九十一年度上字第一九五號｜民事：給付工程款｜裁判日期：92 年 07 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度上字第一九五號上　　訴　　人　國雲營造股份法定代理人　丙○○ 複　代　理　人　己○○ 即　附帶上訴人　有限公司法定代理人　甲○○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十七日台灣台中地方法院九十年訴字第二七七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣九十二萬一千零三十四元及其利息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。附帶上訴人之附帶上訴駁回。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。事實甲、上訴人即附帶被上訴人方面：一、聲明：就上訴部分：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新台幣（下同）三十五萬六千六百零八元及自民國（下同）九十年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。就附帶上訴部分：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。」又同法第二百五十五條第一項第三款規定：「擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」是本件上訴聲明擴張為「原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾三十五萬六千六百零八元並自民國（下同）九十年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄，」依法無須得被上訴人同意。二、按民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」同法第四百六十三條規定二審準用之。本件上訴人確實均依法催告被上訴人修補瑕疵，惟被上訴人不予修補，是上訴人不得已始代雇工修補；退言之，縱認上訴人程序上有瑕疵，惟上訴人依法亦得依民法第一百八十四條以下侵權行為、第一百七十九條以下不當得利及第一百七十二條以下無因管理之法律關係請求被上訴人給付下列代為支出之費用或受損害之賠償。三、緣被上訴人以其承包上訴人所承攬之「台北市大安區新生國小校舍新建工程」（以下簡稱新生國小工程）及「台灣銀行圓山分行新建工程」（以下簡稱台銀圓山分行工程）之模板工程請求上訴人給付其全部承攬報酬，惟查被上訴人承作上訴人之二工程有多項瑕疵、遲延，致使上訴人必需代其先行支付款項予下游廠商、支付外勞款或重行發包，上述金額均應由工程款中予以扣除，茲分述二項工程扣款事項及金額如下：（一）、新生國小工程部份：㈠泥作補貼工資部份： ⑴上訴人、被上訴人及訴外人宗甲盛工程有限公司三方於八十八年十一月十日訂立協議書約定：「新生國小新建工程，北區內外牆粉刷部份（含地下室）雙方（泥作部份宗甲盛工程及模版部份永世友工程有限公司）協調結果，其牆面補厚，補貼工資為新台幣二十萬元整無誤。備註：永世友工程有限公司同意由工程款扣除補貼工資。」此經三方代表簽字確認在案，有協議書及領款簽收表為憑。 ⑵証人鑑文工程行負責人壬○○於　鈞院九十一年十月九日筆錄証稱：「卷附九十年七月三十日附帶上訴人提出之準備書狀附件協議書總金額為新台幣十七萬七千元，均是由你的代表陳文貴及蔡敬生及廖進松與兩造間所簽立？（當庭提示）均沒錯，是國雲營造股份有限公司叫我們去做的工程，錢都是我們向國雲營造股份有限公司領的。