臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上字第二○一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十一年度上字第二○一號

上訴人

九鼎營造有限公司

法定代理人

己○○

送達代收人

戊○○

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十五日臺灣苗

栗地方法院九十年度訴字第四○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月廿一日

辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十八年九月六日與伊訂立儒林園工程承攬契約，由伊承攬上訴人於苗栗縣竹南鎮○○○段第四○五、四○五之九至四○五之二七號土地上施作之土木工程，面積為八百十七坪，每坪以新台幣（下同）八千二百元計，總工程款六百六十九萬九千四百元，伊已依約於八十九年四月二十三日前完工，惟被告尚積欠工程款二百零六萬九千七百五十元未付。又伊於八十七年間承攬被告之學子園工程及竹南大利多工程，學子園工程總工程款為七百二十萬八千元，大利多工程總工程款為二百五十四萬二千八百元，均已完工，依合約書約定，總工程款之百分之十於保固期滿一次付清，然上訴人於期滿後拒不給付前開一成之保留款共計九十七萬五千零八十元。總計積欠被上訴人工程款二百八十八萬零八百三十元。爰依承攬法律關係請求上訴人給付二百八十八萬零八百三十元及法定遲延利息。

二、上訴人對被上訴人就大利多工程保固款部分尚有保固款二十五萬四千二百八十元債權不爭執，惟以下列各節置辯：

（一）儒林園剩餘工程款部分：被上訴人末依工程合約第九條規定，於八十九年三月六日前完成，工程未完成驗收，其中兩造合約第七條第一項Ａ、Ｅ、Ｈ、Ｉ、Ｊ各款僅完成部分工程，應減少部分報酬計十二萬四千二百五十元，同條項Ｋ配合交屋完成部分，被上訴人未施作，另同條第三項第五款保固款部分，被上訴人亦未履約，上訴人自無需給付各該項之工程款。依合約第七條付款辦法第三項第一款及第二十條第三項工程驗收之約定，工程如完工時，上訴人應交付被上訴人工程竣工圖及驗收證明書，但被上訴人並未提出上開驗收核准之證明文件。至八十九年四月二十二日申領核發使用執照時僅係主体結構完成並拆除鷹架而已，事實上被上訴人之實際負責人甲○○於八十九年五月二十七日上午起即棄工地不理，不為進場施作，上訴人屢為要求，被上訴人仍無施作意願，甲○○甚至揚言絕無進場工作，顯然被上訴人已明示拒絕履行合約，經上訴人之代理人於八十九年五月二十九日當面告知本工程至此為止，顯已解除契約。另被上訴人未經上訴人同意將外牆磁磚及地磚施作轉包於訴外人吳來伸、王進華，違反工程合約第二十五條之（一）約定，上訴人亦得隨時解除契約。又被上訴人至八十九年七月二十六日始陸續點交房屋，違約超時完工超過一百四十一天，依工程合約第九條第四款規定，被上訴人應受罰款四百二十三萬元。再者，被上訴人每日進場施工人數應有十五人，依工程日報表紀錄核算，少於一一三九人次之施工人數，依工程合約第九條第三項約定，應罰五百六十九萬五千元。另依工程合約書第七條第二項第二款約定，如逾各樓層砌磚天數，每逾一日罰一萬元，依工程日報表計，被上訴人砌磚一至三樓共遲十一天，應罰十一萬元。末查，被上訴人於未完成二、三樓層磁磚前，於八十九年五月五日請領三十一萬五千元，無法律上原因而受利益，亦應返還。

（二）學子園工程保固款部分：保留款為工程總價七百二十萬零八千元之百分之十即七十二萬零八百元，然因被上訴人未能施作砌百碎磚部分，兩造協議以「專業轉包」為名扣除圍牆部分工資十七萬元。且本件建物於保固期間，發生頂樓洩水坡度施工不良致無法排水及外牆滲水等瑕疵，被上訴人兩次修補無效，經伊通知要求重做頂樓洩水坡度，被上訴人即拒絕進場施作，致伊另行僱工修理，修理費用為十一萬二千五百零三元，亦應於保留款中扣除（此十一萬二千五百零三元部分已經原審判決認上訴人抵銷抗辯有理由確定），則被上訴人得請求之保留款為五十九萬一千二百九十七元亦與儒林園工程中被上訴人應負之賠償金額相抵銷。

