臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上字第九號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度上字第九號

上訴人

北慶營造有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

蔡有德(即富鑫工程行)

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十日臺灣彰化地方法

院八十九年訴字第一九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）、原判決廢棄。

（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）、關於違約逾期日數之計算：原審判決認定依兩造之工程承攬合約書第七條第三項，「使用執照、送水、送電應於中華民國八十七年三月三十日完成，逾期得按第十二條第一項之規定處理」，而被上訴人遲至八十七年七月十七日始請領使用執照，八十七年十月二日始送電完竣，八十七年十月十二日始送水完竣，顯然逾期，被上訴人確有違約，至少逾期一百九十五日之情事，上訴人得向被上訴人請求懲罰性違約金，固屬正確。惟原判決竟將逾期之日數減去自八十七年三月三十一日起至八十七年十月十一日止之例假日共四十五日，則洵有違誤。按兩造既就送電、送水等約定應於八十七年三月三十日完成，並非約定應於多少個工作天完成送電、送水，則逾期多少日，即應按其總日數計算違約金，豈能再減去上開期日前之休息日之日數？例如上訴期間或於一定之期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，亦僅應以其次日代之而已 (參見民法第一百二十二條) ，並不得主張其期日前或其期間內之休息日均應扣減。

（二）、原審未詳細說明其酌減違約金額之必要事項，有理由不備之違誤；且竟刪減至僅剩約定違約金額之十分之一及二十五分之一，顯然刪減過多：依兩造所簽訂之上開合約書第七條、第十二條約定，工程或請領使用執照、送電、送水，每逾期一日按合約總價千分之二計付懲罰性違約金，如逾期累計超過三十日者，超過部分懲罰性違約金每日按合約總價千分之五計付。原審未詳細查明酌減違約金之各個必要審酌事由，僅以「本院綜合被上訴人違約情節及上訴人所受損害等情形，認本件違約金應以每逾一日按合約總價千分之零點二計付」云云，顯有判決不備理由之違法。

（三）、本件工程總價為二千四百萬元，而被上訴人已請領之工程款（含以工程款抵付向上訴人購屋之價款），高達二０五二萬元，但被上訴人迄今僅交付共一三九二萬元之統一發票，此部分已短少六百六十萬元之發票。依合約書第四條第三項「乙方（即被上訴人）應於每次領款時，付予甲方（即上訴人）與領款額度相等之發票辦理，（發票名義人為乙方確實為作業本工程之小包為限），否則甲方可拒絕付款」之規定，被上訴人即有補足所短少發票之義務，在被上訴人未補足發票之前，上訴人依約可拒絕給付工程款。乃原審不察，謂被上訴人交付上訴人二百七十六萬元之發票，上訴人即應給付被上訴人二百七十六萬元，竟將被上訴已短付六百六十萬元發票一節，恝置不論，顯有違誤，且嚴重損害上訴人之合法正當權益。

（四）、又依兩造之合約書第十九條之規定：「本件工程保固期限主要結構部分十五年，其他部分一年，均應履行工程保固之責，不得推諉，並立保固切結書，並保留合約總價百分之二作為保固金，．．．保固期滿時，自動無息退還乙方。」則在保固期滿前，被上訴人不得請求給付此項四十八萬元之保固金，上訴人依約自得將四十八萬元之工程款保留作為保固金。乃原審不察，竟判准被上訴人在保固期間內，得請求此四十八萬元，殊有違誤。

（五）、在工程保固期間內，上訴人有權保留四十八萬元工程款抵作保固金；且被上訴人至少逾期一百九十五天，此逾期日數不應再減去約定完成期日前之休息日日數；且原審將違約金刪減至僅剩約定違約金之十分之一及二十五分之一，顯然不當，且未詳細說明其審酌之具體內容，亦屬判決理由不備。

（六）、被上訴人稱如其有工程嚴重落後情形，上訴人早就可依合約第十一條解除或終止契約，並依第十二條要求給付懲罰性違約金，何必再付工程款云云。惟：

⑴於符合合約規定上訴人得解除或終止契約，及得請求被上訴人給付懲罰性違約金時，既是上訴人得行使之權利，而非義務，上訴人自可考量利害關係以決定於何時才行使上開權利，只要不逾除斥期間或時效規定，於法並無不合。