協議書簽立完畢後，這錢本來是應由永世友工程有限公司付款的，但該公司沒有付款，所以我們才向國雲公司領取。（原審卷第二三七至二六三頁之協議書總金額共為五十萬九千五百元，包括上開十七萬七千元，這些工程亦是你們做的？）是。也是國雲公司發錢給我們，同上開情形。（附帶上訴人稱上開十七萬七千元部分。是他們叫久勝企業還有嶸民工程行及福益工程行做的，有其提出的打石點工卡與估價單及發票影本及支票影本可証，你有何意見？）每道牆一定有凹凸不平處，凹處要補厚，凸處要打石，我所作的部分是補厚的部分。附帶上訴人提出的部分應該就是打石的部分。打石與補厚工程根本不相干。」且當時任永世友公司新生國小工地經理之寅○○亦到庭証稱：「（壬○○上開証述內容是否正確？）是。一道牆若有補厚就不打石，若有打石就不補厚。我當時有到現場勘察過，該工程確實需要補厚我才會簽下協議書。」足証被上訴人確實與鑑文工程行就新生國小工程協議補貼補厚工程，工程並由鑑定工程行施作完成，並因被上訴人未依約付款而向上訴人請款，足見被上訴人提出之單據與系爭工程無關。㈡垃圾清運部份： ⑴依兩造所簽訂之「新生國小校舍新建工程工料合約」第二十五條規定：「施工期間，乙方（即被上訴人）須配合進度清理廢料並運送至甲方（即上訴人）指定地點，若於期限內未予清理者，由甲方自行雇工清除，並由乙方當期計價款中每工扣除參仟元（含稅）清潔費用。」是被上訴人依契約負有清運工程垃圾之責，惟被上訴人對工地工程三樓以上及花台模板餘料垃圾未加清運處理，故上訴人只得付款委請允湛企業有限公司代被上訴人加以清運，自八十八年九月十七日至九月二十九日工地垃圾清運費為二十八萬三千九百二十元，自八十八年十月一日至十月三十一日工地垃圾清運費為十六萬六千五百三十元，總計上訴人代被上訴人支付之垃圾清運費為四十五萬零四百五十元，此有合約及付款單據足稽。 ⑵另証人允湛企業有限公司負責人癸○○於　鈞院九十一年十月八日筆錄証稱：「（九十一年八月十三日上訴理由狀所附証物附件三，新生國小清運垃圾廢土工程付款單據二份，金額是四十五萬零四百五十元，該工程是你們去清的？款項有無領到？）是。錢是向國雲營造公司領的。（請訊問証人模板工程會產生何種垃圾？這個工地一共向國雲公司領了多少錢？）主要是裁掉不要的模板。二年多陸陸續續領款，共領了多少忘了。計價是以車次計算，一車次約為二千六百元。當時清的垃圾大部分為模板廢料以及一些廢棄物。」並有清運垃圾之照片足稽。 ⑶另據證人辛○○於　鈞院九十二年一月十五日筆錄證稱：「（允湛公司去清運垃圾的事，你知否？）知道。因為在做結構時，有很多廢棄模板與垃圾有待清運，其後其他的工程工人才能進駐。本應由被上訴人負責出費用，但後來是由我們公司請允湛公司來清運的（就是將上開垃圾清除後運離工地）。這部分的錢支付情形，公司應有留存資料。這部分有經過藍經理確認。」 ⑷按一般工程慣例及常理，垃圾清理自然包括清除運送在內，依證人戊○○證稱：「垃圾‧‧‧由上訴人公司派員清運。」及丑○○證稱：「（工地的垃圾是否由小包將垃圾放在工地內指定的地點，然後由國雲公司負責派人運走？）是的。」由證人證詞觀之，被上訴人既未清運垃圾而由上訴人代僱工清運，上訴人自得自被上訴人工程款中扣除垃圾清運費用。㈢圍牆代雇工部份： ⑴被上訴人所承包新生國小工程圍牆部份因被上訴人出工數不足，為顧及工程進度，故由上訴人代為雇用群立捷工程有限公司施作部分圍牆，費用為十九萬九千七百五十二元，此有領款簽收表、請准單及工程材料估驗計價單為憑。 ⑵證人乙○○於　鈞院九十二年一月十五日筆錄證稱：「圍牆代僱工部分，本應由被上訴人公司負責施作，我任職時被上訴人就已不在工地了，所以當時圍牆確實沒有作，我們公司才請群立捷公司施作。模板要施作的牆壁外圍花台與大門口花台與大門圍牆部分。大門花台寬二十米，長四十米，高度七十公分，作壹個圓。大門圍牆長四十米，高三米。其他花台圍牆大約有八百米左右。」