臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上易字第二三一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度上易字第二三一號

上訴人

台中縣政府

法定代理人

丙○○

送達代收人

乙○○

被上訴人

大台中營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三日臺灣臺中地

方法院九十年度訴字第三五三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）、原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十四萬五千七百六十元及自民國（下同）九十一年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）、原審為上訴人敗訴判決，其理由無非以「系爭工程於施作期間確實遭逢九二一大地震之不可抗力因素，多處損壞，始停工併於日後辦理變更設計，而該變更設計部份因涉及本體工程毀損部份之打除、補強與重作亦須重新議定單價，而王滿貴建築師事務所業以函文回覆原告貴府辦理塗城國小活動中心改善工程因九二一地震造成損壞變更設計乙案，建議追加工期伍拾日曆天」等情，均為兩造所不爭執‧‧‧，故系爭工程因九二一大地震之不可抗力因素，導致須變更設計而有增加工期之可能等事實，自堪信為真正。」。惟經查：

㈠系爭工程於施作期間固有遭逢九二一地震之不可抗力因素而無法施工，然此一不可抗力因素，上訴人本未計入工期，此觀原證七所附函文「有關塗城國小活動中心改善工程，因九二一大地震停工乙案，本府同意貴公司自八十八年九月二十一日起停工不計工期，俟本工程確定可繼續施工後，本府再函請貴公司進場施作，請查照」自明，是核本件應審究者係關於系爭工程何時可繼續施工，被上訴人有無可歸責事由，不繼續施工之情事，對此，被上訴人於原審辯稱：其未於八十九年八月十五日前接到任何上訴人或監造設計人進場施工電話通知，且原證七之函文既已表明要以函文方式通知被上訴人進場施工，則上訴人主張之電話通知，並不符合雙方約定之方式，自應不生任何通知之效力，經查：

①證人王滿貴建築師於原審固證稱：「依照兩造契約第二十六條第一項約定均應以書面通知，至於我們有沒有用電話先行通知不記得了。」（原審九十一年一月十日準備程序筆錄）；然系爭工程契約第二十六條第一項前段雖約定：「本契約文件及其附件內所指之申請、報告、指示、通知、申請之同意、解釋、核准等其他類行為之意思表示，均須書面為之‧‧。」，然其後段亦有明確約定：「本工程施工期間，甲方監造單位於施工監督之口頭之表示，乙方同意於七日內以書面送請甲方監造單位確認。」。基此，上訴人所為進場施工之通知，本屬兩造契約第二十六條後段所謂：「本工程施工期間、甲方監造單位於施工監督之口頭表示」，蓋該前段之書面通知，本涉及兩造（亦即定作人與承攬人）有關工程變更、終止契約，驗收及接管等重大權義事項，而本件進場施工通知，本屬監造單位之口頭表示即可，從而，王滿貴建築師前揭所為「任何通知均應以書面為之」之證詞，自與系爭工程契約第二十六條第一項後段約定不符，而不足採，至王滿貴建築師雖證稱：其有無以電話通知已不記得：然上訴人原證八之函文其發文日期係八十九年八月二十九日，且其內函文係載「請貴公司於八十九年八月十五日（已電話通知）進場施工」，衡諸事理，該函文所載已於八十九年八月十五日電話通知乙事，斷無虛構之理！

②縱認上訴人於八十九年八月十五日委請王建築師所為電話通知進場施工方式，不生通知之效力；然依原證八之函文「至於本工程不涉變更部份，請貴公司於八十九年八月十五日（已電話通知）進場施工，請查照。」，依該函文之意旨，亦足認上訴人已於事後以書面通知被上訴人進場施工，從而，縱認被上訴人未於八十九年八月十五日接獲上訴人電話通知進場施工，然被上訴人於八十九年八月底亦應已接獲右揭原證八通知進場施工之函文，準此，被上訴人既已接獲書面通知進場施工施作不涉及變更工程部份，伊猶置之不理，期間所致工程延宕，自屬可歸責於被上訴人之事由，詎原審對此並未論列，自有判決不依理由之違法。

（二）、另被上訴人固不否認有接獲上訴人所寄發原證八之函文，然伊又辯稱：「其就前開函文所稱『就工程不涉及變更部份進場施工』，實有不解之處，才會於同年九月四日以大台中營字第卅號函載明：「‧‧‧今停工原因尚未消失，故鈞府所稱本工程不涉及變更部份，請貴公司於八十九年八月十五日（已電話通知）進場施工」確有疑問不解之處（且本公司並未接到電話通知），請鈞府惠予解答。等語‧‧‧」。惟經查：

