臺灣高等法院 臺中分院九十年度重上字第五一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決 　　　九十年度重上字第五一號

上訴人

中華商業銀行股份有限公司

法定代理人

王又曾

法定代理人

?

被上訴人

丁 ○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十年二月十五日台灣

台中地方法院八十九年度重訴字第六七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人丁○與被上訴人丙○○、乙○○及甲○○間就座落台中縣沙鹿鎮○○○段○路厝小段三二五號土地所有權貳分之一所設定如原判決附表所示（以下同）抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人丙○○、乙○○及甲○○應將附表之抵押權登記塗銷。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

二、陳述及證據：除與第一審判決所載者相同，予以引用外，補稱：

㈠被上訴人主張有債權債務關係存在，應負舉証責任。被上訴人乙○○提出之證據，充其量僅能證明渠及其配偶倪金水曾匯款新台幣（以下同）五百萬二千三百元元予被上訴人丁○，尚不能證明有借貸關係，況與一千一百萬元之設定抵押金額相去甚遠；至被上訴人丙○○及甲○○就彼等與被上訴人丁○之金錢往來一節亦未能舉證，足見被上訴人乙○○、丙○○及甲○○對被上訴人丁○之抵押債權不存在。

㈡又被上訴人丙○○、乙○○及甲○○所提出之存摺交易明細表、郵局存摺、及台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第一二二八四號偽造文書案件偵查程序呈提之明細表、借據、歷史檔、互助會簿、質權單、取款條、存款憑條、存款資料等，暨被上訴人丁○所提出之本票、支票、借用證、切結書、台灣高雄地方法院民事執行處函，均無從證明被上訴人間有借款關係存在，被上訴人顯未盡舉證之責，原審判決竟認定被上訴人丙○○、乙○○及甲○○對於丁○分別有一千一百萬元、一千一百萬元及五百萬元之借款權存在，顯違舉証責任分配之法則。

㈢退步言之，縱被上訴人間之抵押權非虛偽設定，惟原審法院於民國（以下同）八十六年八月二十七日因上訴人聲請假扣押而查封系爭不動產，迄今仍未撤銷查封，被上訴人丙○○、甲○○及乙○○於八十七年五月二十日具狀聲明參與分配，依上述說明，本件最高抵押權所擔保之債權至遲於八十七年五月二十日即已確定，而當時被上訴人丙○○、甲○○及乙○○對被上訴人丁○並無抵押債權存在，則被上訴人丙○○、甲○○及乙○○對被上訴人丁○無抵押權所擔保之債權已確定不存在，上訴人自得訴請塗銷。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：如主文所示。

二、陳述及證據：除與第一審判決所載者相同，予以引用外，補稱：

㈠上訴人主張為被上訴人間無債權債務關係存在，且被上訴人間直至八十五年七月十五日上訴人實施假扣押，聲請拍賣抵押物後，方設定抵押權，可證明為虛偽設定云云，惟上訴人泛稱被上訴人間無債權債務關係存在，根本未為任何舉證，又於上訴人假扣押其他財產後，始設定系爭土地抵押權登記固屬事實，惟被上訴人乙○○等三人係因發現被上訴人丁○已遭銀行追償，為確保債權而要求就其他財產設定抵押權，乃事理之常有，尚不能因此認「當然」為虛偽設定，是本件上訴人未盡舉證之責甚明。

㈡又被上訴人在原審已提出證據證明確有二千七百萬元抵押債權存在，並經原審認定屬實，且被上訴人間均陳明本件借貸係陸續多次貸與款項，部分已還，未還部分至八十五年十二月二日結算而得，乃收回全部借據，改立一紙借據以辦理本件抵押權設定等語，互核相符，因係有借有還，是故所提明細表金額自應與最後結算之剩餘金額遂有差距。上訴人主張被上訴人於台灣高雄地檢署八十八年度偵字第一二二八四號偽造文書案僅提出明細表，未檢附任何證據，且其金額與借據所載不符，日期亦與借據所載八十五年十二月二日矛盾，顯係事後偽造云云，顯屬誤會。

丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第一二二八四號偽造文書案卷。

理由

一、本件上訴人主張：訴外人彭清良邀被上訴人丁○為連帶保證人，於民國（以下同）八十二年十一月三十日向伊抵押借款新台幣（以下同）一千二百萬元，因未遵期納息，上訴人乃於八十五年六月二十五日、同年十月七日向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，並於同年七月十五日向該院聲請對被上訴人丁○之財產為假扣押及聲請裁定拍賣抵押物，是被上訴人丁○於當時應已知悉所有之財產將遭伊查封拍賣，詎其竟於八十五年十二月二十四日與其餘被上訴人虛偽設定本件系爭抵押權，致伊於八十七年四月二十七日向原審法院聲請就系爭土地為強制執行時，因被上訴人丙○○、乙○○、甲○○分別主張對被上訴人丁○有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之債權，聲明參與分配，而在系爭土地三次拍賣均未拍定後，已無拍賣實益，僅能領取債權憑證。被上訴人間並無本件抵押權所擔保之債權存在，卻以虛偽設定抵押權之方式侵害上訴人債權，爰依侵權行為之規定，求為確認被上訴人丁○與被上訴人丙○○、歐碧風及甲○○間就坐落台中縣沙鹿鎮○○○段六路厝小段三二五號土地所有權貳分之一所設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在及將附表所示抵押權應予塗銷之判決。

二、被上訴人則以：被上訴人丁○與被上訴人丙○○、乙○○、甲○○間確有金額為一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之借貸關係，且本件抵押權並非虛偽設定等語，資為抗辯。

三、查訴外人彭清良於八十二年十一月三十日向上訴人抵押借款一千二百萬元，由被上訴人丁○為連帶保證人。嗣因未遵期納息，上訴人乃於八十五年六月二十五日、同年十月七日向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，於同年七月十五日向該院聲請對被上訴人丁○之財產為假扣押及聲請裁定拍賣抵押物，並於八十六年一月七日聲請拍賣上開抵押物，拍賣結果尚有七百零五萬三千四百一十八元未獲清償。嗣於八十六年八月二十七日，上訴人又對被上訴人丁○所有之系爭土地為假扣押，並於八十七年四月二十七日聲請就系爭土地為強制執行。因被上訴人丁○已於八十五年十二月二十四日提供系爭土地為被上訴人丙○○、乙○○、甲○○設定第一順位之最高限額二千七百萬元抵押權，被上訴人丙○○、乙○○、甲○○乃於八十七年五月二十日檢附借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件，具狀主張對被上訴人丁○分別有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之債權，聲明參與分配。惟系爭土地經三次拍賣均未能拍定，且拍賣最低價額已不足清償優先債權及強制執行費用，上訴人遂聲請發給債權憑證等情，為兩造不爭之事實，並有建築改良物登記簿、土地登記簿、擔保放款借據各一份、聲請支付命令狀、支付命令、支付命令確定證明書各二份、民事裁定一份、聲請假扣押狀、民事裁定、提存書各二份、聲請裁定拍賣抵押物狀、民事裁定各一份、聲請強制執行狀二份、臺灣高雄地方法院民事處通知、土地登記謄本、聲明參與分配狀、原審法院民事執行處通知各一份在卷可稽，並經原審法院依職權調取本院八十六年度全字第二六七四號、八十六年度執全字第一八二０號、八十七年度執字第七四０六號案卷可稽。