意即被上訴人原本應施作之工程內容包括大門花台及大門圍牆合計約一０八米，其他花台圍牆八百米，惟因被上訴人出工數不足，故被上訴人僅完成除大門花台圍牆及花圃外之其他花台圍牆，大門花台圍牆及花圃即由上訴人委由群立捷公司施作，並非全部圍牆均由群立捷公司施作，是一０八米大門花台圍牆及花圃費用自僅為十九萬九千七百五十二元，並無違誤。 ⑶又證人戊○○到庭作證當日係由被上訴人負責人甲○○陪同到場，則證人基於之前主僱情誼實不能期待其陳述不利於被上訴人之真實證詞，此由證人先作證稱：「（你於八十九年七月間離職，之前你是否在系爭新生國小工程工地工作？你瞭解情形？）是。當時我負責作花台與學校四周圍籬（即圍牆，是ＲＣ灌漿材質）與司令台及車道等模板角材工作。上開工程是由被上訴人公司承作的。」惟嗣後經　鈞院詢以「圍籬部份有無由上訴人公司另外叫人去做的？」其先改口稱：「在大門部分有一邊部分是由上訴人公司另外叫人去做的沒錯。」經　鈞院又詢以「為何之前庭訊另一證人乙○○證稱花台也是他們做的？」其又補稱：「是。靠近金華街那一頭是他們做的，包括花台。」是由證人一再更正潤飾證詞即見其所言不實。㈣組工款部分： ⑴八十九年二月後被上訴人未再支付打石費用予久勝公司，故由上訴人代付十一萬二千八百七十六元，此有付款單據、領款簽收表及臨時工點工卡為憑。 ⑵証人久勝公司負責人黃金女於　鈞院九十一年十月八日筆錄証稱：「（妳有無到新生國小做打石工程？）有。（工程款共為新台幣拾壹萬二千八百七十六元，本來需向永世友公司領取，但後來向國雲公司請領？）是。是永世友公司的打石工程，我做了二個月都領不到錢，我去找藍經理商量，藍經理向永世友公司反應亦無結果，我才向國雲公司請領，國雲公司才先墊付。國雲公司叫我們公司去打，我要打石前都有問藍經理確認是誰的工程，本部分有確定是永世友的工程。（你有無到圓山工地去？）有。做蓄水池爆模打石與一樓內牆大肚打石的工程，金額共為一萬六千二百五十五元。」足証因被上訴人未給付久勝公司打石費用，故久勝公司始向上訴人請款，由上訴人代付，該款自應由被上訴人保留款中扣除。 ⑶證人子○○於　釣院九十二年一月十五日筆錄證稱：「新生國小部分，久勝公司來做的部分屬於模版工程，寅○○均知情且有簽認。因為寅○○在久勝做的小包點工卡上有簽名。」是足見寅○○同意由上訴人代雇工施作者均會於小包之點工卡上簽名，是有簽認之點工卡係在小包及被上訴人處，上訴人並不經手，自無由提出，此與久勝公司負責人黃金女到庭證述相符，是被上訴人以上訴人未提出點工卡而否認久勝公司代為施工之事實屬無據，另被上訴人提出之附上訴一、二、三、四之點工卡均非施作本件工程之款項，而係其另與久勝公司間之其他工程關係，否則被上訴人何以不請證人黃金女當庭確認？㈤外勞薪資及外勞回國機票部份： ⑴被上訴人承作新生國小工程之外籍勞工由上訴人向勞工局申請後提供，依「新生國小新建工程八十八年九月永世友公司泰工出工統計表」所載平均使用二十七人，每人每月扣款參萬元（依八十七年七月九日會議記錄）加班費每小時壹佰元核計，當月總計加班一九一九小時，因當月永世友公司泰工人數不敷使用，故再向上訴人借用其它工種外勞，共計點工一四六工，點工費每人每天壹仟貳佰元，故當月永世友應負擔費用為：（3,000元＊27人）+(100 元＊1,919時）+（1,200元＊146工）=1,177,100元。另自八十八年十月至八十九年六月，永世友公司為節省成本，改以點工方式使用外勞處理其未完成之工項，點工費用為每人每日壹仟貳佰元，加班費每人一小時壹佰元計，計算式詳列如后：１．八十八年十月點工193工，加班120小時 1,200元＊193+100元＊120=243,600元２．八十八年十一月點工117工，加班93小時 1,200元＊117+100元＊93=149,700元３．八十八年十二月點工24工 1,200元＊24=28,800元４．八十九年一月點工17工 1,200元＊17=20,400元５．八十九年二月點工18工 1,200元＊18=21,600元６．