臺灣高等法院 臺中分院九十一年度勞上易字第一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度勞上易字第一號

上訴人

丙○○

複代理人

丁○○

送達代收人

乙○○

法定代理人

甲○○

右當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月一日臺灣臺中地方

法院九十年度勞訴字第一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

壹、先位聲明：

（一）、原判決於駁回上訴人新台幣（下同）六十四萬五千七百五十元範圍內廢棄。

（二）、右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人六十四萬五千七百五十元及自民國（下同）九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。添

（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添

（四）、願供擔保請准宣告假執行。添

貳、追加預備聲明：

（一）、原判決廢棄。添

（二）、確認兩造間僱傭關係存在。添

（三）、被上訴人應自九十年一月一日起，按月給付上訴人新台幣四萬一千元，及均自各給付日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（四）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添

（五）、願供擔保請准宣告假執行。添

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

壹、關於追加預備聲明部分：

（一）、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參最高法院九十年度台抗字第二號判決）。本件上訴人於第一審主張因被上訴人終止僱傭契約，且並無勞動基準法（以下簡稱勞基法）第十二條第四款之情形，故依法請求被上訴人給付資遣費，惟一審判決認兩造間僱傭關係存在，如鈞院亦為相同之認定，認先位之訴無理由，則因被上訴人片面終止僱傭關係且拒絕上訴人進入公司工作，即有確認兩造僱傭關係存在之必要，故請准依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一，追加確認僱傭關係存在，並請求被上訴人應自九十年一月一日起至兩造僱傭關係終止日止給付上訴人工資之預備聲明，蓋因追加之訴與原訴主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認相關，為求訴訟經濟，避免重複審理，故予追加預備之訴。

（二）、先位聲明部分：查原審法院判決上訴人敗訴，其理由無非以被上訴人終止兩造間勞動契約之意思表示並不合法，兩造間之勞動契約仍屬存在，故上訴人依勞基法第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費洵屬無據云云，惟：

⑴、被上訴人無端將上訴人解僱，終止勞動契約，又無勞基法第十八條各款之情事，則依同法第十七條規定，被上訴人即應給付上訴人資遣費並加發預告期間之工資。添

⑵、原審並無證據，竟然認定上訴人自八十九年八月起即利用上班時間為其弟即訴外人張湧卿從事貿易買賣，電話之使用率佔被上訴人公司全部使用率近一半云云，實有違誤。添

⑶、勞基法第十二條第一項第四款「情節重大」規定之立法目的，勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第四款固有明定。然所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而賦予雇主立即終止勞動契約之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益（台灣高等法院八十八年度勞上字第七號判決亦同此見解）。又為與勞基法第十一條所定雇主得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，雇主得不經預告終止勞動契約之事由，自應以勞工違反勞動契約或工作規則之情節，對於勞動關係之干擾，已造成勞工如繼續工作，對雇主係不可能，而有解僱該勞工之必要。是以雇主依前開事由而解僱勞工，應符合二大要件：㈠終止勞動契約之事由係因勞工不正當之行為所導致，特別是違反法律、勞動契約，或工作規則。㈡該項行為所造成損害之嚴重性，必須係與「解僱」之手段相當。

⑷、本件被上訴人提出電話通聯紀錄二份，表示係因上訴人於工作時間撥打私人電話，故終止勞動契約。惟此已經上訴人於九十年五月七日原審筆錄中稱：「通聯紀錄的電話都不是我打的，0000000的電話是我娘家電話沒有錯，我只是偶而打回去問小孩狀況，否認全部都是我打的。」及準備書狀中予以否認、被上訴人原審答辯二狀雖提出被上訴人公司其他五位員工賴健亮、老闆娘弟弟、陳寶蓮、鐘敏、張卿桑及黃麗珠出具表示未在辦公室撥打系爭電話之證明書，惟上述員工現均仍於被上訴人公司就職，依一般常理，其等為保住工作，自不得不出具證明，無從依此即推斷系爭電話均為上訴人所撥打。又被上訴人提出之鄉旗有限公司訂購單等資料上記載者為上訴人娘家地址及電話，並非被上訴人公司地址電話，無從以此推論上訴人利用工作時間撥打系爭電話。且上訴人於八十九年十二月二十八日即已離開被上訴人公司，惟八十九年十二月二十九日仍有系爭電話通聯紀錄，足見系爭通聯紀錄非上訴人所撥打，上訴人並無被上訴人所稱違反忠誠義務之情事。

