爭執0000000號電話號碼係生寶公司所有（見本院卷㈡六七頁）。又據證人黃桂金於本院八十七年度上字第三０五號給付紅利事件中結證稱「（你瓦斯用那家？打那個電話？）生寶瓦斯行，用0000000號」、「（有無打0000000號電話叫瓦斯？）那是很久以前的電話。八十六年三、四月間就改用0000000號」（見該案卷一三二至一三三頁）。證人李士奇於三０五號案證稱：「在我家附近有公司（指大甲煤氣配送處）的客戶，其使用的瓦斯桶上寫寶田（即白茂森）的電話，而不是公司的電話，公司的瓦斯桶是寫公司的電話」「寶田煤氣行賣氣的，我發現二家，中山路二段一五九號十一之一號，陳振楠，中山路二段二七四號賣小籠包，姓賴」等語（見該案卷一０七頁背面）。而上開電話號碼及生寶、寶田瓦斯同列在廣告貼紙上（見本院卷㈡二二頁）。足認白茂森之子所設立之生寶公司於兩造合夥期間，且早於八十三年三月二十八日，即將公司所在地，設於大甲煤氣配送處業務區域內，並有生寶公司之電話與寶田煤氣行之電話混用之情形甚明。

㈡白茂森八十五年度營業額為五百八十萬四千五百五十六元，其每月平均營業額為四十八萬三千七百十三元，然八十六年度前七月之營業額降為二百三十三萬二千八百三十四元（見上開卷四一頁至四四頁），每月平均營業額則僅為三十三萬三千二百六十二元，其每月營業額減少十五萬元之多。嗣至八十六年八月至十二月間，白茂森已完全未向大甲煤氣配送處提氣。反觀生寶公司自八十六年八月至十二月間，其營業額即有一百九十八萬七千二百六十六元，每月平均營業額高達三十九萬七千四百五十三元，八十七年度營業額更竄升為七百三十萬五千九百三十八元，每月平均營業額高達六十萬八千八百二十八元，此有財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函所附之所得稅結算申報在卷可憑（見原審卷一五七至一九六頁）。由上事證，可見白茂森提供與大甲煤氣配送處之客戶，大甲煤氣配送處八十六年前七個月，受託販賣液化石油氣予白茂森之用戶，與前一年即八十五年比較，每月配送之營業額減少十五萬元。再據證人李智男於三０五號案結證稱：「我們合夥經營配送處，包括工人、車輛、瓦斯瓶、客戶等，客戶的瓦斯氣由配送處送貨，自八十六年起白茂森將他的工人、客戶撤出，在外頭另外經營生寶煤氣行賣瓦斯，而生寶與寶田行都用同地址同電話，白茂森弟弟白茂松去配送處任職經理，客戶情形都知道，起初隱瞞這事，後來瞞不住，大家股東開會，才停止他的紅利」（見該案卷六一頁）及證人白茂松於該案證稱：「八十六年二月間發現白茂森私自販賣瓦斯」「中台分裝場蔡經理曾到大甲分配處要我們到他們那邊提氣．．．中台分裝場蔡經理親自告訴我，我哥哥（即指白茂森）有到他們分裝場提氣，是八十六年二月間蔡經理告訴我，我才知道」等語（見該案卷七七至七九頁），足認白茂森有私自販賣液化石油氣甚明。至於生寶公司與白茂森之間從形式外觀上，固均屬獨立之人格，惟白茂森利用其子經營之生寶公司，以規避私自販賣之規定，自難僅因其於法律上之人格均屬獨立，生寶公司所為之營業行為係屬合法範圍內之經營買賣業務，即否認其實質上所為之私自販賣液化石油氣之違約事實。