八十九年三月點工32工 1,200元＊32=38,400元７．八十九年四月點工118.5工，加班198小時 (1,200元＊118.5)+(100元＊198)=162,000元８．八十九年五月點工101工，加班240小時 (1,200元＊101)+(100元＊240)=145,200元９．總計： 243,600+149,700+28,800+20,400+21,600+38,400+162,000+1475,200 809,700元，共計給付工資自八十八年九月至八十九年六月止為一百九十八萬六千八百元；支付外勞回泰國機票依八十七年七月九日經被上訴人負責人甲○○簽字確認之會議紀錄同意每人五千元，三十名泰勞共計十五萬元，此有出工統計表及會議紀錄為憑。 ⑵證人辛○○於　鈞院九十二年一月十五日筆錄證稱：「（你們公司在新生國小處有工程，你知否？你們公司有請外勞？對對造請求你們公司支付外勞工資有何意見？）知道。我被派去該處擔任監工工作。我們公司有請外勞沒錯，模板工作由被上訴人做的，其餘工程由我們公司做，被上訴人是向我們借用部分外勞。被上訴人要給我們扣多少錢我則不清楚，我們公司應有資料留存。外勞費用包括其工資與其回國機票錢，也包括其加班費與點工費。寅○ ○同意這部分的錢要扣除。」足證被上訴人確有向上訴人借用外勞之事。 ⑶被上訴人雖以其模板工程於八十八年八月以前早已完成模板工程，並無使用外勞之必要，惟主體模板工程雖完工，惟因其模板工程有預留筋樣不對重新植筋、須垂直校正等問題，且其雜項模板工程未予施作完成，故被上訴人仍有使用外勞之必要，故八十八年九月份被上訴人當月使用泰工二十七人，八十八年十月至八十九年五月則以點工方式按日計薪，此並有照片及付款單據為憑。 ⑷由證人戊○○於　鈞院四月十六日筆錄證稱：「（為何上開部分指圍牆部分你們已在做，對方還要另外叫人去做？）因為當時在趕工，我們人手不夠。 ‧‧‧‧前面部分我是帶泰籍外勞去做，後來才用本地工人去做。」足證被上訴人因當時人手不足，確有向上訴人調度使用外勞，非如被上訴人所稱八十九年九月份後即未使用外勞。㈥地下二樓地坪坑洞修補部份： ⑴地下二樓地坪部份因被上訴人拆模後留下之坑洞未修補，故由上訴人代雇貴州工程有限公司加以修補，費用計一萬一千元，此有付款單據及領款簽收表為憑。 ⑵證人乙○○於　鈞院九十二年一月十五日筆錄證稱：「地下二樓地坪坑洞修補部分，我們公司是叫貴州公司施作。」亦足證確因被上訴人未施作而由上訴人代雇工施作。（二）、台銀圓山工地部分：㈠被上訴人法定代理人甲○○於八十八年十月七日簽立之切結書第五點約定：「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留工程款，無條件放棄充作補修之用。」對照被上訴人八十九年二月十六日存証信函明確載明：「本工地敝公司的代工頭因他個人因素突然於民國八十九年一月三十一日，棄本工地而離職，致敝公司措手不及，又過年後人心浮動，出工不穩定，敝公司雖盡全力找人，亦僅能於民國八十九年二月十六日才能將二樓底版鋪版完成。」足証被上訴人嚴重遲延工程，無法達到施工水準，上訴人自得依切結書雙方之特約代雇工處理如上訴理由二狀附件八、九、十之工程，無須依民法第四百九十三條規定先行通知被上訴人。㈡證人丁○○於　鈞院九十二年一月十五日筆錄證稱：「（泥作補貼部分？）這部分被上訴人公司沒做好，所以我們才另外叫月美公司來施作，在月美公司施作前，我有問寅○○要怎麼處理，寅○○稱叫月美公司施作。至於代僱工部分，寅○○很久才到工地一次，我跟他講工程沒做好，他就支吾其詞不表異議，我們便代僱工來完成。」證人庚○○亦證稱：「（對代僱工與月美公司的上開訊問情形？）均確有其事。」另證人丁○○亦稱：「（請問對台銀圓山分行的工程瑕疵部分，你們曾向寅○○反應，他卻不作聲？）打石、補厚、垃圾清運等部分，均有向他提過。」