（三）大利多工程部分：被上訴人對大利多工程保固款二十五萬四千二百八十元之請求權，與被上訴人之罰款債務應相互抵銷。

三、本件經原審為被上訴人一部勝訴判決，判令上訴人應給付被上訴人二百七十六萬八千三百二十七元及利息，駁回其餘之訴。並就被上訴人勝訴部分，依兩造之聲請，為假執行及免假執行之宣告。被上訴人敗訴部分，因未聲明不服，已告確定，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。並補稱：㈠儒林園工程部分，業於八十九年四月二十三日經苗栗縣政府審核完工通過，並載明於使用執照上，則八十九年四月二十三日前，該工程自已完工，伊雖未能提出工程竣工圖與驗收證明書，然此係因上訴人惡意拒絕交付所致，上訴人既已將完工後之房屋交付承購戶，且從未通知伊修繕補正，自應視同已驗收通過，而丙○○、范勤英、莊鴛嬌三人所施作之項目，亦非兩造約定之工程範圍，另甲○○並非伊之實際負責人或代理人，其於八十九年五月間與上訴人發生何種糾紛，與伊無關，伊亦未收到上訴人任何催告施工或解除契約之意思表示，又本件工程雖末能於約定期限內完工，但此乃上訴人主體工程延誤之故，非係可歸責於被上訴人之事由所致，伊否認上訴人對伊有罰款及應扣款共一千零四十四萬元之債權存在；現上訴人尚積欠之工程款為一百九十萬五千七百五十元。㈡學子園工程部分，兩造間之契約並無關於「專業轉包」工程款應予扣除之約定，上訴人主張應扣除十七萬元「專業轉包」之工程款，為無理由；㈢大利多工程部分，上訴人自承對伊有保固款二十五萬四千二百八十元未付，即應履行付款義務等語。本院茲就被上訴人所請求儒林園工程、學子園工程、大利多工程各項工程分別論述如下：

四、就儒林園部分：

（一）查被上訴人起訴主張與上訴人於八十八年九月六日訂有儒林園工程承攬合約，由伊施作上訴人所有坐落苗栗縣竹南鎮○○○段第四○五、四○五之九至四○五之二七號土地上之土木工程，每坪計價八千二百元，面積為八十百十七坪，總工程款為六百六十九萬九千四百元，已給付四百七十九萬三千六百五十元，上訴人尚有一百九十萬五千七百五十元未給付等情（見本院卷第一宗第一百零六頁、第二宗第八頁），復有工程承攬合約書附卷足稽，自堪信被上訴人前開主張為真正。雖上訴人辯稱：庚○○已於八十九年五月二十九日向甲○○表示拒絕其施工，顯已有解除契約之意思表示，另被上訴人末經上訴人同意將外牆磁磚及地磚施作轉包於訴外人吳來伸、王進華，違反工程合約第二十五條約定，上訴人亦得隨時解除契約云云。惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就其抗辯之事實負舉証責任。上訴人雖舉証人庚○○、乙○○為証，庚○○固証稱：伊於八十九年五月二十九日向代理被上訴人之甲○○表示拒絕其施工。証人乙○○証稱甲○○代表被上訴人等情。惟為証人甲○○所否認，証稱：伊不能代表被上訴人，庚○○曾問過伊關於儒林園工程，伊要他直接去找被上訴人談，伊僅受託代為請款而已，伊係做臨時工等語。（見本院卷第一宗第一一九頁、一二○頁），証人庚○○復証稱：是甲○○說其能全權代理被上訴人，領款均由甲○○出面請領等語。惟此並不能認被上訴人有向上訴人表達其有授權甲○○，或知悉甲○○曾表示為其代理人。証人乙○○則証稱：伊老闆告訴伊，營做部分是甲○○統包。（見本院卷第一宗第一二三頁）是其証稱甲○○得代理被上訴人亦顯出於上訴人法定代理人之告知。從而，自不能認被上訴人確有向上訴人表達授權予甲○○或知悉甲○○確有為全權代理之行為，而不為反對之意思表示。至上訴人所提出請款單及資金往來明細表（見原審卷第一二六頁、本院卷第二宗第六十八至七十頁），均係由訴外人張秋旺代為領取系爭工程款之支票，然支票是否事後由甲○○之妻帳戶內提示，因支票係無因証券，自不能據此而認甲○○係被上訴人之代理人。另兩造合約第二十五條固約定，承攬人未經定作人許可，私將本工程之全部或一部轉包或讓包與他人承辦時，定作人得解除契約，並請求損害賠償。上訴人雖謂，由証人吳來伸、王進華証言可知，被上訴人有將外牆磁磚及地磚轉包，伊亦得隨時解除契約云云（見本院卷第一宗第二十八頁），但上訴人並未表明係何時為解除契約之意思表示，究係於被上訴人主張完工之八十九年四月二十三日前或後，況証人吳來伸亦証稱，伊作系爭工程外牆磁磚（見原審卷第一百四十二頁），証人王進華則証稱：伊施作系爭工程地磚工程自八十九年三日至四月十八、十九日左右等語（見原審卷第一百四十四頁），但此謹能認証人有施工之事實，而不能直認渠等與被上訴人係承攬關係，亦不能認上訴人依兩造就系爭儒林園工程合約第二十五條約定得解除合約。