⑵於被上訴人之工程進度嚴重落後時，因系爭工程已由被上訴人施作中，「房屋已蓋了一半，豈宜貿然換手？」如上訴人貿然解除或終止合約，或馬上要求被上訴人給付懲罰性違約金，衡情勢必與被上訴人馬上發生嚴重衝突，勢必使工程進度更加落後，在考量房地商機之情形下，上訴人迫不得已，只好一再催促被上訴人儘速趕工。

（七）、工程合約之履約期限，並不限於最後完工之期限，亦可約定分段進度之各個期限：

⑴此為工程界常有之約定，連行政院公共工程委員會所頒之「工程採購契約範本」第十七條第五項、第六項都有明文規定「分段進度」及逾期違約金之事宜。

⑵且本件合約書第七條規定「１. 工程期限自中華民國八十六年七月三十日起至中華民國八十七年五月三十日止，．．．；並將開工報告、開工日期及承攬手冊影本、廠商負責人名冊於中華民國八十六年八月十日送交甲方（即上訴人），逾期得按第十二條第一項之規定辦理。註基礎工程必須於中華民國八十六年八月十日前開挖。２. 全區結構體應自中華民國八十六年八月十日起至八十六年十一月三十日止，搗築完成，逾期得按第十二條第一項之規定辦理。３. 使用執照、送水、送電應於八十七年三月三十日完成，逾期得按第十二條第一項之規定辦理。」本件合約既已明定分段進度之各個期限，且約定各個期限如有逾期，上訴人即可請求被上訴人給付懲罰性違約金，則上訴人自得依法要求被上訴人給付分段進度期限及最後完工逾期之懲罰性違約金。

（八）、又依兩造之合約書第十九條之規定：「本件工程保固期限主要結構部分十五年，其他部分一年，均應履行工程保固之責，不得推諉，並立保固切結書，並保留合約總價百分之二作為保固金，．．．保固期滿時，自動無息退還乙方（即被上訴人）。」則在保固期滿前，被上訴人不得請求給付此項四十八萬元之保固金，上訴人依約自得將四十八萬元之工程款保留作為保固金。乃原審不察，竟判准被上訴人在保固期間內，得請求此四十八萬元，殊有違誤。按上開約定是兩造自由意志下之合意，且無違背任何強制或禁止規定，依法有效。被上訴人如不同意上開約定，當初即不應簽約，既然同意上開約款並簽約，自應遵照履行，豈可事後任意翻悔。被上訴人竟主張上訴人不得保留合約總價百分之二作為保固金云云，顯非可採。

（九）、被上訴人所提之氣候資料，根本不足以證明其有不能施工之情形，謹否認之。又按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。」民法第二百三十一條定有明文。參照上開法律規定之立法意旨，在計算遲延日數時，債務人在遲延中自不得主張扣除雨天或休假日、星期日等之日數，敬請明鑒。

（十）、按本件工程合約係八十六年七月二十一日簽訂，簽訂後，被上訴人才開始施工，而工程項目是要完成十一棟四層樓建物之興建，豈有可能於短短二個月內完工？且合約約定施工期限為八十七年五月三十日。由此已足見八十六年九月二十日已竣工云云，顯與客觀事實不符，上開竣工具結書只是為了避免因逾期完工而被建管機關處罰，並非於八十六年九月二十日已實際完工。

（十一）、合約第五條第十六款規定「保固壹年之保證金百分之四（每六個月發放一次）。」第十九條規定：「保固期限主要結構部分十五年，其他部分一年，均應履行工程保固之責，不得推諉，並立保固切結書，並保留合約總價百分之二作為保固金，．．．保固期滿時，自動無息退還乙方。」顯而易見的，合約中之保固金分成「保固一年之保固金」及「保固十五年之保固金」，各適用不同之返還規定，則在保固期滿前，被上訴人不得請求給付此項四十八萬元之保固金。且合約第十九條既已明白約定「保留合約總價百分之二作為保固金」，此項約定係雙方本於自由意志所簽訂，復無牴觸法律之強制或禁止規定，自有拘束被上訴人之效力。被上訴人主張其得以有價證券抵充，上訴人不得保留合約總價百分之二之保固金云云，洵非可採。