㈠兩造工程合約第六條工程期限第五項第二款已約定：「承包商有下列情形之一者，得申請停工或展延工程完工期限，由主辦單位依程序簽請首長核准，惟乙方均需於事實發生之日起，七日內應填具申請書，檢附有關證明文件及延期工程預定進度表，於機關辦公時間向主辦機關總收發辦理掛號，逾越七日始掛號者，以掛號日視為事實發生日。」。從而，被上訴人即便認原證八所為之通知進場施工函文有所不解，且自認有系爭工程合約第六條第五項第二款各目所規定申請停工事由存在，被上訴人亦應依前揭約定提出申請停工，否則前揭約定豈非形同贅文。

㈡又系爭工程合約第二十四條爭議處理第一項亦明定：「本工程進行中，乙方（亦即承攬人）對本契約各項條款，以及附件中各項規定有疑義時，同意在執行前向甲方監造單位提請解釋‧‧‧。」，基此，被上訴人即便認其不知如何就未涉及變更工程部份施工，亦應向上訴人之監造人提請解釋，而非祇以乙紙函文即可辯稱其不進場施工有正當理由存在！

（三）、再者，上訴人既分別於八十九年八月二十五日、同年九月十五日通知被上訴人辦理變更設計項目之議價，被上訴人或以無圖面說明、時間過於倉促為由；或以追加工期，追加變更項目為由，拒絕依上訴人通知之期日到場議價，嗣經上訴人表明倘被上訴人再置之不理，將違反兩造合約且造成上訴人損失（原證十），被上訴人始依上訴人八十九年十月二日八九府營發字第二七一六三四號函文意旨，於同年十月九日完成系爭工程變更設計議價（原證十一），由是以觀，被上訴人二度藉詞延宕議價，致系爭工程變更設計議價拖至八十九年十月九日始完成議價，此期間不涉及變更設計之工程本可繼續施工，詎被上訴人仍置之不理，此一事由均非九二一地震不可抗力之事由而係可歸責被上訴人事由，準此，被上訴人自有可歸責逾期完工事由存在，然原審對此仍未於理由項下交待。對此，被上訴人於原審辯稱：其因無圖面說明，故無法辦理議價云云‧‧‧。」。惟經查：

①系爭工程就變更設計辦理議價部份，其性質仍屬政府採購法招標方式之其中一種，自仍有適用系爭契約附件「台中縣各機關工程採購投標須知及附件」之規定，合先敘明！

②依「台中縣各機關工程採購投標須知及附件」（原證十二）第三點、第四點規定：「主辦工程機關並應備具投標須知‧‧‧、工程圖說（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料規範、施工說明書、補充說明書）及其他規定文件等，陳列於數處，供投標廠商閱覽及備價領取。」、「主辦工程機關應允許廠商依下列方式，購取招標文件及圖說，但乙次最多以購取三份為限：⑴自行前往購取方式‧‧‧‧⑵通訊購取方式（原證十二）」；從而，就系爭工程變更設計圖說，於被上訴人辦理議價前，被上訴人本可「自行閱覽」、「自行前往購取」、「通訊購取」等擇一方式辦理，基此，上訴人於辦理議價前本無交付圖說予被上訴人之義務。

③上情亦經證人陳奕聰於原審證稱：「‧‧‧‧縣府本身並無主動交付設計圖面給被上訴人的義務，且於發包中心公開閱覽階段即可視為圖面之交付，我們是因為希望被上訴人公司儘快進場復工，且因被上訴人公司一直回覆未見變更設計圖，我認為本件應已進入議價程序，所以才請建築師事務所提供圖面。」（原審九十一年二月二十一日準備程序筆錄）堪明，從而，上訴人以函文方式請王建築師交付設計圖面，祗可視為便民方式，非謂上訴人有此義務，是被上訴人以此抗辯其未收受變更設計圖面，無從辦理議價乙節，洵屬無據！