㈢白茂森違反系爭章程第二章第五條「各股東不得私自販賣」之約定，自應依約定「按其販賣之總金額參倍，由其紅利扣除」，該約定固約定由紅利扣除，惟其紅利不足扣除時，並無免除之約定，大甲煤氣配送處就不足部分，自得再予請求。白茂森抗辯大甲煤氣配送處僅能由紅利中扣除，不得再予請求云云，不足採取。又該項約定係就股東私自販賣應受何種處罰，自屬違約金之性質，大甲煤氣配送處依該項約定請求按其販賣之總金額三倍之違約金，應屬可取。白茂森違約時間係於八十六年三、四月間，大甲煤氣配送處自得請求白茂森以寶田公司混用之營業所得，則以八十六年營業額一百九十八萬七千二百六十六元、八十七年度七百三十萬五千九百三十八元為計，其三倍之價格為二千七百八十七萬九千六百十二元（3×0000000＋3×0000000＝00000000）。惟按違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查，白茂森因私自販售，自八十六年七月起，大甲煤氣配送處即拒絕接受白茂森委任，此經本院八十七年度上字第三０五號判決審認屬實（見原審卷二八八頁），惟大甲煤氣配送處因白茂森之行為，於八十七年三月及四月發生虧損，亦有八十七年至八十九年本期損益明細表可憑（見原審卷二０一頁），本院斟酌白茂森之違約行為，造成大甲煤氣配送處之損害，及白茂森所受利益等情，認大甲煤氣配送處，依營業額三倍計算，請求違約金，核屬過高，本院認以二百萬元為當，大甲煤氣配送處僅請求其中之金額一百萬元（見原審卷二五二頁），自屬有據。其餘部分自紅利中扣除，並以此主張抵銷（詳後述）。大甲煤氣配送處於八十八年十二月二十三日，訂七日期間催告白茂森清償上開債務，白茂森於七日期滿，仍未履行該債務乙節，為白茂森所不爭執，是大甲煤氣配送處請求白茂森給付一百萬元，及自九十年一月一日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。大甲煤氣配送處因白茂森違反約定，請求給付違約金，係屬權利之正當行使，白茂森抗辯大甲煤氣配送處容許其他股東私自販賣液化石油氣，不予開除，僅向其請求，係屬權利濫用云云，亦不足取。

七、次就白茂森有無拒絕委託之情事，予以審究。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院八十九年台上字第四四、五一八號判決參照）。本件白茂森前以大甲煤氣配送處違反委託書第五條之約定，請求給付紅利事件，經本院八十七年度上字第三０五號判決，大甲煤氣配送處自八十六年七月拒絕接受白茂森委託，違反委託書第五條之約定，判決大甲煤氣配送處應給付白茂森違約金五十萬元確定在案，有該判決書在卷可憑（見原審卷二八０至二八九頁），並經本院調取該事件全卷查明屬實。該項判斷，並無違背法令之情形，大甲煤氣配送處並無提出足以推翻該判斷之訴訟資料，自不得與該項判斷相反之認定。雖白茂森有前述私自販賣之違約行為，惟大甲煤氣配送處自八十八年十月十四日始開除白茂森合夥人資格（詳如後之八項所述），在八十八年十月十四日前，白茂森仍為合夥人，大甲煤氣配送處自不得拒絕接受委託，其既已先拒絕接受白茂森之委託，自難認白茂森亦有拒絕接受大甲煤氣配送處委託之情事。此外，大甲煤氣配送處復未舉證證明白茂森有違反委託書第五條之約定情事，其請求白茂森賠償五百萬元及自九十年一月一日起算之法定遲延利息，即屬無據。