⑸、又被上訴人員工連上訴人在內共六人，彼此間在做什麼事不可能不知，員工賴健亮、老闆娘弟弟座位並在上訴人對面，上訴人如利用上班時間撥打系爭電話早就被賴健亮發覺，惟被上訴人九十一年二月四日提出之答辯狀第八頁第一行竟表示：「公司同事表示上訴人說賴先生不可能聽到，如有聽到就當作他自己在想的。」係屬傳聞證言，不具證據力且與經驗法則不符，不足採信，且被上訴人於原審提出之兩份通聯紀錄完全相同，僅一份由電腦列印編排，一份由電信局提供，其目的或許欲藉此造成電話通數龐大之錯覺。添

（三）、備位聲明部分：按雇主片面終止勞動契約後，受僱勞工已無從期待雇主受領其勞務，是在此一情形，於雇主片面終止勞動契約，經法院判定為非法時，應認其自片面終止勞動契約之時起，即應負受領遲延之責，依民法第四百八十七條之規定直至兩造勞動契約確定終止之時，或受僱勞工有拒絕繼續服勞務之情事時為止，雇主均負有給付受僱勞工應得工資之義務，是本件被上訴人既於八十九年十二月二十八日將上訴人解職，上訴人自已無從期待被上訴人受領其勞務，故於被上訴人片面終止勞動契約，經法院判定其為非法時，應認自其片面終止勞動契約之時起，上訴人即負有給付被上訴人應得工資之義務。

（四）、綜上所述，被上訴人並無證據，即誣指上訴人於工作時間利用公司電話替其弟工作而將上訴人解僱，不符合勞基法第十二條第一項第四款，應給付上訴人資遣費；退一步言之，如鈞院認兩造僱傭關係仍存在，則被上訴人亦應給付上訴人自九十年一月一日起至讓被上訴人回公司工作日止之工資。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）、上訴駁回。

（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（三）、如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）、按對於財產訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新台幣一百萬元者，不得上訴，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文。本件上訴人請求之金額並未逾新台幣一百萬元，依法於鈞院判決時，即告確定，不得再上訴於第三審，本毋庸為假執行之宣告，惟上訴人既已陳明願供擔保請准宣告假執行，被上訴人亦得同時聲明願供擔保，請准免為假執行，合先說明。

（二）、次在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。訴之要素有三，即當事人、訴訟標的及訴之聲明，如在訴訟進行中，三者有一變更或追加，即應認為原訴已經變更或追加（最高法院二十六年渝上字第三八六號判例參照）。本件上訴人於原審起訴請求給付資遣費及精神損害賠償（見起訴狀），於上訴後，先位聲明請求資遣費，並追加預備聲明：〈１〉確認兩造僱傭關係存在。〈２〉被上訴人應自九十年一月一日起，按月給付上訴人四萬一千元，及各自給付日起至清償日止，按法定利率計算之利息。查上訴人原來起訴係本於資遣費請求權及精神損害請求權，其訴為給付之訴。上訴後追加之預備聲明，為確認之訴及薪資請求權，伊之請求基礎事實，顯不相同。被上訴人對此訴之追加絕不同意，故本案依法應以上訴人先位之聲明，而為辯論裁判，上訴人追加之訴，既不合法，應予裁定駁回。