由證人證詞足證上訴人於被上訴人工程發生瑕疵時均先催告被上訴人，惟因被上訴派駐工地之負責人寅○○ 經上訴人催告後均未予置理，而上訴人與業主均有工期之約定，若未於期限內完工則有鉅額違約金之損失，是正如證人丁○○所述，上訴人實無可能於通知被上訴人後其無回應即枯等時間經過而繳交違約金，又被上訴人雖以該公司並非無從聯絡云云答辯，惟被上訴人公司於當時因財務問題，上訴人根本無從聯絡該公司得負責處理之人，如經向被上訴人應負責在工地處理事宜之寅○○告知而其皆無法處理或甚至不在工地，則上訴人又能找何人負責？㈢泥作補貼部份： ⑴由被上訴人承作之台銀圓山工地因模板施作品質不佳，造成牆面厚度不足，而被上訴人又避不處理，故由上訴人代雇月美工程有限公司承作牆面補厚事宜，此部份金額共計四萬四千一百元，由上訴人代被上訴人墊付予月美公司，此有付款單據、領款簽收表及點工卡為憑。 ⑵証人月美工程有限公司負責人蔡樹木於　鈞院九十一年十月八日筆錄証稱：「（你有無在台銀之圓山工地做過補厚的工程？詳情？）有，是國雲公司叫我去做的，領了四萬四千一百元工程款。」足証上訴人確係代被上訴人付款予月美公司。㈣代雇工部份： ⑴因被上訴人工程有諸多瑕疵未獲改善，故由上訴人代為雇工處理，先行墊付十五萬四千四百四十六元，費用明細如下： ⒈地下室二樓清潔工資1,470元（施作包商：廉正）。 ⒉八十九年一月十四日至八十九年三月七日植筋及清理9,555元（廉正）。 ⒊一樓土渣及模板清理，一樓金庫天花蜂窩敲除10,290元（廉正）。 ⒋一樓及地下室垃圾清理57,500元（允湛公司）。 ⒌土渣及壁面打石5,880元（廉正）。 ⒍蓄水池爆模打石5,880元（久勝）。 ⒎爆模打石7,875元（久勝）。 ⒏一樓內牆大肚打石2,500元（久勝）。 ⒐一樓金庫爆模以無收縮水泥灌漿315,001元（興閣工程）。 ⒑一樓車道及通風口打石，一樓無人銀行室牆打除2,500元（鴻固），19,496元（鴻固）合計：1,470+9,555+57,500+5,880+5,880+7,875+2,500+31,500+10,290+2,500 9,496=154,446元，此有付款單據、領款簽收表及點工卡為據。 ⑵証人允湛企業有限公司負責人癸○○於　鈞院九十一年十月八日筆錄証稱：「（你有無到台銀的圓山工地清運垃圾，領了費用為五萬七千五百元？）有。」 ⑶台銀圓山工地垃圾清除之代雇工部份並有允湛開立予被上訴人之統一發票乙紙為憑，由上述証人及統一發票均足証上訴人確實代被上訴人付款予允湛公司清運垃圾。 ⑷證人戊○○雖於九十二年四月十六日開庭證稱：「模板角材拆除清運打掃與打石及二次施工等都是我負責的，並負責所有東西撤離。」云云，惟查所謂二次施工鋼骨架之預留缺口是指地下室開挖後基地所做之安全支撐（鋼骨），於地下室一、二樓灌漿完成並完成地上一樓頂版後拔出中間樁，因拔出中間樁後會有孔洞，於結構體完成後須補平（該孔洞有另一用處為倒棄垃圾之棄置孔，可將上層垃圾於孔洞中倒棄後可集中於定點），地下一樓至地下二樓間之中間樁須切樁，地下二樓底版之鋼骨則埋入地下不須拔除。被上訴人只做地下一樓之孔洞補平，但地下二樓之孔洞因須俟施作防水及切樁後才能補平，因當時被上訴人已先行撤場，故地下二樓之孔洞被上訴人根本不可能施作，足證證人戊○○所言不實，又查證人戊○○僅為被上訴人之臨時工，惟打石工程係屬專業工項，並非任何人皆可施作，且打石或補厚須俟吊線後，才知打石或補厚幾次工人分，以模板之臨時工而言根本不可能有此施工技術，是證人戊○○所稱顯屬不實。㈤重新發包差價： ⑴依被上訴人八十九年二月十六日存証信函自述：「本工地敝公司的代工頭因他個人因素突然於民國八十九年一月三十一日，棄本工地而離職，致敝公司措手不及，又過年後人心浮動，出工不穩定，敝公司雖盡全力找人，亦僅能於民國八十九年二月十六日才能將二樓底版鋪版完成。」及證人丑○○九十二年五月二十八日於　鈞院審理時證稱：「（你以前在國雲營造工作？）是的。（你當時擔任何職？）