（十二）、上訴人因被上訴人之遲延履行，受有重大之損失：

⑴查本件工程之施作期間係在八十六年至八十八年，當時被上訴人拒不交付工程發票，致上訴人損害慘重；且縱被上訴人現在或將來提出九十年度或九十一年度之發票，依法依規定，亦不得充作上訴人公司八十六年度至八十八年度之工程成本憑證，並不能彌補上訴人以前因被上訴人短付發票之損失。此項損失，係因可歸責於被上訴人之事由所造成，於審酌懲罰性違約金時，亦應審酌之；上訴人亦主張被上訴人應負賠償此項損失之責，並主張與被上訴人之工程款抵銷，請明鑒。

⑵檢呈合約書五份：

①八十六年八月七日出售一棟房地時，總價為七百萬元整。

②八十七年七月三十日出售一棟房地時，總價亦為七百萬元整。

③八十八年九月二十日出售一棟房地時，總價只剩四百三十九萬八千元而已。

④八十九年二月二十三日出售一棟房地時，總價只剩四百八十二萬元。

⑤八十九年五月間出售一棟房地時，總價只剩下三百一十萬元。由上可證，系爭房地，每棟之成交價，由八十六年、八十七年之高達七百萬元，而劇挫至八十九年間只剩四百餘萬元及三百一十萬元，上訴人因被上訴人之遲延所受之損害非常鉅大，敬請明鑒。

（十三）、關於上開逾期（按即給付遲延），兩造是明文約定被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金，而非損害賠償額預定之一般違約金，有兩造所是認之合約書第十二條可憑。則依法上訴人除得請求被上訴人支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行債務之損害賠償。又「懲罰性違約金如係對於遲延給付所加之制裁，於債務人給付遲延時，債權人即得請求支付違約金。」另「既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額有多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如果約定之額數與債權人實際損害額相殊，債務人固得依民法第二五二條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究若干，負舉證責任。」敬請參見孫森焱大法官所著民法債編總論節影印本。

（十四）、被上訴人主張完工期限應扣除星期例假日七十二日、雨天一０七日，小計一七九日，減去重複計算之二十四日，為一五五日，所以完工期限應為八十七年十一月一日云云。被上訴人此項主張，完全不可採。按兩造之工程承攬合約書第七條規定：「１工程期限自中華民國八十六年七月三十日起至中華民國八十七年五月三十日，．．；並將開工報告、開工日期及承攬手冊影本、廠商負責人名冊於中華民國八十六年八月十日送交甲方（即上訴人），逾期得按第十二條第一項之規定辦理。註基礎工程必須於中華民國八十六年八月十日前開挖。２全區結構體應自中華民國八十六年八月十日起至八十六年十一月三十日止，搗築完成，逾期得按第十二條第一項之規定辦理。３使用執照、送水、送電應於八十七年三月三十日完成，逾期得按第十二條第一項之規定辦理。」兩造已就基礎工程開挖、全區結構體完成、使用執照、送水、送電等各項項目，分別規定完工期限，並明定各該期限如有逾期，即按第十二條第一項（罰則）之規定辦理。且實際上，被上訴人就使用執照、送水、送電等項目，均嚴重逾期，則上訴人自得依約向被上訴人要求依合約書第十二條之規定計付懲罰性違約金。

（十五）、依合約書第五條規定，本件工程依序分成十六個階段來估驗付款。工程期限自中華民國八十六年七月三十日起至中華民國八十七年五月三十日止，被上訴人之工程進度嚴重落後，舉例如下：

⑴遲至八十七年五月十九日才完成第八階段之「外飾完成」（按即結構體完成），此有工程估驗表影本可憑。

⑵遲至八十七年七月十七日才完成第十一階段之「領取使用執照完成」，此有工程估驗表影本及使用執照影本可憑。

⑶遲至八十七年八月十七日才完成第九、第十階段之「內飾及室內穿線」、「內部貼磚」，且「內飾及穿線工程」勘驗不合格，此有工程估驗表影本可憑。

（十六）、檢呈工程估驗明細表影本。由上開工程估驗明細表可證明：一、二樓地板係遲至八十六年十月十九日才報請上訴人估驗；三、四樓底板係遲至八十六年十二月十五日才報請上訴人估驗；五樓底板，係遲至八十七年一月十七日才報請上訴人估驗；梯間灌漿及模板撤離係遲至八十七年二月十八日才報請上訴人估驗。以上在在足證，上開具結書純係為避免因逾期完工將被政府處罰，才出具記載「八十六年九月二十日竣工」之不實內容給雲林縣政府建設局。上開具結書所載竣工日期，顯與上開客觀事證不符，被上訴人一再執此具結書主張本件工程已於八十六年七月二十一日簽約後之短短二個月即八十六年九月二十日竣工云云，顯非可採。