（二）南造就系爭儒林園工程合約第七條約定付款辦法（一）為依Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ各期，分別於Ａ壹樓頂板灌漿完成、Ｂ二樓頂板濯漿完成、Ｃ三樓頂板灌漿完成、Ｄ頂樓頂板灌漿完成、Ｅ外部粗底、粉光、磁磚完成、Ｆ全部頂板粉光完成、Ｇ隔間及粗底、Ｈ粉光，Ｉ全部內部地磚、壁磚、Ｊ全部水溝工程及道路面灌漿、Ｋ配合交屋完成各依序領取百分之八、百分之四、百分之四、百分之二、百分之二十二、百分之五、百分之十、百分之十五、百分之十五、百分之五、百分之十等一定比率之工程款，有兩造所不爭執之工程合約書附卷足稽。是被上訴人報酬請求自必待完成各該部分之工程時，始得按完成工程部分請求。被上訴人主張已有工程款請求權，除上訴人自認確已完工部分外，自應被上訴人就其已完成部分負舉証責任。本件被上訴人於原審固自認就兩造合約第七條付款辦法Ｉ項以前均已完工（見原審卷第三十三頁），復於本院審理中改稱：就合約書第七條付款辦法Ａ、Ｅ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分應減少報酬，其中道路未施作灌漿部分支出一萬五千元，其他未依約完成部分十萬九千二百五十元，合計十二萬四千二百五十元；就Ｋ款配合交屋完成及保固款部分均無請求權等語（見本院卷第二宗第一百四十六頁、九十三年七月一日呈報狀）。並舉証人庚○○、乙○○及提出照片、進貨單據、雇工明細表等為証。被上訴人就此十二萬四千二百五十元部分亦已同意扣減（見九十三年七月八日答辯三狀及辯論意旨二狀），自應認上訴人此部分抗辯為有理由。又被上訴人辯稱：依契約，伊固有「配合交屋」之義務，然上訴人從未告知伊交屋之時間，致被上訴人無法會同上訴人進行交屋，此非可歸責於被上訴人之事由云云。惟工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期間內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第五百零七條定有明文。是本件被上訴人此項配合交屋之條件既未完成，自不得請求此項工作完成時，應給付之工程款，縱上訴人未向承攬工程之被上訴人指示、要求其會同配合交屋，但被上訴人僅得依前開法條向上訴人催告或主張解除契約、請求損害賠償，並不能因而逕認其已取得報酬請求權。另依兩造合約第七條第三項第四款約定，每次應交付之金額係以實際完成數量計價百分之九十完成款給付，尾款於保固期滿後一次付清，即預留百分之十，作為工程交屋後之保固款。從而就「配合交屋」款部分其原應給付金額即總工程款百分之十，其中百分之九十部分，即六十二萬九千四百六十元（其計算式為0000000×10%×90%)部分，被上訴人尚無請求權發生。再查，依兩造合約第七條第三項、第二十條第四項約定，尾款即應給付金額百分之十依約應於一年之保固期滿一次給付，保固期間之計算則自驗收合格之日起計一年。而本件上訴人主張因被上訴人未履約，尚無尾款請求權等語。被上訴人對未經驗收合格一節亦不爭執，惟辯稱：因上訴人拒未驗收，自以系爭房屋交付與承購戶之日視同驗收完成之日，而系爭房屋均於八十九年七月間交屋於承購戶，則被上訴人之保固期間早已屆滿，且保固期間內上訴人亦從未告知被上訴人有任何保固瑕疵發生，被上訴人自己履行保固責任云云。然查，保固期間之計算係自工程竣工，經上訴人驗收合格時起算一年，本件工程尚未經上訴人驗收一節，為兩造所不爭，自無從起算保固期間，被上訴人亦不得請求給付尾款。雖被上訴人以前揭情詞置辯，惟其僅得依民法第五百零七條規定行使權利，而不得遽謂其就未經驗收合格之工程得請求尾款，被上訴人前開所辯，尚非足取。綜上所述，上訴人另辯稱：被上訴人就⑴兩造合約第七條第一項款Ａ、Ｅ、Ｈ、Ｉ、Ｊ各款部分僅完成部分工程，應減少報酬十二萬四千二百五十元。⑵就前開條項Ｋ款配合交屋完成部分六十二萬九千四百六十元及同條第三項保固款即尾款六十六萬九千九百四十元部分均未完工，上訴人自無需給付各該項之工程款等語。即堪採信。