（三）、兩造爭執要點：上訴人於原審起訴主張被上訴人公司於八十九年十二月二十八日將伊解僱，應依勞基法第十七條規定給付資遣費及精神損害賠償，被上訴人則以上訴人違反勞動契約及工作規則，情節重大，經依勞基法第十二條第一項第四款規定終止與上訴人之勞動契約，依同法第十八條規定，勞工不得向雇主請求加發預告工資及資遣費等語，資為抗辯。因之，本件首應審酌者為：上訴人是否違反勞動契約或工作規則，其情節是否重大？茲分述之：

⑴、勞動基準法及勞動契約法對於勞動契約之簽定，並未規定必須具備何種方式，故勞動契約是諾成契約及不要式契約，既無需一定的方式，也不必以書面訂立，可依口頭約定，默示的意思表示或事實上之行為而成立；勞基法第七十條僅規定雇主僱用勞工人數在三十人以上者，始應依其職業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之。被上訴人僱用勞工人數未逾三十人，依法沒有訂立書面勞動契約或書面工作規則之必要。查被上訴人與勞工間就工作期間、工作之內容、工時、工資之計算、津貼、獎金及應遵守之紀律等，屬於勞動契約及工作規則之內容，均以口頭為之，上訴人在被上訴人公司服務多年，對於上開工作規則之規定，自不能諉為不知，否則其歷年來究係如何請領工資、獎金？又依何種規則來執行其職務？

⑵、按勞工之義務有三：〈１〉勞務給付之義務：即勞工於約定時間內，負有完全服勞務之義務。〈２〉忠實之義務：包括【Ａ】服從之義務：如勞工對於雇主、雇主之家屬、雇主之代理人或其他共同工作之勞工實施暴行、或有重大侮辱之行為時，雇主得不經預告終止契約﹝勞基法第十二條第一項第二款﹞。【Ｂ】守秘密之義務：如勞工故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受損害，雇主亦得終止契約﹝同法第十二條第一項第五款﹞，及【Ｃ】謹慎勤勉之義務：即勞動者對於所承受之勞動應注意行之，如所需材料由雇方供給者，應注意使用其材料，並報告消費數量，如有剩餘，應返還之。如故意損耗機器、工具、原料、產品或其他雇主所有物品，雇主亦得不經預告終止契約﹝同法第十二條第一項第五款﹞。

⑶、查上訴人利用公司上班時間，盜打、盜用公司電話及電腦線路傳輸資訊，為伊弟弟張湧卿所有之鄉旗有限公司〈設廣東省東莞市厚街鎮裕鶴新村二巷五號〉作貿易買賣，其所使用之電話量與公司全部業務量相等〈其中0000000號公司電話自八十九年十至十二月份共打八○三通，上訴人盜用四五一通，已超過公司用量〉之事實，被上訴人於原審業據提出上訴人使用電話之時間、連絡對象及次數一覽表﹝原證一﹞、電話通聯紀錄﹝證二、證三﹞、上訴人所書寫之連絡電話號碼﹝證四﹞、鄉旗有限公司訂購單、佳王報價表、出貨明細、藝德國際有限公司請款單、支票、台輝報價單、傳真、鄉旗有限公司通知函各一紙、標籤二紙、文件二份，可以為證。原審認上開電話係上訴人於上班時間撥打，及上訴人於上班時間從事私人活動，且該電話費均由被上訴人所支付，並已對被上訴人公司造成損害，顯已違反勞動契約之忠誠義務，至臻明確﹝見判決理由〈二〉３﹞。惟其竟以被上訴人未能確切證明上訴人有何因此而怠忽職務，影響工作，或造成被上訴人公司錯失商機，影響生意之不利益，舉證以實其說，尚難認兩造間之信用關係，會單純因為上訴人使用公司電話從事私人活動，即有無法繼續之情狀，亦未有履經勸阻警告而不改善之情形；兩造間之勞動關係之干擾，尚未達無以繼續維持之程度，因認被上訴人終止勞動契約，並不合法。此種判決理由不僅前後互相矛盾，且其見解超乎法律規定，被上訴人自不能茍同。蓋若此種重大違規之情形，雇主仍不能終止契約，則勞工可以一面上班，一面作私人工作，企業將如何經營？而公務員是否亦可類推一面上班，一面作私人生意？又法條並未規定勞工違反勞動契約或工作規則，需致企業達於無法繼續維持之程度或有履勸不聽警告之情形，始得終止契約。何況本件公司老闆人在大陸，公司同事發覺此事後，曾對上訴人警告說：你常打電話說鄉○○○○○道不怕賴先生﹝老闆娘的弟弟﹞聽到嗎？上訴人回答說：賴先生不可能聽到，如有聽到就當作他自己在想的；又上訴人亦曾告訴公司同事稱伊弟弟每個月給她薪資一萬元等語。顯見原判決主文雖屬正確，但理由於法不合，並不足取。