（十七）、按工程於何時進行至何階段，自以兩造間之工程估驗明細表所載，經兩造簽認之日期為準確，為了規避逾期完工被政府處罰之竣工具結書，以及門牌初編證明書，性質上根本不能作為各項工程完工日期之證明。

（十八）、本件工程合約書，有關使用執照、送水、送電之完成期限，均係約定特定之日期，而非約定應於多少個工作天完成，被上訴人竟主張上開期限亦應扣除星期例假日及雨天各云云，顯與合約之明文約定嚴重抵觸，亦與兩造訂約之真意嚴重抵觸，洵非可採。

（十九）、本件合約書係明白約定使用執照、送水、送電之各個完成期限，一有逾期，即得按第十二條計付懲罰性違約金。此係兩造間之約定，且無抵觸任何強制或禁止規定，對於兩造自有拘束效力。至於其他人之他件工程契約書，或是政府採購契約範本，如何規定，並無拘束本件兩造之效力；且政府採購契約範本，僅係供各級政府機構簽約之參考，政府機構仍得為不同之約定，並非強制適用，更無拘束未簽訂該內容條款之人之效力。

（二十）、關於工程保固期限之長短、保固金額之多少，以及定作人得否保留保固金額之工程款作為保固金，基於私法自治之原則，均應依契約當事人之具體約定。本件合約既已明定上訴人得保留合約總價百分之二作為工程保固金，並明定於保固期滿才有義務無息退還，則被上訴人要求上訴人同意其以有價證券作為保固金，並立即給付合約總價百分之二之保固金云云，其請求，洵無理由。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）、上訴駁回

（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）、合約內容都有利於上訴人，被上訴人根本毫無反駁之力，若被上訴人有如上訴人所稱之工程進度嚴重落後及違約，其早就可依合約第十一條解除或終止合約，及依第十二條之罰責施以懲罰性之違約金，何必再行支付工程款。

（二）、就日期上之認定應探求當事人簽約所約定之真意，否則何必將日曆天改成工作天，而依一般慣例，工作天就是要扣除固定假日及下雨天之日期。

（三）、上訴人稱被上訴人之發票遲未能補足才拒絕付款，但依合約書第三條規定，工程總價已包含營業稅法所規定之稅額，且在合約中增列第二十七條也明白註明補稅金九十六萬元於第七期款中扣除，否則上訴人怎可能再付其他工程款項，是以上訴人是先行扣除以待被上訴人補足發票後退還，然上訴人卻拒絕付款。

（四）、就保留合約總價百分之二作為保固金，依業界之慣例，僅需提供等價之有價證券作擔保，並無須扣除保留款。

（五）、上訴人堅稱被上訴人違約，而在完工證明日期上有建築師、營造廠與建設公司蓋章，豈容上訴人抵賴。且按兩造所訂之契約，工程期限為八十六年七月三十日起至八十七年五月三十日止（以晴雨天計算為三百個工作天），被上訴人並無逾期完工，且如未完工，上訴人如何請領門牌號碼。而上訴人以契約書第七條第三項規定，使用執照、送水、送電應於中華八十七年三月三十日完成，惟上開使用執照日期與工程期限截止日期八十七年五月三十日顯有牴觸。蓋八十七年三月三十日尚在施工期間，工程既未完工，如何請領使用執照，上開法律行為顯違反民法第九十六條之規定，自應探求當事人之真意（完工後），不得拘泥於所用之詞句。故該使用執照日期，顯係誤植。被上訴人工程期限完工後，依約請領使用執照，並無逾期之情事。且上訴人既是績優建設公司和營造廠，應深知此建築法規，但卻以此文字遊戲來規避對建築法規不懂之小包。

（六）、依合約第二條第一項規定；本工程包括建物內、外結構、粉飾、裝修等工程工料及稅金。第三條也清楚列出，本工程合約總價已包含營業稅法所規定之營業稅額。而第八條第一項規定：工程進行中有關工程營建報驗、使用執照請領及其工程上所發生之費用均由被上訴人負擔。豈容上訴人說第二十七條補稅金是另給營造公司之稅額。