四、茲上訴人主張被上訴人間並無本件抵押權所擔保之債權存在云云，為被上訴人所否認。經查被上訴人丙○○、乙○○、甲○○對於被上訴人丁○分別有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元債權一節，業據被上訴人提出被上訴人乙○○在高雄市第五信用合作社存摺交易明細表四紙、鳳山市農會交易明細表六紙、鳳山市農會歷史檔案查詢資料一份、被上訴人乙○○之夫倪水金在高雄市第五信用合作社之存摺交易明細表三紙、被上訴人丁○歷史檔案查詢資料七紙、中國國際商業銀行支票簿封面一紙、被上訴人甲○○在高雄市第五信用合作社存款交易明細表、鳳山三支郵局郵政存簿存摺資料各一份、借據三紙、被上訴人丙○○之互助會簿資料一份、存款單提供擔保設定質權登記書、存款單質押借據、存款取款條、存款憑條、訴外人陳秋娟之存款資料七紙為證。上訴人雖謂：被上訴人乙○○提出之存摺交易明細表及歷史檔案查詢資料根本看不出被上訴人乙○○或其夫倪金水借錢給被告丁○云云。然查，將被上訴人乙○○在高雄市第五信用合作社帳號００八二─０一二─０一六五一０之存摺交易明細表、訴外人倪金水在同一合作社帳號００八二─０一二─０一八三二八之存摺交易明細表、被上訴人丁○在中國國際商業銀行帳號00000000000之歷史查詢資料所示之電匯資料相互比較結果，可以發現被上訴人乙○○曾於八十五年五月十六日、同年七月二十五日分別電匯一百八十九萬五千六百三十三元、六十六萬六千六百六十七元，訴外人倪金水則於八十二年五月二十四日、六月三十日、七月二十六日、八十五年六月十八日分別電匯八十四萬元、二十萬元、四十萬元、一百萬元，而被上訴人丁○之上開帳戶則於被上訴人乙○○、訴外人倪金水前述電匯之日期，均有如被上訴人乙○○、訴外人倪金水電匯金額之紀錄。基此，上開資料既顯示被上訴人乙○○、訴外人倪金水與被上訴人丁○間之電匯日期、金額均相符，而被上訴人乙○○與丁○間又無其他債權債務關係，當認被上訴人乙○○主張與被上訴人丁○有借貸關係存在一節，已足信為真實。上訴人復稱：被上訴人於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二八四號偽造文書案件提出之明細表，係被上訴人依上開匯款、提款資料製作拼湊，且該明細表上之金額、日期均與借據所載不符，顯係臨訟編造云云，惟查，被上訴人於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二八四號偽造文書案件提出之明細表內容，均有被上訴人提出之借款證據可資證明一節，業經原審法院核對卷附各項資料，審認無訛。且被上訴人丙○○、乙○○、甲○○對被上訴人丁○主張之債權額分別為一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元，數額非小，而被上訴人丙○○為大全餅店之負責人，被上訴人乙○○為資本額六萬元之統盛工程行負責人，被上訴人甲○○則為家庭主婦，有高雄市政府營利事業登記證一紙可證，衡情，要非被上訴人間確有如上開明細表所示之借貸往來，則以被上訴人丙○○、乙○○、甲○○之資力，似難臨訟拼湊出高達一千一百萬元或五百萬元之借貸紀錄，堪認上開明細表應非臨訟編造。再查，被上訴人丁○自七十八年間起即陸續向其餘被上訴人借貸款項，次數、金額甚繁，其間又有借有還，惟基於信賴、信用關係，均未提供任何擔保。嗣因上訴人查封被上訴人丁○在高雄之不動產，乃引起其餘被上訴人恐慌，並要求設定本件抵押權以為保障等情，業經被上訴人丁○於原審陳述明確（見原審九十年一月十一日言詞辯論筆錄），核與上訴人提出之實行抵押權資料亦屬相符，則被上訴人主張於八十五年十二月二日簽立本件抵押權設定契約書時，被上訴人丙○○、乙○○、甲○○乃同時與被上訴人丁○結算所有借款，並定本件最高限額抵押權之額度等節，既有借據三紙可稽，復與情理無違，應予採信。又借據之數額係經結算而來，則與原始借貸之明細資料略有出入，自屬當然。是被上訴人丁○既能提出所借資金之合理用途，被上訴人丙○○、乙○○、甲○○復能舉證證明借款之來源，則被上訴人丙○○、乙○○、甲○○對被告丁○確實各有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之債權一節，即堪認定。上訴人主張被上訴人間並無本件抵押權所擔保之債權存在云云，要非可採。

