臺灣高等法院 臺中分院九十一年度家抗字第一三六號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　九十一年度家抗字第一三六號

抗告人

戊○○

　　　　　　　　　丁○○

右抗告人與相對人甲○○、乙○○、丙○○間請求返還應繼份事件，抗告人對於中華

民國九十一年八月七日臺灣臺中地方法院九十年度家訴字第二三號所為裁定提起抗告

，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件抗告人與相對人甲○○、乙○○、丙○○間請求返還應繼份事件，抗告人對臺灣臺中地方法院九十一年七月九日九十年度家訴字第二三號第一審判決提起上訴，經原法院以其上訴有應繳而未繳裁判費，且上訴人有律師為訴訟代理人無庸命補正為由，即裁定駁回其上訴。

二、抗告理由略稱：抗告人於九十一年八月一日提起上訴，原希待原法院命補繳裁判費用之期間，籌措上訴費用，並非意圖延滯訴訟。詎料原法院未定期命抗告人補繳裁判費，竟於上訴期間尚未屆滿之前，即驟為駁回上訴之裁定，顯有濫用裁量權之違法等語。

三、按上訴有應繳而未繳裁判費者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正者，原第一審法院應以裁定駁回之，但上訴人有律師為訴訟代理人者，原第一審法院得不命補正，民事訴訟法第四百四十二條第二項、民事訴訟法施行法第九條定有明文。是以有律師為訴訟代理人之上訴人提起上訴未繳裁判費者，原第一審法院固得不定期間命補正，然此非如原審裁定所稱之「得不命補正，即應以裁定駁回之」，而應俟上訴期間屆滿（上訴人又未自行補正）始得裁定駁回。況民事訴訟法施行法第九條之立法真意，在於避免當事人故意拖延訴訟而定，且依該條規定上訴人有律師為訴訟代理人或依書狀上之記載可認知其明知上訴要件有欠缺者，第一審法院始得不行該補正程序。本件抗告人委任律師提起上訴，於上訴書狀已載明「訴訟費用，裁定後繳」（原審卷第二三二頁），抗告人既已請求原法院裁定指示裁判費若干，俾供抗告人自行繳納，原法院自宜裁定明示通知抗告人繳納（臺灣高等法院八十五年度抗字第一九九０號裁定參考）。原裁定未裁定指示裁判費若干即於上訴期間內逕予裁定駁回上訴，於法顯有違誤。本件抗告應認為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　邱森樟~B3法　官　古金男

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