（七）、在合約第五條所訂付款之方式，共分十六期，而第十六期中更明列出保固一年之保證金百分之四（每六個月發放一次），顯與上訴人提出主張扣除保留款有所牴觸。

（八）、上訴人開具之完工證明，有建築師、營造廠與建設公司蓋章，豈容上訴人抵賴。並非上訴人所言為避免完工逾期被罰，而完工證明也清楚記載八十七年五月十三日完工，非上訴人所言僅二個月完工，也有斗南戶政事務所申請門牌及地址，是以並無逾期情事。

（九）、就送水、送電部分：依建築法第七十三條規定，建物非經領得使用執照不准接水、接電或申請營業登記及使用，是已明白顯示送水、送電不能與使用執照同時申請，而使用執照按政府採購須知中也清楚明白列出工作天應扣除星期例假日及雨天，而按工作天計算申請使用執照（八十七年七月六日）也於期限內完成，而送水申請申請日期也於八十七年八月二十六日申請，而按上訴人與買方房屋買賣合約書也明白清楚列出水電、瓦斯、電信等之接通供應日期，應視公用事業機構作業程序而定，而被上訴人也依法提出申請，並無不妥。

（十）、就工程違約金部分：依上訴人提出政府公共採購須知第十七條第六項第二款規定：「逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。」而依工作天計算完工日期應是八十七年十一月一日完工，被上訴人應是提早完工，並無逾期。

（十一）、就工程保固部分：政府公共採購法第十六條第一項也明白規定：「本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固 年（由機關於招標時載明，非結構物一年，結構物三年至五年）。」上訴人所提之十五年顯不合情理，縱使保固十五年，依營造慣例，大多是提供等值擔保即可，並非上訴人所言須扣除四十八萬元保留款。

（十二）、在合約書也清楚列出總工程價款，二千四百萬元已包含所有營業稅，豈是上訴人所言，被上訴人需額外支付九十六萬元彌補上訴人之稅金。若如上訴人所言，豈不違反稅捐稽徵法逃漏稅（上訴人並未開立發票），及違反營造法（借牌），是以九十六萬元是上訴人須先扣留之稅金金額，否則上訴人豈肯多支付被上訴人六百多萬之工程款項。是以非上訴人所言彌補被上訴人發票之損失，而是上訴人應再給付被上訴人四十一萬。

理由

一、被上訴人主張：兩造訂有工程承攬合約書，約定以上訴人關係企業裕鋒建設股份有限公司為起造人，由被上訴人承建坐落雲林縣斗南鎮○○段四八一號等十一筆地號上連棟透天四樓店舖房屋十一戶，工程期限為自八十六年七月三十日起至八十七年五月三十日止，工作天為三百天，總工程款為二千四百萬元，完工後，上訴人僅給付被上訴人二千零五十二萬元，尚積欠三百四十八萬元工程款未付，爰依契約之法律關係，求為如數給付並加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：兩造承攬合約書第五條規定，本件工程依序分成十六個階段來估驗付款，然被上訴人遲至八十七年五月十九日才完成第八階段之「外飾完成」、同年七月十七日才完成第十一階段之「領取使用執照」，同年八月十七日才完成第九、十階段之「內飾及室內穿線」、「內部貼磚」，且「內飾及室內穿線」勘驗結果復不合格，被上訴人之工程進度嚴重落後；又系爭工作物之工程品質不良，有諸多瑕疪，上訴人多次要求被上訴人應速處理妥善後提出竣工報告，以利驗收，上訴人迄未依約提出竣工報告，則依系爭承攬合約書第十八條第二項規定「視同未竣工，並繼續計算工期」，且因被上訴人上開工程瑕疪及遲延，造成上訴人房屋滯銷及跌價，損失慘重。又依本件合約書第七條規定「１. 工程期限自中華民國八十六年七月三十日起至中華民國八十七年五月三十日止，．．．；並將開工報告、開工日期及承攬手冊影本、廠商負責人名冊於中華民國八十六年八月十日送交甲方（即上訴人），逾期得按第十二條第一項之規定辦理。註：基礎工程必須於中華民國八十六年八月十日前開挖。２. 全區結構體應自中華民國八十六年八月十日起至八十六年十一月三十日止，搗築完成，逾期得按第十二條第一項之規定辦理。３. 使用執照、送水、送電應於八十七年三月三十日完成，逾期得按第十二條第一項之規定辦理。」本件合約既已明定分段進度之各個期限，且約定各個期限如有逾期，上訴人即可請求被上訴人給付懲罰性違約金，而被上訴人遲至八十七年七月十七日請領使用執照，八十七年十月二日送電，八十七年十月十二日送水，則上訴人自得依法要求被上訴人給付分段進度期限及最後完工逾期之懲罰性違約金。自八十七年三月三十一日起計至八十七年十月十一日止逾期一百九十五日。再本件工程總價為二千四百萬元，被上訴人已請領二千零五十二萬元之工程款，但被上訴人迄今僅交付上訴人一千三百九十二萬元之發票，短少六百六十萬元之發票。依合約書第四條第三項約定：「乙方（即被上訴人）應於每次領款時，付予甲方（即上訴人）與領款額度相等之發票辦理，否則甲方可拒絕付款。」之規定，故被上訴人有補足所短少發票之義務，在被上訴人未補足發票之前，上訴人依約可拒絕給付工程款。又依合約書第十九條之規定：「本件工程保固期限主要結構部分十五年，其他部分一年，均應履行工程保固之責，不得推諉，並立保固切結書，並保留合約總價百分之二作為保固金，．．．保固期滿時，自動無息退還乙方。」依此約定，在保固期滿前，上訴人依約自得將四十八萬元之工程款保留作為保固金，並以違約罰款主張抵銷等語，資為抗辯。（原審判令被上訴人給付上訴人新台幣二百七十六萬元額度發票之同時，上訴人應給付被上訴人新台幣二百七十六萬元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘部分之訴。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴，此部分已確定。）