（四）、綜據上述，上訴人於八十九年八月十五日已以電話通知被上訴人進場施工，被上訴人猶拒絕進場施工，直至八十九年十月十日始實際進場施工，從而，該期間（亦即八十九年八月十五日至八十九年十月九日止本應計入工期而不應扣除），則經核算系爭工程之起迄天數為五百二十二天（亦即八十八年九月八日起至九十年二月二十一日止），應扣除天數為三三Ｏ天（亦即八十八年九月二十一日起至八十九年八月十五日止），被上訴人實作天數為一九二天（即五二二天減去三三Ｏ天），顯已逾約定九十工作天數達一Ｏ二天（亦即一九二天減去九十天），而上訴人就此亦僅主張被上訴人逾期完工天數四八天，顯已扣除就變更設計工程部份所增加之工期，另就系爭變更設計部份，亦僅就系爭工程遭毀損部份所為之水泥粉光、油漆、柱結構補強、Ｕ型牆打除重作等工程重新議價，此有該新增單價議定書為據（上證一），準此，亦無被上訴人所主張須待變更設計完成始得一併施工之問題。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）、上訴駁回。

（二）、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）、本件兩造主要之爭點，在於上訴人主張八十九年八月十五日已電話通知被上訴人進場施工，被上訴人拒絕進場施工，直至同年十月十日始進場施工，是該期間（同年八月十五日至十月九日）應計入工期，不應扣除等語。被上訴人則以本件並未接到上訴人所稱進場施工之電話通知，且系爭工程之復工日期，應自辦理變更設計議價完成之翌日即同年十月十日起算，而同年八月十五日至十月九日仍屬停工期間，不應計入工期等情答辯。

（二）、針對上訴人前開主張，於法應屬無據：

㈠本件上訴人主張其已於八十九年八月十五日請系爭工程監造設計人王滿貴建築師以電話通知被上訴人進場施工，惟證人王滿貴建築師九十一年一月十日於原審審理時已證稱：「‧‧‧不論是停工或復工，依照兩造契約第二十六條第一項約定均應以書面通知，至於我們有沒有用電話先行通知不記得了。‧‧‧‧」等語，足見被上訴人確實未曾接到進場施工之電話通知，且電話通知之方式，除不符合雙方契約第二十六條第一項約定應以書面通知之方式，亦違背台中縣政府八十九年一月十三日八九府工土字第五一一六號函內所載明之「函請」方式，是上訴人之主張縱然真實，亦不生任何通知進場施工之效力。

㈡又上訴人雖主張其於八十九年八月二十九日以台中縣政府八九府工工字第二０八三一二號函通知上訴人載明：「‧‧‧至本工程不涉及變更部分，請貴公司於八十九年八月十五日（已電話通知）進場施工‧‧‧」等情，是被上訴人應就系爭工程不涉及變更部分進場施工，惟：

①系爭工程因遭逢九二一大地震，造成主體建築物多處嚴重損壞，部分樑柱出現裂紋，外牆及隔間牆嚴重龜裂走位，此有八十八年九月二十七日現場照片為證（證物一），是系爭工程須以辦理變更設計方式為修補重建，在變更設計議價未完成前，毀損部分如何打除、補強與重作、應施工項目為何及雙方就變更設計部分是否能完成議價等等，均尚未確定，是在變更設計尚未完成議價之前，並無所謂「不涉及變更設計部分確定可繼續施工」部分可言，變更設計議價此「停工原因」並未解除，故被上訴人對上訴人所稱「就工程不涉及變更部分進場施工」，確有不解之處，才會於八十九年九月四日接獲前開函件（證物二）後，即於同日以大台中營字第三十號函覆載明「‧‧‧今停工原因尚未消失，故鈞府所稱『本工程不涉及變更部分，請貴公司於八十九年八月十五日（已電話通知）進場施工』確有疑問不解之處（且本公司並未接到電話通知），請鈞府惠予解答。」等語，請求上訴人說明，可知上訴人所謂「本工程不涉及變更部分」確實不明確，並不符合前揭台中縣政府八十九年八月二十九日八九府工工字第二０八三一二號函中所載「俟系爭工程確定可繼續施工後」之條件，是該「不涉及變更部分進場施工」之通知並不生任何通知進場施工之效力。

②縱認前揭台中縣政府八九府工工字第二０八三一二號函之通知已生就「系爭工程不涉及變更部分」通知進場施工之效力，惟系爭工程不涉及變更部分之範圍僅佔全部工程之一小部分，則進場施工對系爭工程整體施工進度之影響可謂微乎其微，此觀變更設計部分議價結果金額為七十六萬四千元（證物三），為原工程合約總價（三百七十九萬元）之五分之一即明，是在系爭工程變更設計項目議價尚未完成前，即要求被告動員人工、機械就僅佔工程之一小部分之「不涉及變更部分」進場施工，不僅極不合理，且與營造業慣例不符，為證明系爭工程在議價完成前被上訴人確實存有無法就「不涉及變更部分」進場施工之情事，請鈞院傳訊時任現場工地主任之證人陳高足（住台中市西屯區華廈巷四四弄六九號二樓）到庭說明。