五、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任（司法院第二二六九號解釋參照）。查被上訴人丙○○、乙○○、甲○○對於被上訴人丁○確實有合計二千七百萬元之債權一節，詳如前述，則被上訴人丁○提供系爭土地為其餘被上訴人設定本件抵押權，已難認有何虛偽設定之情事，又在一般民間借貸，未必設定抵押權以供擔保，惟債權人於發現債務人已遭銀行追償，為保證債權而要求另行設定抵押權之情形，事所常有，是故被上訴人丁○於原審陳稱：初向其餘被上訴人借貸時，因其信用良好，且有未設定任何抵押權之系爭土地可供擔保，其餘被上訴人方陸續貸予各筆借款。嗣因上訴人查封其在高雄之不動產，引起其餘被上訴人之惶恐，始要求以系爭土地設定本件抵押權等語，亦與情理無違背。

六、次查，上訴人於實行抵押權拍賣抵押物後，尚有本金七百零五萬三千四百一十八元未受清償，而被上訴人丁○名下之不動產，除上開被拍賣之抵押物外，另有坐落高雄市○○鄉○○段四小段一一四三之一地號土地（地目建、面積六十七平方公尺，應有部分二分之一）及其上建物（建號二八四三號，門牌號碼：高雄市新興區○○○路四一巷五三號，應有部分二分之一）、坐落臺中縣沙鹿鎮○○○段北勢坑小段二五四地號土地（地目建、面積一九五０平方公尺，應有部分三十二分之一）及系爭土地等不動產，有上訴人提出之假扣押聲請狀二份在卷可參。依法上述不動產均得為被上訴人丁○債權人債權之總擔保，上訴人並無優先受償之地位，且上訴人縱對上開部分不動產實施保全或強制執行程序，他債權人並非不得要求債務人提供其他財產作為擔保。是故上訴人以被上訴人於八十五年七月十五日上訴人對被上訴人丁○之其他財產（即高雄市新興區○○○路四一巷五三號房屋持分二分之一及其土地持分）實施假扣押，且於同年十月七日向臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物（即高雄縣鳳山市○○街八七號房屋及土地持分）後，始於同年十二月二十四日設定本件抵押權，而推論本件抵押權係虛偽設定，自無可採，復參以上訴人前曾就被上訴人設定本件抵押權一事，提出詐欺、詐害債權、偽造文書等告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一二二八四號為不起訴處分在案，並經本院依職權調閱該案卷以核實，益證被上訴人並無虛偽設定本件抵押權之意思至明。

七、又上訴人復主張被上訴人丁○簽立之借據日期為八十五年十二月二日，而本件抵押權設定契約書約定之清償日期為八十六年二月二日，依常理不可能在這麼短的時間清償二千七百萬元，加以被上訴人丙○○、乙○○、甲○○也一直沒有去實行抵押權，可知被上訴人間之抵押權設定係屬虛偽云云，惟查被上訴人丁○於原審陳稱：本件抵押權約定之清償期較短，係因設定之目的主在使其餘被上訴人安心而已，且被上訴人丁○曾向其餘被上訴人表示系爭土地僅有持分二分之一，拍賣價金可能也無法清償渠等債權，若能私下出賣整筆土地，價錢會比較好，故其餘被上訴人才沒有實行抵押權等語，核與前述有關設定本件抵押權之緣由情節相符，而被上訴人丙○○、乙○○、甲○○為求系爭土地整筆出售賣得較好價格，而未即時實行抵押權一節，亦符常情，所辯應堪採信。至抵押權是否實行，要屬抵押權人之權利，尚難徒以抵押權人遲未實行抵押權，即遽認該抵押權之設定係屬虛偽。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年度台上字第二九號判例參照）。本件上訴人雖主張本件抵押權係被上訴人虛偽設定云云，惟上訴人既未能提出其他證據以實其說，自難單憑上訴人主觀臆測，率爾認定被上訴人就本件抵押權之設定係屬虛偽。從而上訴人求為確認被上訴人丁○與被上訴人丙○○、乙○○及甲○○間就系爭如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，及依侵權行為之規定，訴請被上訴人丙○○、乙○○、甲○○應將附表所示之抵押權塗銷，難謂有理。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　蔡王金全~B3法　官　陳成泉

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ~B~FO