八、白茂森反訴請求大甲煤氣配送處給付紅利，則大甲煤氣配送處追加請求確認兩造間之合夥關係是否存在，即應先予究明。按合夥人之開除，以有正當理由為限，前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第六百八十八條定有明文。本件大甲煤氣配送處所屬之合夥人（除白茂森以外）於八十八年八月二十日開會，以白茂森於八十六年間即私自籌備，進行委由其子白崇慶成立生寶公司，以電話互相混用之方式，致一般客戶不易分辨，而實質上共同經營合夥業務，並藉寶田、生寶混用之便，向中台瓦斯分裝場私提氣，私自販賣液化石油氣為由，決議開除白茂森合夥人資格，並通知白茂森，此有大甲煤氣配送處所提出之八十八年八月二十日之股東臨時會議記錄一紙及大甲郵局第五六○號存證信函影本乙份為證（見原審卷一四０至一四二頁、二七六至二七八頁），堪信屬實。而大甲煤氣配送處以白茂森未經合夥人之同意，私自販賣液化石油氣，嚴重違反合夥契約之約定，經其餘合夥人全體同意決議開除白茂森，有正當理由。白茂森認大甲煤氣配送處開除其合夥人之資格，無正當理由云云，不足採取。大甲煤氣配送處已將開除之事實通知白茂森，白茂森於八十八年十月十四日收受通知，有存證信函及收件回執在卷可憑（見原審卷一四０至一四二頁），白茂森自八十八年十月十五日起喪失合夥人之資格，是大甲煤氣配送處與白茂森間之合夥關係已不存在，應堪認定。大甲煤氣配送處請求確認大甲煤氣配送處與白茂森間之合夥法律關係不存在，即有理由，應予准許。

九、承前所述，白茂森自八十八年十月十五日起始喪失合夥人資格，則在此之前，白茂森仍為大甲煤氣配送處之合夥人，自得依約定請求給付紅利。查，大甲煤氣配送處自八十六年四月起至十二月應給付白茂森之紅利，前經原法院八十六年度訴字第一九二三號判決（上訴本院後，即為三０五號案），認大甲煤氣配送處應給付自八十六年四月至同年十二月之紅利三十五萬七千九百六十九元等事實，經調閱該民事事件全卷查核屬實。自八十七年一月起至八十八年十月十四日止之紅利，大甲煤氣配送處並未給付，為大甲煤氣配送處所不爭執（見本院卷㈡四頁）。按合夥事物，於退夥時（合夥人經開除者，依民法第六百八十七條第三款之規定亦屬退夥之事由）尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十九條第三項定有明文。大甲煤氣配送處抗辯：白茂森既於八十八年十月十五日遭開除，其亦無權請求八十七年一月一日起至八十八年十月十四日為止之紅利云云，不足採取。次查，大甲煤氣配送處於八十七年之盈餘為四百三十五萬四千四百二十元，八十八年一月至九月為五百三十四萬二千六百零七元（即866881＋374308＋179748＋924172＋392269＋892928＋830496＋767268 = 0000000），八十八年十月為八十六萬七千一百二十三元，有八十七年至八十九年本期損益明細表在卷可證（見原審卷二０一頁），白茂森對此亦不爭執，以大甲煤氣配送處所屬之原始合夥出資共分四百四十四股，白茂森所占之股份為三十二股，白茂森自八十七年一月一日起至八十七年十月十四日止，得請求之紅利之金額為七十二萬七千一百零九元｛（0000000＋0000000＋867123×14/31）/444×32 = 727109，小數點以下四捨五入｝。如前所述，白茂森已因私自販賣之違約行為，應賠償大甲煤氣配送處二百萬元，大甲煤氣配送處僅請求其中之一百萬元，尚餘一百萬元，大甲煤氣配送處並以此剩餘之一百萬元，於白茂森所提反訴中主張抵銷，應予准許。白茂森此部分之請求，經大甲煤氣配送處主張抵銷後，已無餘額，自不得再為請求，應駁回其請求。

十、綜上所述，大甲煤氣配送處本訴請求白茂森給付一百萬元，及法定遲延利息，並追加確認兩造間之合夥關係不存在之訴，為有理由，逾此部分之請求為無理由，白茂森反訴請求，亦無理由。原審本訴部分為大甲煤氣配送處部分勝訴，部分敗訴之判決，並就勝訴為假執行及免假執行之宣告。反訴部分為白茂森敗訴之判決，經核無不合，兩造上訴均無理由，均應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，不另一一論列，併此敘明。

據上論結，本件兩造上訴均無理由，大甲煤氣配送處追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第六庭審判長法　官　吳火川~B2法　官　吳惠郁~B3法　官　饒鴻鵬

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