（三）扣款部分：另上訴人復主張：被上訴人至八十九年七月二十六日始陸續點交房屋，違約超時完工超過一百四十一天，依工程合約第九條第四款規定，被上訴人應受罰款四百二十三萬元。被上訴人每日進場施工人數應有十五人，依工程日報表紀錄核算，少於一一三九人次之施工人數，依工程合約第九條第三項約定，應罰五百六十九萬五千元。另依工程合約書第七條第二項第二款約定，如逾各樓層砌磚天數，每逾一日罰一萬元，依工程日報表計，被上訴人砌磚一至三樓共遲十一天，應罰十一萬元；另被上訴人於未完成合約Ｉ項工程前，於八十九年五月五日請領三十一萬五千元，其受領自無法律上原因而應返還等語。惟均為被上訴人所否認，辯稱：工程遲延非可歸責於被上訴人，且上訴人亦未証明有何損害發生云云。經查，本件兩造合約第九條約定於八十九年三月六日前完工，每日進場人數不得少於十五人，少一人則扣款五千元，逾期未能如期完工者，每逾一日罰款三萬元（見原審卷第四十一頁）。上訴人主張逾期未完工之事實固據証人即建築師張文賢、鍾土聖、乙○○到庭証述甚詳。惟工程遲延責任，須以因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成者，定作人方得請求賠償因遲延而生之損害，此觀民法第五百零二條第一項規定自明。本件上訴人主張逾期違約請求罰金，自應就可歸責於被上訴人之事由負舉証責任。而本件被上訴人承攬系爭建築工程之土木部分，即挖地基、砌磚、灌漿、磁磚等，至於鋼筋、板模、鷹架、水電等均非被上訴人所施作。施工程序為先挖地基、再由訴外人扎鋼筋、被上訴人砌磚、訴外人施作板模，再由被上訴人灌漿。灌漿後再進行砌磚、板模、扎鋼筋、灌漿等，主体結構完成後，先搭鷹架，再貼磁磚等情，為兩造所自承在卷（見本院卷第二宗九十三年七月六日筆錄）。是被上訴人承攬之工程部分須與上訴人之其他承攬人交覆進行，而非其獨立可成就，自難以工期之遲延，遽謂係可歸責於被上訴人。至上訴人所提出其自行制作之日工作報表，已為被上訴人所否認，証人即建築師張文賢亦証稱，在本件工程中未見過系爭日報表（見本院卷第二宗第一百零六頁），自難謂該工作報表係真正。縱証人丁○○証稱該日報表就其個人部分記載正確，但仍不能因而認該工程日報表其餘內容為真正；況苟內容均為真正，何以未能交由相關人員簽認或由製作人員簽名証明，顯非無疑。又依該日工作報表所載內容僅瑣碎記載工程中進度、每日進場人數、材料，等，亦不能僅憑此工作報表直認遲延係可歸責於被上訴人之因素或砌磚何時遲延。從而，上訴人主張逾期完工違約罰款四百二十三萬，工人未按人數進場罰款五百六十九萬五千元及砌磚遲延罰款十一萬元等語，即均非可取。至上訴人主張被上訴人未依約完成合約Ｉ項（即完成全部內部地磚、壁磚），則其領取此部分之三十一萬五千元部分應予返還等語，固經証人即建築師張文賢証稱：第五項（即內部地磚、浴室磁磚）大部分都沒有做（見本院卷第二宗第一百零五頁），核與証人乙○○証稱，伊於八十九年四、五月進入上訴人公司，當時室內部分，一樓地磚未鋪等語（見本院卷第一宗第一百二十三頁）。証人庚○○証稱：八十九年七、八月時一樓部分之地磚及磁磚未完成等語（見本院卷第一宗第一百二十一頁）等語相符，但証人庚○○、乙○○均未提及二、三樓部分未施工，証人張文賢亦稱其認定時點係八十九年四月二十三日。又被上訴人領取前開三十一萬五千元部分係於八十九年五月五日，請款明細表上該項之請領並未如其他日期請領時或有「預支工程款」字樣之記載，而記載「二、三樓磁磚完成」，有明細表附卷足稽（見原審卷第一百六十四頁），是足認八十九年四月二十三日時固尚有多數室內地磚、磁磚未施工，但八十九年五月五日被上訴人領款時，二、三樓已施工完成，僅一樓地磚部分未施工而已。故尚不足以認八十九年五月五日被上訴人領款時係預支兩造合約第七條Ｉ項工程款。況依合約第七條Ｉ項規定，被上訴人完成時可領取全部工程款百分之十五，扣除尾款應可領取之金額為九十萬四千四百一十九元，被上訴人僅領取三十一萬五千元，並於請款明細表上記載「