四、末查勞雇雙方行使債權履行債務，仍應依誠實信用之方法為之；又『情節是否重大』，應依事業之性質、勞工違反行為之程度，審酌客觀標準，於維持雇主對事業之統制權與企業秩序必要範圍內，為適當之權衡﹝參看黃劍青著勞基法詳解一六一頁﹞。本件上訴人利用上班時間替伊弟弟張湧卿作貿易買賣，佔全公司電話使用率之百分之四十五以上，顯然違反勞工對其雇主應忠實給付勞務之義務。又為免除其電話費負擔，盜用公司電腦、電話使用，使電信機關陷於錯誤向被上訴人收取電話費，已對公司造成損害，此為原審所確認之事實，從而被上訴人以其違反勞動契約及工作規則情節重大，依同法第十二條第一項第四款予以終止與上訴人之勞動契約，於法並無不合。

理由

一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠其自七十四年四月十五日起即任職於被上訴人公司，於八十九年十二月二十八日臨下班五分鐘前，公司老闆娘告知上訴人因上訴人於上班時間打私人電話影響工作，自九十年一月一日起予以解僱。惟兩造間從未簽訂勞動契約及工作規則，被上訴人亦未規定於上班時間不可打私人電話，竟以此理由將上訴人解僱，自應依勞基法第十七條規定給付資遣費。又上訴人在被上訴人公司之工作期間係自七十四年四月十五日起至八十九年十二月三十一日止，年資共計十五年又九個月，以離職當月工資為四萬一千元計算，被上訴人應發給上訴人之資遣費核計為六十四萬五千七百五十元。㈡另被上訴人公司於此景氣不佳之際，臨時告知解僱，致使上訴人經濟發生困難，並造成精神恍惚、焦慮，需找精神科醫師診治。又解僱對勞工而言，十分可恥、嚴重，被上訴人不顧兩造間十六年之情義，違法解僱，令上訴人淪為公司人事縮減之犧牲者，形象及名譽受損，並遭同事與親朋好友輕視，使上訴人精神上飽受傷害，痛不欲生，為此請求被上訴人給付上訴人精神傷害之給付一十五萬元等語。被上訴人則以：㈠上訴人自八十九年八月起即於上班時間利用被上訴人公司電腦、電話，為其弟張湧卿作貿易買賣，雖經同事警告，仍不知收斂。嗣經被上訴人調閱通聯紀錄查詢發現，公司0000000號電話在同年十月至十二月間共打八百零三通，上訴人即使用四百五十一通，佔全公司使用率百分之五十六點一六；另0000000號、0000000號電話在八十九年十二月份共打二百三十六通，上訴人使用二十五通，佔百分之十點五九；公司傳真機於八十九年十二月份使用四百八十四次，上訴人即使用二十五次，使用率之頻繁，不僅違反勞工對雇主應忠實給付勞務之義務，並已造成同事之困擾，被上訴人公司電話費亦因而暴增。故被上訴人乃以上訴人違反工作規則情節重大，依勞基法第十二條第一項第四款規定，終止兩造間之勞動契約，則依同法第十八條第一款規定，上訴人自不得請求給付資遣費。㈡退步言之，若認上訴人得請求資遺費，則因被上訴人公司設立於八十二年三月五日，上訴人在被上訴人公司之服務年資僅七年又十個月，依其離職前之最後工資每月三萬七千元計算，其可請領之資遣費金額為二十八萬九千八百三十四元。又被上訴人於上訴人離職時曾發給一十二萬元之待就業補助金，性質上係屬資遣費，應自上訴人得請求之資遣費中扣除之。㈢本件終止勞動契約之原因係可歸責於上訴人自己之事由，上訴人主張經濟不景氣，工作難找，精神上遭受傷害云云，均與本件無關，且請求精神傷害之給付，於法無據等語，資為抗辯。