我是工地主任，當時在台銀圓山分行工地。（工地為何終止？）八十九年過年前，永世友公司進度趕不上，我們才終止叫人進場作。我們公司有發函給永世友公司。（卯○○知道有無遲延？）他知道工地進度落後。」足證係因可歸責於被上訴人之事由而終止契約，致上訴人必須另行重發包增加支出三十六萬五千八百八十元，是上訴人自得請求其給付因此所生之重新發包差價及遲延損害。 ⑵且依兩造所簽合約書第二十八條第一項規定：「乙方（即被上訴人）倘不能依照合約規定期限內完工，甲方（即上訴人）得按逾期日數罰款之。每日逾期罰款額為承包總額千分之三（新台幣）或依照本合約第二十八條第二項之規定辦理，此項逾期罰款，甲方得在乙方未領工程款內扣除。如有不足，得向乙方或其保証人追繳之，除逾期違約金外，甲方如有其他損害，亦得另行請求。」而本件上訴人原應於八十九年一月二十九日完工，卻遲延至二月十六日，依合約第二十八條第一項扣款每日千分之三，亦應扣除全數未給付之工程款。四、又兩造協議書就系爭工程牆面處理係協議以「補厚」之方式處理，惟被上訴人準備一狀卻謊稱改以「打石」方式處理，且另行支付予實際施工之單位，惟查：（一）、施工完成面之平整度，在結構完成後，在其粉刷面以垂直線控制精度，每層砂漿粉刷其可施工度之厚約1.5~2.0CM，故粉刷垂直線與結構面若不足此距離，則需打除結構面至此距離以上，俗稱「打石」；若粉刷垂直線與結構面距離大於2.0CM以上，則需分層粉刷，俗稱「補厚」需再補貼粉刷廠商工資，足見打石及補厚為牆面施工之二種完全不同之處理方式，本件上訴人、被上訴人及鑑文工程行三方既已約定以補厚方式處理，自無以打石處理之可能，此並有施工照片可為証。（二）、且被上訴人提出之所謂付款文件金額均與協議書約定金額不符，又未能提出何以工程須由補厚改為打石方式處理之相關依據，無從証明被上訴人提出之估價單、計算資料、發票暨票據係前揭之應補貼鑑文工程行之第二十期南區泥作補貼工資部分，而被上訴人承包前述工程，往來廠商眾多，其取得發票、交付票據事屬平常，自不能憑此認定前述補貼工資係由被上訴人所支付而不應扣款。（三）、則上訴人既已提出協議書証明雙方就新生國小工程南區泥作補貼已有協議，如被上訴人主張該協議嗣後已變更，依民事訴訟法第二百七十七條規定主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，則被上訴人自應就其主張事實加以証明，惟其迄今均未提出亦未曾於證人出庭時詢問之，是足證其所述不實。（四）、證人擔任新生國小監工之現場管理主任工程師子○○於　鈞院九十二年一月十五日筆錄證稱：「我對打石與補厚部分較瞭解。被上訴人公司是做模板的，對打石與補厚不瞭解，所以我均向寅○○提修正與補厚問題。打石與補厚費用則均由我們公司叫人處理後，自模板工程款內扣除，均有經寅○○之同意。」此與上訴人提出經三方簽名確認（均有被上訴人現場負責人寅○○簽名）之協議書相符；且被上訴人提出之附上證一至證七之付款文件金額均與協議書約定金額不符，又未能提出何以工程須由補厚改為打石方式處理之相關依據，自無從證明被上訴人提出之文件係施作工程之憑據，且被上訴人承包本件工程往來廠商眾多，其取得發票、交付票據事屬平常，而泥作補貼業經鑑之工程行負責人壬○○到庭證述明確，足證被上訴人所辯不實。（五）、另本件鑑文工程行泥作補厚工程為總價承包，非依工人計價，自不得徒以點工時工人工資計算數額；且如被上訴人拆模後牆面垂直誤差極大，則可能須多次補厚，並非皆只補厚一次，而補厚工程價格以次數計，自更不得徒以施作面積除以工人工資計算補厚數額，另補厚工程須使用水泥材料，此被上訴人均未予算入。（六）、新生國小校長劉美娥回函部份：㈠查因被上訴人施作模板工程部份於拆模後牆面垂直誤差在２ｍｍ以上有所瑕疵，故須打石或補厚，以繼續施作後續之打底工程，是打石、補厚工程係於被上訴人拆模工程有瑕疵所為之修補工程，並非如被上訴人聲請函查理由所述係於打底、油漆後所為之行為，被上訴人所述並非事實，顯係誤導　鈞院之判斷。