三、被上訴人主張兩造訂有工程承攬合約書，約定以上訴人關係企業裕鋒公司為起造人，由被上訴人承建坐落雲林縣斗南鎮○○段四八一號等十一筆地號上連樓透天四樓店舖房屋十一戶，工程期限為自八十六年七月三十日起至八十七年五月三十日止，工作天為三百天，總工程款為二千四百萬元，完工後，上訴人僅給付被上訴人二千零五十二萬元，尚積欠三百四十八萬元未付之事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之工程承攬合約書、建物謄本、使用執照在卷可查，自堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人應給付剩餘三百四十八萬元工程款等語，雖為上訴人所否認，抗辯稱：兩造承攬合約書第五條規定，本件工程依序分成十六個階段來估驗付款，然被上訴人遲至八十七年五月十九日才完成第八階段之「外飾完成」、同年七月十七日才完成第十一階段之「領取使用執照」，同年八月十七日才完成第九、十階段之「內飾及室內穿線」、「內部貼磚」，且「內飾及室內穿線」勘驗結果復不合格，被上訴人之工程進度嚴重落後；又系爭工作物之工程品質不良，有諸多瑕疪，上訴人多次要求被上訴人應速處理妥善後提出竣工報告，以利驗收，被上訴人迄未依約提出竣工報告，則依系爭承攬合約書第十八條第二項規定「視同未竣工，並繼續計算工期」，且因被上訴人上開工程瑕疪及遲延，造成上訴人房屋滯銷及跌價，損失慘重。又依本件合約書第七條規定既已明定分段進度之各個期限，且約定各個期限如有逾期，上訴人即可請求被上訴人給付懲罰性違約金，而被上訴人遲至八十七年七月十七日請領使用執照，八十七年十月二日送電，八十七年十月十二日送水，則上訴人自得依法要求被上訴人給付分段進度期限及最後完工逾期之懲罰性違約金。自八十七年三月三十一日起計至八十七年十月十一日止逾期一百九十五日。再本件工程總價為二千四百萬元，被上訴人已請領二千零五十二萬元之工程款，但被上訴人迄今僅交付上訴人一千三百九十二萬元之發票，短少六百六十萬元之發票。依合約書第四條第三項約定：「乙方（即被上訴人）應於每次領款時，付予甲方（即上訴人）與領款額度相等之發票辦理，否則甲方可拒絕付款。」之規定，故被上訴人有補足所短少發票之義務，在被上訴人未補足發票之前，上訴人依約可拒絕給付工程款。又依合約書第十九條之規定：「本件工程保固期限主要結構部分十五年，其他部分一年，均應履行工程保固之責，不得推諉，並立保固切結書，並保留合約總價百分之二作為保固金，．．．保固期滿時，自動無息退還乙方。」依此約定，在保固期滿前，上訴人依約自得將四十八萬元之工程款保留作為保固金等語。惟按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年度台上八五０號判例可資參照。按承攬係屬雙務契約，定作人應於工作交付時負給付報酬之義務，惟定作人與承攬人立於互為對待給付之地位者，僅限於工作物與報酬間，至承攬人所交付之工作物若有瑕疵，則因瑕疵所生之補正請求權與報酬請求權間並無對價關係，定作人尚不得以系爭工作物有瑕疵為由而拒絕給付報酬。經查：被上訴人就本件係爭承攬工程，主張已於八十七年五月十三日施作完畢，並以被上訴人與起造人裕鋒公司於該日共同出具之竣工證明書足憑。（見本院卷第一二三頁）上訴人則抗辯前述竣工報告乃為免因逾期遭建管單位處罰而開立，與實情不符云云，然查證人曾張鈴於原審審理中到院證述：渠承作系爭工作物之油漆工程部分，包含修補部分總價計九十八萬元，係因水泥施工部分有瑕疪需再修補，上訴人監工說油漆工程部分沒問題，本件驗收前即已進行修補，修補完成迄今約有一年多等情明確，（見原審卷一二０頁）足認本件除上訴人指責工作物有部分瑕疵存在以外，本件顯無至約定之八十七年五月三十日仍未完成之情事。則被上訴人已完成一定之工作後，自得基於承攬關係請求給付系爭工程款，至於上訴人所辯系爭工程有「內飾及室內穿線」不合格等瑕疵，則屬減少報酬之問題，不得執此作為拒絕給付報酬之理由。另上訴人所辯系爭工程被上訴人迄未提出竣工報告，自屬未完工，依約不得請款云云，然驗收手續既非工作是否實際完成之認定依據，是以系爭承攬合約書第十八條縱有工程「查驗、驗收」之相關約定，然該條款係指甲方（即上訴人）於接獲竣工報告日起十日內應進行初驗，並應於初驗合格後二十日內正式驗收之辦理複驗後，複驗結果不合格，乙方（即被上訴人）應改善至合格為止，如逾期未處理完妥，甲方可按系爭承攬合約書第十二條第一項規定辦理，顯亦與工作是否完成無涉，揆諸前揭說明，上開條款仍無礙於上訴人給付報酬之義務。依上所述，上訴人所為前開辯解，要非可採，被上訴人依據承攬關係請求上訴人給付系爭工程款，於法有據。