二、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人對請求給付資遣費部分聲明不服（請求精神傷害給付十五萬元部分未聲明不服，已經確定），並於本院追加預備聲明，求為廢棄原判決，確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自九十年一月一日起，按月給付上訴人新台幣四萬一千元，及均自各給付日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。添

三、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參最高法院九十年度台抗字第二號判決）。本件上訴人於第一審主張因被上訴人終止僱傭契約，且並無勞基法第十二條第四款之情形，故依法請求被上訴人給付資遣費，惟一審判決認兩造間僱傭關係存在，如本院亦為相同之認定，認先位之訴無理由，則因被上訴人片面終止僱傭關係且拒絕上訴人進入公司工作，上訴人即有確認兩造僱傭關係存在之必要，故其請准依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一，追加確認僱傭關係存在，並請求被上訴人應自九十年一月一日起至兩造僱傭關係終止日止，給付上訴人工資之預備聲明，即與原訴主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認相關，為求訴訟經濟，避免重複審理，應准予追加預備之訴。被上訴人抗辯不得追加，不足採取。

四、上訴人主張其原任職於被上訴人公司，於八十九年十二月二十八日臨下班五分鐘前，公司老闆娘告知上訴人因上訴人於上班時間打私人電話影響工作，故自九十年一月一日起予以解僱等語，有勞工保險被保險人異動資料、離職證明書各一紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單四紙、員工薪資表一紙附卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、上訴人主張其自任職被上訴人公司起，從無懈怠職務或造成公司營運困難、損失之情事，被上訴人竟以上訴人於上班時間打私人電話影響工作等不實事由，將之解僱等語，為被上訴人所否認，並辯稱上訴人利用公司電話、電腦設備從事私人活動，使用率佔公司全部使用率近一半，顯違反勞工應對雇主忠實提供勞務之義務，亦難謂對工作不生影響，公司因此而增加電話費、喪失商機，自受有損害，上訴人違反勞動契約及工作規則之情節重大，被上訴人自得予以解僱等語。是以本件首應審究者，厥為上訴人是否有勞基法第十二條第一項第四款所定之事由存在，析述如下：

（一）按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第四款定有明文。又「情節是否重大」，應依事業之性質、勞工違反行為之程度，審酌客觀標準，於維持雇主對事業之統制權與企業秩序必要範圍內，為適當之權衡。又勞工之義務有三：〈１〉勞務給付之義務：即勞工於約定時間內，負有完全服勞務之義務。〈２〉忠實之義務：包括【Ａ】服從之義務：如勞工對於雇主、雇主之家屬、雇主之代理人或其他共同工作之勞工實施暴行、或有重大侮辱之行為時，雇主得不經預告終止契約﹝勞基法第十二條第一項第二款﹞。【Ｂ】守秘密之義務：如勞工故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受損害，雇主亦得終止契約﹝同法第十二條第一項第五款﹞，及【Ｃ】謹慎勤勉之義務：即勞動者對於所承受之勞動應注意行之，如所需材料由雇方供給者，應注意使用其材料，並報告消費數量，如有剩餘，應返還之。如故意損耗機器、工具、原料、產品或其他雇主所有物品，雇主亦得不經預告終止契約﹝同法第十二條第一項第五款﹞。勞工如違反以上所述之義務，即難於維持雇主對事業之統制權與企業秩序，應認勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，始為合理。