③若鈞院仍認被上訴人應於接獲上訴人前開函件通知後（八十九年九月四日）就『系爭工程不涉及變更部分』應即進場施工，則上訴人既主張系爭工程分有「不涉及變更部分」及「涉及變更部分」，即應證明被上訴人如於同年月五日至同年十月九日止就「不涉及變更部分」進場施工，影響系爭工程整體施工進度為若干，因此節省之工期為幾天。

（三）、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文，若鈞院仍認上訴人有懲罰性違約金請求權，請斟酌上訴人主張之違約金高達原工程合約總價之七分之一，且被上訴人因上訴人拖延拒辦系爭工程之結算，致被上訴人必須訴諸法律途徑請求工程款，造成被上訴人莫大損害，上訴人主張之違約金顯然過高，應予酌減。

（四）、綜上所述，系爭工程因遭逢九二一大地震，多處嚴重損壞，始停工併於日後辦理變更設計，而本件變更設計部分因涉及本體工程毀損部分之打除、補強與重作，依營造業之營造慣例，應於辦理變更設計計價完成後，始由被上訴人就變更設計完成後之整體工程一起施工，絕無可能要求被上訴人在變更設計工程尚未完成議價之前，就動員人工及機械進場施工，是被上訴人於議價完成（即停工原因解除）之翌日（八十九年十月十日）進場施工，完全符合營造業慣例及雙方約定，而系爭工程因九二一大地震而變更設計，工程項目與數量均有增加，監造設計人王滿貴建築師才會以其建築專業表示有追加工期五十日曆天之必要，是系爭工程於八十九年十月十日復工，於九十年二月十一日實際完工，逾期計四十八個日曆天，前開逾期部分為不可抗力因素所致，自屬不可歸責於被上訴人之事由，上訴人據以主張懲罰性違約金請求權自無理由。

理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人前於八十八年八月三十日承攬系爭「塗城國小活動中心改善工程」，嗣被上訴人於九十年二月十一日申報完工，經上訴人辦理初驗、複驗並請監造該工程之建築師審查後，上訴人查核認有因逾期完工而應依約扣款之情事，蓋兩造系爭工程合約約定系爭工程限於九十日曆天內完成，被上訴人固於八十八年九月八日開工，惟適逢「九二一地震」經上訴人核准停工，其後被上訴人於八十九年十月十日復工，並於九十年二月十一日完工，是被上訴人已逾期完工達四十八天，故依約被上訴人自應給付上訴人五十四萬五千七百六十元之違約金，另依約被上訴人尚應給付上訴人四萬六千七百五十三元之保固金，而系爭違約金及保固金均應由上訴人應給付被上訴人之總工程價款中扣除。詎被上訴人以共計六百五十萬四千三百三十七元總工程價款，逕自聲請原審法院核發支付命令，因上訴人未及時聲明異議而告確定在案。被上訴人乃依該執行名義聲請原審法院命令禁止上訴人在上開工程款數額之範圍內收取第三人台灣銀行豐原分行之債權或為其他處分。嗣上訴人業以存證信函，就系爭違約金及保固金共計五十九萬二千五百一十三元之債權，與被上訴人對上訴人之該工程款債權，行使抵銷權之意思表示。詎被上訴人猶於九十一年四月十日依原審法院之收取命令向第三人收取包括系爭違約金及保固金金額在內之存款，是被上訴人受領此部分金額顯無法律上原因，上訴人自得依不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭違約金及保固金，及自受領之翌日即九十一年四月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、被上訴人對於系爭保固金之部分並無爭執，對於系爭違約金之部分則以：㈠上訴人於王滿貴建築師建議追加工期後並未對被上訴人表示任何不同或反對意見，嗣與被上訴人就系爭工程變更設計新增項目部分完成議價，而議價時亦未對系爭工程追加工期五十日曆天表示異議，兩造顯然已就系爭工程追加工期五十日曆天有默示之合意，故被上訴人尚在限期內完工，無違約之可言；㈡上訴人並未於八十九年八月底之前依約函告被上訴人進場復工，而系爭工程因遭逢九二一大地震，多處嚴重損壞，始停工併於日後辦理變更設計，而變更設計部分因涉及本體工程毀損部分之打除、補強與重作，應於辦理變更設計計價完成後，就變更設計完成之整體工程一起施工，絕無逕行動員人工及機械進場施工之可能，是被上訴人於議價完成之翌日即九十年十月十日進場施工，符合雙方之約定，並無延誤復工之問題；㈢被上訴人於第一、二次變更設計議價時，確實未收到變更設計圖說，況且變更設計圖說放置於上訴人之發包中心，僅屬上訴人之內部規定被上訴人並不知悉，上訴人之發包中心是否確有將變更設計圖公開閱覽或提供購買，應由上訴人舉證證明之；㈣本件依民法第五百零四條規定，上訴人已無請求權可得主張㈣縱認被上訴人逾期完工，應支付違約金，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，若鈞院仍認上訴人有懲罰性違約金請求權，違約金亦顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯。（原審判命被上訴人給付四萬六千七百五十三元及法定遲延利息，駁回上訴人其餘部分之請求及假執行之聲請，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分已經確定。）