五、再查，兩造承攬合約書第七條第三項約定：使用執照、送水、送電應於八十七年三月三十日完成，逾期得按第十二條第一項之規定辦理之事實，有合約書可稽，自堪信為真實。被上訴人雖抗辯該八十七年三月三十日領得使用執照日期係誤植，及因斗南鎮公所於長安東路施作電信、電線管路工程，致被上訴人無法如期請領水電使用，從而被上訴人於期限內之八十七年五月十三日竣工，並無逾期情事云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院十七年上字第一一八號判例意旨可資參照，是以被上訴人抗辯八十七年三月三十日係誤植云云，顯無足取。再按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」、「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用。」建築法第七十條第一項、第七十三條分別定有明文。由是可知，使用執照之核發顯無需查驗工程之全部項目，即不需查驗系爭承攬合約書第二條約定之全部施工範圍至明。而於領得使用執照後，始得接水、接電，則關於水、電部分之完成日期，應計至八十七年三月三十日之翌日即同年月三十一日，始為合理。又經原審依職權向雲林縣斗南鎮公所函查，據覆該公所於八十七年六月至十二月間，僅有長安路道路工程於八十七年四月二日驗收完成，並無長安東路工程乙案，有該公所九十年一月二十日九０雲南鎮建字第八八三號函在卷可稽，明顯與被上訴人主張因斗南鎮公所於長安東路施作電信、電線管路工程，致其無法如期請領水電使用之陳述不符。而查，被上訴人迄八十七年七月十七日始領得使用執照，八十七年十月二日始送電完竣，八十七年十月十二日始送水完竣之事實，有工程估驗表及使用執照影本各一件、台灣電力公司雲林區營業處八十九年十一月二十三日雲區業中發字第八九一一四八九六Ｙ號函、台灣省自來水公司用水設備工程工執告影本一件在卷可憑，且為兩造所不爭執，顯然均逾前開八十七年三月三十日約定。揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人逾期應依系爭工程承攬合約書第十二條規定給付違約金，為有理由，堪以採信。又本件合約書係明白約定使用執照、送水、送電之各個完成期限，一有逾期，即得按第十二條計付懲罰性違約金。此係兩造間之約定，且無抵觸任何強制或禁止規定，對於兩造自有拘束效力。至於其他人之他件工程契約書，或是政府採購契約範本，如何規定，並無拘束本件兩造之效力；且政府採購契約範本，僅係供各級政府機構簽約之參考，政府機構仍得為不同之約定，並非強制適用，更無拘束未簽訂該內容條款之人之效力。被上訴人以政府公共採購須知第十七條第六項第二款規定：「逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。」而依工作天計算完工日期應是八十七年十一月一日完工，被上訴人應是提早完工，並無逾期，不得收取違約金云云，並不足取。

