臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上易字第二七號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度上易字第二七號

上訴人

甲○○

被上訴人

富邑營造有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求解除承攬契約回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十

九日臺灣南投地方法院九十年度訴字第三七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左

：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、上訴人原請求被上訴人給付新台幣（下同）五十三萬八千五百元，及加計自民國（以下同）九十年六月十二日起至清償日之法定遲延利息，嗣減縮聲明請求被上訴人給付十一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年七月十八日起加計法定遲延利息，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，不需對造同意，自應准許之，合先敘明。

三、上訴人主張：兩造於九十年三月八日就坐落南投縣埔里鎮○○○段第九○五─二

七、九○五─二八地號土地上之店舖住宅新建工程，訂立工程契約（以下稱系爭工程契約），約定由被上訴人承攬建造三樓房屋工程（以下稱系爭房屋工程），約定於九十年十月一日交屋，且被上訴人未於同年七月底取得系爭房屋之使用執照，須賠償上訴人違約金十萬元。系爭房屋工程完成至一樓之基礎樓板工程，發現被上訴人施作有一樓背面中間柱子柱位底部位移之情形，且有十二支鋼筋彎折，及基礎結構之柱子箍筋間距過大，箍筋無法依原施作規定作一百三十五度彎鉤，致箍筋握裹力嚴重不足，未按標準圖說施工等重大瑕疵，嚴重影響結構安全，經上訴人通知改善而未能改善，系爭房屋工程無法按原圖說施作完成，必須拆除重建，本於系爭工程契約及民法第四百九十四條、第四百九十五條第二項規定，解除承攬契約，請求賠償無法如期交屋而支出之租金十萬元及瑕疵修補費一萬元。如不能解除系爭工程契約，並依民法第五百十一條規定，於九十年九月二十八日以準備書狀送達被上訴人為終止系爭工程合約，被上訴人應賠償上訴人未依約於九十年七月底取得系爭房屋使用執照之違約金十萬元，及修補瑕疵所需費用一萬元之損害等情。求為命：被上訴人給付上訴人十一萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息之判決（上訴人原請求被上訴人應給付五十三萬八千五百元，並加計自九十年六月十二日起之法定遲延利息，嗣減縮聲明如前述）。

四、被上訴人則以：被上訴人按圖施工之處，而鋼筋彎折符合建築法規要求，經建築師要求修正後，繼續施工，並不影響系爭房屋結構安全；上訴人要求須與鄰房之深度一樣，而重新開挖深達一百八十五公分，因鋼筋料係事先製作，再運到現場組裝，現場施作較深以後，將原有箍筋平均分攤，並加四支五號鋼筋作腰筋補強，每次灌漿經上訴人與建築師事務所人員勘驗同意後，再施工灌漿，被上訴人並無偷工減料之情事。關於左邊基柱位移部分，環形箍筋剪斷，不影響箍筋之裹握強度，系爭房屋工程並無不能興建或必須拆除重建之情事，上訴人解除承攬契約，於法不合等語，資為抗辯。

五、上訴人主張兩造訂立系爭工程契約，由被上訴人承攬系爭房屋工程，僅完成基礎工程及一樓模板工程，且一樓背面中間柱子底部有位移，十二支鋼筋彎折，基礎結構柱子箍筋間距過大等瑕疵，為被上訴人所不爭執（見原審卷八八、九七頁），且有工程契約、蔡和憲建築師事務所函、照片在卷可憑（見原審卷十至二二頁）。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第五百十一條定有明文。本件系爭房屋工程尚未完成，上訴人依民法第五百十一規定，於九十年九月二十八日準備書狀、九十年十一月二十日補提辯論意旨狀表示以訴狀為終止系爭工程契約之意思表示（見原審卷八五頁、本院卷二九至三四頁），被上訴人於九十一年六月十五日收受該書狀，則上訴人主張已終止系爭工程契約，即屬有據。

六、民法第二百六十條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第二百六十三條規定，得準用之。據此規定，債權人終止契約時，得併行請求損害賠償者，雖不包括因契約終止後所生之新賠償請求權在內，惟因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因終止而失其存在，自仍得為請求。查，系爭承攬工程施作有一樓柱鋼筋位移之瑕疵，須另行補強始能繼續建造，而該瑕疵之補強費用須約一萬元等情，有蔡和憲建築師事務所九十年五月二十八日函附卷可憑（見原審卷十八頁）。並據證人即負責監造之建築師蔡和憲分別於原審及本院審理時證述明確（見原審卷一О五頁、本院卷一二三、一二四頁）。足認本件被上訴人對於系爭承攬工程之施作瑕疵已造成上訴人須另行支出一萬元進行補強之損害。又依兩造於系爭工程契約書第三條附註完工期限以備忘錄所載，系爭承攬工程約定交屋期限為九十年十月一日，並在付款辦法第七點後記載被上訴人如未於期限內（即九十年七月底）取得系爭房屋之使用執照，須賠償上訴人違約金十萬元等語（見原審卷十一頁）。而在契約終止前所已發生之違約罰性質之違約金請求權，不因契約終止而失其存在。依系爭工程合約於九十年七月底未取得使用執照，被上訴人應賠償違約金十萬元，以系爭房屋三樓工程，約定於九十年十月一日交屋，惟目前僅完成一樓樓板工程，約全部工程百分之二十，此據證人陳惠邦證述明確（見本院卷六二頁），造成上訴人之損害鉅大，其約定違約金十萬元，尚屬適當。從而，上訴人主張已終止系爭工程契約，並請求契約終止前之損害，瑕疵修補費一萬元及違約金十萬元，並自訴狀繕本送達翌日即九十年七月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

七、上訴人請求被上訴人給付前開金額部分，係以單一之聲明，除主張終止契約請求違約金及損害賠償外，另主張基於系爭房屋工程之施作有可歸責於被上訴人之重大瑕疵，而依系爭承攬契約第十條及民法第四百九十四條、第四百九十五條第二項之規定解除契約，並請求違約金及損害賠償。核該二訴訟標的，依被上訴人陳明係選擇合併（見本院卷八八頁），屬學說上所謂客觀選擇合併之訴。本院認其中之一請求即終止契約有理由而為上訴人勝訴判決，自無庸就其餘之請求裁判。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，核與本件判決之結果不生影響，爰不逐一予以論述，併此敘明。

據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第六庭審判長法　官　吳火川~B2法　官　吳惠郁~B3法　官　饒鴻鵬

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