三、兩造所不爭執之部分：

㈠兩造於八十八年八月三十日簽訂系爭工程合約，系爭工程自八十八年九月八日開工，同年九月二十一日起因九二一大地震停工，八十九年十月九日兩造就系爭工程變更設計新增項目進行議價，被上訴人並於八十九年十月十日實際進場復工，被上訴人嗣於九十一年二月十一日實際完工。

㈡上訴人委任之王滿貴建築師於八十九年九月二十六日已建議上訴人系爭工程完工日期應追加工期五十日曆天。

㈢被上訴人就系爭工程之結算總價金額六百五十萬四千三百三十七元之工程債權，取得確定判決效力之支付命令；上訴人嗣以存證信函，就系爭違約金五十四萬五千七百六十元及保固金四萬六千七百五十三元，共計五十九萬二千五百一十三元之債權，與被上訴人對上訴人之該工程債權，行使抵銷權之意思表示；被上訴人於九十一年四月十日依前揭原審法院核發收取命令向第三人收取包括系爭違約金及保固金金額在內之存款。

㈣兩造對雙方所提出之書證之形式上及實質上真正均無爭執。

四、系爭違約金部分之爭點：

㈠系爭工程變更設計議價時，兩造就追加工期五十日曆天之部分有無意思合致：

⒈經查，上訴人於八十九年九月二十二日之函文之說明中載有：「四、本府（即上訴人）於八十九年（該函文誤繕為八十八年，業經證人即該案之承辦人員陳奕聰於九十一年二月二十一日到庭證述屬實）九月十五日再次辦理變更設計新增項目議價，貴公司... 卻以八十九年九月十五日（八九）大台中營字第０三一號函表示下列疑義：㈠本案追加工程是否追加工期乙節，本府將函請設計監造單位王滿貴建築師事務所，提供意見後，本府再函覆貴公司。」以及「六、副本抄送設計監造單位王滿貴建築師事務所，請貴所... 於文到起七日內，將本案追加工程是否追加工期，簽註意見，報府參辦。」，而該份函文正本檢送被上訴人，副本檢送王滿貴建築師事務所；而王滿貴建築師事務所則於八十九年九月二十六日以函文回覆上訴人，其函文內容為「貴府辦理『塗城國小活動中心改善工程』因九二一地震造成損壞變更設計乙案，建議追加工期伍拾日曆天」，綜上函文之文義以觀，王滿貴建築師事務所「建議追加工期伍拾日曆天」僅為建議及參考，就系爭工程是否追加工期仍須經兩造意思合致後，方得變更原契約之約定而追加工期。

⒉次查，依系爭工程合約第十三條第四項約定：「契約變更，非經機關（即上訴人）獲廠商（即被上訴人）雙方之合意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章，無效。」，兩造就工程期限既已於上述工程合約書第六條第一項約定：「雙方簽定合約後十日內開工並限期於九十日曆天內完成。」，故關於是否追加工期伍拾日曆天要屬契約之變更無疑，依前述約定，尚須上訴人及被上訴人雙方之合意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章後，原契約始發生變更及追加工期之效力。惟查，兩造於八十九年十月九日就變更設計新增項目議價時，僅就變更設計及新增項目之標價及決標結果作成議價紀錄及採購標單，並由兩造蓋章於其上，然該議價紀錄尚無有關是否追加工期之任何紀錄。