（二）經查：

１、本件被上訴人主張上訴人自八十九年八月起即利用上班時間為上訴人弟弟即訴外人張湧卿從事貿易買賣，電話之使用率佔被上訴人公司全部使用率近一半等語，業據其提出上訴人使用公司電話之時間、連絡對象及次數一覽表一份、電話通聯紀錄二份，及自上訴人在公司使用之抽屜、電腦中取得之上訴人書寫字條三紙、鄉旗有限公司訂購單三份、佳王報價表、出貨明細、藝德國際有限公司請款單、支票、台輝報價單、傳真、鄉旗有限公司通知函各一紙、標籤二紙、上訴人繕打文件二份為證，核屬相符。

２、而上訴人就被上訴人在其抽屜、電腦中取得之各項文件，係其為協助弟弟即訴外人張湧卿之貿易事務所使用一節，固不爭執，惟否認是利用上班時間所為。經查，上訴人自陳上開資料所載貨品均係油壓零件，與被上訴人公司經營之傘零件進出口貿易業務，顯不相同；而被上訴人陳稱該等資料所記載之廠商並非被上訴人公司往來之客戶等語，又為上訴人所不爭執，則被上訴人提出之通聯紀錄中，如有與上開文件所載廠商聯繫電話相同之通話紀錄，應係上訴人所撥打之事實，應堪認定。又查，依卷附之通聯紀錄所示，上訴人撥打到娘家或上開資料所載廠商處之時間，均在正常之上班時間等情，有電話通聯紀錄二份在卷可稽。基此，被上訴人主張上訴人於上班時間從事私人活動等語，信屬實在，上訴人辯稱並未利用上班時間為訴外人張湧卿聯繫事情云云，委無足取。

３、按勞動契約之成立不以書面為要件，只須勞雇雙方意思合致及雇主將勞工納入組織，勞動契約即屬成立。又勞動關係並不僅為財產價值之交換，勞雇間之人格信用關係亦屬重要，且勞工之義務即為雇主之合法利益，依誠信原則之要求，應予維護。因此勞工應盡力避免或減少雇主之損害，凡對雇主可能發生損害之一切行為均不得作為，此即為勞工在勞動關係中應負之忠誠義務。查本件上訴人主張其自七十四年四月十五日起即任職於被上訴人公司，並領有薪資等情，有勞工保險被保險人異動資料各類所得扣繳暨免扣繳憑單七紙、員工薪資表、歷年年終奬金金額表、存簿資料四份，資以佐憑，應認兩造間確有勞動關係存在，要屬無疑。又查，上訴人確有利用上班時間從事私人活動，並因此而頻繁使用公司電話，使用率佔公司全部使用率近乎一半等情事，業如前述，由於該部分之電話費用均係被上訴人所支付，自已對被上訴人造成損害。依上開說明，上訴人顯已違反勞動契約中之忠誠義務，至臻明確。上訴人辯稱兩造間並未訂立任何勞動契約或工作規則，亦未約定於上班時間不能撥打私人電話云云，並不可採。是以，被上訴人終止兩造間之勞動契約，係肇因於上訴人有上開可歸責之事由一節，堪予認定。

４、綜上，應認上訴人於上班時間從事私人活動，違反勞動契約或工作規則，且情節已至重大之程度，不足以維持雇主對事業之統制權與企業秩序，核與勞基法第十二條第一項第四款規定相符。

六、從而，被上訴人以上訴人違反工作規則情節重大，依勞基法第十二條第一項第四款規定，終止兩造間之勞動契約，則依同法第十八條第一款規定，上訴人自不得請求給付資遣費。

七、被上訴人終止兩造間之勞動契約，既屬合法，兩造間已無勞動契約關係，上訴人預備聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自九十年一月一日起，按月給付上訴人新台幣四萬一千元，及均自各給付日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，即無所據，不應准許。添

八、原審為駁回上訴人之判決，理由雖不相同，結果並無二致，應認其上訴無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　陳成泉~B3法　官　曾謀貴

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