六、又按，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衝量之標準，若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院八十六年度台上字第一六二０號、八十二年度台上字第二五二九號判決參照）。查本件兩造承攬合約書第十二條既明文約定：「本工程若因非不可抗力之事故而逾期者，乙方（指被上訴人）應給付甲方（指上訴人）懲罰性違約金。」揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人逾期延遲至八十七年七月十七日始領得使用執照，迄八十七年十月二日始送電完竣，及迄八十七年十月十二日始送水竣工，已發生違約事實之情節，已詳述如前，則上訴人依約請求被上訴人支付違約金，洵屬有據。惟法院就違約金是否過高本得依職權審酌之，查本件工程總價為二千四百萬元，而被上訴人已請領之工程款（含以工程款抵付向上訴人購屋之價款），高達二０五二萬元，但被上訴人迄今僅交付共一三九二萬元之統一發票，此部分已短少六百六十萬元之發票。縱被上訴人現在或將來提出九十年度或九十一年度之發票，依法依規定，亦不得充作上訴人公司八十六年度至八十八年度之工程成本憑證，並不能彌補上訴人以前因被上訴人短付發票之損失。再者，被上訴人遲至八十七年五月十九日才完成第八階段之「外飾完成」、同年七月十七日才完成第十一階段之「領取使用執照」，同年八月十七日才完成第九、十階段之「內飾及室內穿線」、「內部貼磚」，且「內飾及室內穿線」勘驗結果復不合格，被上訴人之工程進度嚴重落後；（見原審卷第一０四頁至一０七頁）又上開房屋於八十六年八月七日出售一棟房地時，總價為七百萬元整。八十七年七月三十日出售一棟房地時，總價亦為七百萬元整。八十八年九月二十日出售一棟房地時，總價只剩四百三十九萬八千元而已。八十九年二月二十三日出售一棟房地時，總價只剩四百八十二萬元。八十九年五月間出售一棟房地時，總價只剩下三百一十萬元。有上訴人提出之合約書影本五份附卷可稽，（見本院卷第九十五至一一八頁）由上可證，系爭房地，每棟之成交價，由八十六年、八十七年之高達七百萬元，而劇挫至八十九年間只剩四百餘萬元及三百一十萬元，上訴人因被上訴人之工作瑕疵受有損害。本院綜合被上訴人違約情節及上訴人所受損害等情形，認本件違約金應以每逾一日按合約總價千分之０．五計付，逾期累計超過三十日，超過之部分，每日按合約總價千分之一計付違約金。其計算方式如下：自八十七年三月三十一日起至八十七年四月二十九日止，計三十日，罰款三十六萬元。自八十七年四月三十日起至八十七年十月十一日止，共計一百六十五日，罰款三百九十六萬元，合計罰款為四百三十二萬元。此項罰款上訴人主張與被上訴人請求之工程款抵銷，被上訴人所得請求之工程款三百四十八萬元，經抵銷後，尚且不足，是被上訴人之請求即無從准許。又查，兩造既就送電、送水等約定應於八十七年三月三十日完成，並非約定應於多少個工作天完成送電、送水，則逾期多少日，即應按其總日數計算違約金，不能再減去上開期日前之休息日之日數或不能工作之下雨天之日數，例如上訴期間或於一定之期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，亦僅應以其次日代之而已 (參見民法第一百二十二條)，並不得主張其期日前或其期間內之休息日均應扣減。被上訴人以此抗辯，不足採取。

七、從而，被上訴人依據承攬關係請求上訴人給付工程款，並無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。

八、本件，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決基礎不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　蔡王金全~B3法　官　曾謀貴

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