⒊承前所述，被上訴人抗辯上訴人就追加工期五十日曆天已有默示之同意乙事，屬上訴人主張對被上訴人有系爭違約金請求權存在之權利障礙事由，既為上訴人所否認，被上訴人就上訴人有默示同意等情自應負舉證責任，被上訴人雖以上訴人於王滿貴建築師建議追加工期後並未對被上訴人表示任何不同或反對意見，嗣於八十九年十月九日即與被上訴人就系爭工程變更設計新增項目部分完成議價，而議價時亦未對系爭工程追加工期五十日曆天表示異議，故認兩造顯然已就系爭工程追加工期五十日曆天有默示之合意等語置辯，惟探求當事人立約時之真意，必須以當時之事實及其他一切證據資料為判斷標準，而衡諸前述函文內容、議價紀錄以及兩造約定契約變更須以書面為之等情以觀，尚無得證明上訴人就追加工期乙事有何默示之同意可言，被上訴人徒以上訴人未就追加工期乙事表示異議，即逕認上訴人必有默示之同意，卻未舉證以實其說，自難信其所辯為真實。故兩造就追加工期五十日曆天之部分並無意思合致，依系爭工程合約之約定，仍以九十日曆天為系爭工程之期限。

㈡本件是否因可歸責於被上訴人之事由致未能按合約規定之期限內完工：

⒈依兩造合約第二十條既係約定：「逾期責任：因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由未能按第六條規定期限內完工，每逾一天須按本合約第四條工程總價（按為原工程總價款即三百七十九萬元）千分之三計算懲罰性違約金，甲方（即上訴人）並得逕自乙方未領之工程款中扣除。」，故即便被上訴人已逾期完工，但仍須逾期完工之原因係「可歸責」於被上訴人，上訴人方得主張對被上訴人有懲罰性違約金之請求權而逕自被上訴人之工程款中扣除之。

⒉系爭工程並未追加工期五十日曆天業如前述，故系爭工程自八十八年九月八日開工，同年九月二十一日起因九二一大地震停工，八十九年十月九日兩造就系爭工程變更設計新增項目進行議價，被上訴人並於八十九年十月十日實際進場復工，被上訴人嗣於九十年二月十一日實際完工等情亦為兩造所不爭執，則經核算系爭工程之起迄天數為五百二十二天（八十八年九月八日起至九十年二月十一日止），應扣除天數為三百八十四天（即八十八年九月二十一日起至八十九年十月九日止），被上訴人實作天數為一百三十八天（即五百二十二天減去三百八十四天），顯已逾約定工作天數達四十八個日曆天（即一百三十八天減去九十天），被上訴人雖以本件並未接到上訴人所稱進場施工之電話通知，且系爭工程之復工日期，應自辦理變更設計議價完成之翌日即八十九年十月十日起算，而八十九年八月十五日至同年十月九日仍屬停工期間，不應計入工期等情抗辯，惟查：依據上開說明，八十九年八月十五日至同年十月九日上訴人已予以扣除不計入工期，被上訴人再為爭執，認無逾期，並無足取。是被上訴人未按兩造約定期限內完工且有可歸責於被上訴人甚明。

五、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，」民法第二百五十二條定有明文，查本件工程合約總價為三百七十九萬元，若依兩造合約第二十條約定，每逾一天需按合約工程總價千分之三計算懲罰性違約金共五十四萬五千七百六十元，則該違約金高達原工程合約總價之七分之一，且系爭工程於施作期間，確實遭逢九二一大地震之不可抗力因素，多處損壞，停工並辦理變更設計，而王滿貴建築師並建議追加工期五十日曆天，雖上訴人並未同意追加工期，然亦足見雖被上訴人延誤工期四十八天，如仍需支付合約工程總價千分之三計算之懲罰性違約金，依一般之社會事實觀之，對被上訴人顯然不公平，故本院認為上訴人主張之違約金顯然過高，應予酌減為按合約工程總價千分之一計算懲罰性違約金較為適當。是被上訴人應給付上訴人十八萬一千九百二十元之違約金（計算公式為：0000000 ×0‧001×48＝181920）。

六、從而，上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付十八萬一千九百二十元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即九十一年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求，即不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　陳成泉~B3法　官　曾謀貴

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