二、三樓磁磚完成」，足見該三十一萬五千元係上訴人於八十九年五月五日明知被上訴人尚未完成合約Ｉ項全部工程，仍同意被上訴人領取合約Ｉ項給付之一部；上訴人復未能舉証証明被上訴人就該款項領取「無法律上原因」之要件，是上訴人依不當得利請求權主張抵銷其應付之工程款，即非有據。

（四）綜上所述，被上訴人就儒林園部分得請求之工程款為四十八萬二千一百元（計算式為0000000-000000-000000-069940=482100）。

五、就學子園部分：

（一）被上訴人主張：兩造就學子園土木工程訂有承攬契約，總工程款為七百二十萬八千元，約定保留款為總工程款百分之十，於保固期滿一次付清，現保固期已屆滿，上訴人於期滿後尚未給付前開一成之保留款共計七十二萬零八百元等情，復提出契約書為証，均為上訴人所自認。另上訴人辯稱：其曾支付修理費用十一萬二千五百零三元，應於系爭學子園工程之保留款中扣除云云，已經原審認定可取，而判令被上訴人就學子園部分應給付金額為六十萬八千二百九十七元，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，是就十一萬二千五百零三元部分，被上訴人已敗訴確定。至上訴人就此學子園工程部分抗辯：本件工程之圍牆由砌紅磚改為砌百碎磚，因被上訴人無此項施作，故經雙方同意扣除部分工資十七萬元等語。固為被上訴人所否認。惟查上訴人主張扣除前開十七萬元部分，雖未於工程契約中明定，然依上訴人所提出被上訴人所不爭執於真正之工程請款明細表（見原審卷第二百五十三頁、本院卷第一宗第四十八頁）記載「扣款17萬（專業轉包）」一節固列於表格之外，惟該表格內倒數第二行，九月二十日領取四十一萬七千二百元之品名內則載「720.8萬×0.9=0000000-00萬-590萬=417200」，核與上訴人所辯及表格外之記載相符，該金額復經被上訴人之代理人「張秋旺」簽收無誤。是堪信上訴人辯稱本件工程因嗣後部分施作項目變更，兩造同意扣除工資十七萬元一節為真正。從而，系爭學子園工程已確定部分之保留款扣除前開十七萬元，上訴人尚應給付四十三萬八千二百九十七元。

六、竹南大利多工地部分：被上訴人主張與上訴人訂有竹南大利多工程承攬契約，被上訴人尚有工程保留款二十五萬四千二百八十元之請求權，保固期間已屆滿等情，業據其提出台約書為証，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。上訴人雖辯稱：該工程保留款及前開學子園之保留款均得與儒林園工程中被上訴人應付違約金扣抵云云，惟上訴人就儒林園部分主張有逾期違約金、不足工人數之違約罰款等均不足取信，已如前節所述，自難認其主張學子園、竹南大利多工程應付保留款得扣抵為可取。是就本件工程部分，被上訴人主張上訴人尚應給付工程保留款二十五萬四千二百八十元，即屬有據，應予准許。

七、綜上所述，本件被上訴人依承攬契約，請求上訴人給付一百一十七萬四千六百七十七元（計算式為482100+438297+254280=0000000），及自起訴狀繕本送達翌日起即九十年五月五日起至清償日上，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審就此部分判命上訴人如數給付，併依兩造之聲請，為供擔保後得假執行及免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決就被上訴人逾此部分之請求，判令上訴人給付，即非有據，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，洵屬有理，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，本院自無庸一一論究，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第六庭審判長法　官　吳火川~B2法　官　陳繼先~B3法　官　吳惠郁

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