㈡又查新生國小校長劉美娥之覆函說明一僅在強調該校施工品質安全性，回函內容與去函無關；又說明二、三項亦強調該校施工品質良好，惟查：承攬該校工程者為上訴人，上訴人再將模板工程分包被上訴人，除模板工程外其餘工程並非由被上訴人施作，是如工程無延誤、不良亦為上訴人工程品質良好、控管如期完工之問題，與被上訴人無關；且劉美娥身為校長，工程施工均由上訴人負責，是其並無親自參與整體施工過程，此由其回函均非對　鈞院去函回答即可得證，並無被上訴人誣指之上訴人施工不當之事。五、綜上所述，被上訴人以上訴人於本案訴訟主張扣款者除有協議書外，其餘無協議書者均無可採，惟查工程業界慣例本即非均以書面為之，大多雙方均因基於信賴關係未具書面而以口頭約定告知，且已有證人到庭作證，是自不得因無協議書即認雙方並無約定；況若如被上訴人所言根本無代雇工之必要，於上訴人為其代雇工完成工作時，其何以均未為反對之表示？此豈非更不符工程慣例，足見被上訴人所言不實。是依據民法第四百九十三條及兩造合約約定，被上訴人就系爭新生國小工程部份應扣款三百六十二萬零三百七十八元，台銀圓山分行工程扣款五十六萬四千四百二十六元，合計扣款四百一十八萬四千八百零四元，故上訴人只應再給被上訴人三十五萬六千六百零八元。乙、被上訴人即附帶上訴人方面：一、聲明：就上訴部分：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。就附帶上訴部分：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣五十萬九千五百元，並自九十年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：（一）、查本件係被上訴人起訴請求上訴人給付被上訴人四百五十四萬一千四百一十二元，經原審判命上訴人應給付被上訴人四百零三萬一千九百一十二元後，上訴人不服，就超過一百一十萬零一百三十一元部分提起上訴（請參見上訴人九十一年五月二十四日上訴狀）。是就被上訴人一百一十萬零一百三十一元範圍內之請求並未聲明不服，則該部分之金額當時即告判決確定。嗣後上訴人雖就被上訴人請求之工程款提出各種扣款之主張，惟上述一百一十萬零一百三十一元之金額既經判決確定，則不論上訴人有關扣款之主張是否有理由，於該業經判決確定之範圍內，均無予以斟酌之餘地，從而上訴人所為變更或擴張上訴聲明主張，即無由認許。此與原告不服一審判決，提起上訴後再擴張聲明之情形，迴不相同，不可不辨。（二）、就上訴部分：㈠新生國小工地部分： ⑴泥作補貼部份：查與宗甲盛協議書之締結僅能證明被上訴人永世友工程有限公司同意上訴人於宗甲盛工程施作完成各細部泥作後得自應給付予被上訴人之工程款中扣款予宗甲盛工程。惟實際上宗甲盛工程若未為前述泥作工程，上訴人即無扣款之依據，是上訴人欲主張扣除上揭款項，自有舉證證明宗甲盛工程確實有為協議書所述之各工程。而被上訴人確實已支付協議書所載之金額予宗甲盛工程。茲因上訴人所提出之領款簽收表中有二筆宗甲盛工程之簽領紀錄，並無法依該簽收表分辨出該筆款項確實係為北區內外牆之粉刷工程而支付。徵諸工程實務中，包商於請款項時均會詳列具體施作之工程明細，本件上訴人僅提出不相干之付款資料企圖作為扣款之依據，允有未洽。又由新生國小校長劉美娥女士回函所稱：「．．．．永世友工程有限公司施作本校鋼筋、模板工程，品質甚佳，並無延誤、不良情事。」即可知上訴人所指被上訴人於施工期間有諸多瑕疵待補厚、打石云云，率與事實不符。 ⑵垃圾清運部份： ⒈被上訴人否認有由上訴人代為清理垃圾之事實。 ⒉況依依兩造所簽訂之「新生國小校舍新建工程工料合約」第二十五條之約定：「施工期間，乙方（即被上訴人）須配合進度清理廢料並運送至甲方（即上訴人）指定地點，若於期限內未予清理者，由甲方自行清理‧‧‧‧」，是必須被上訴人有未於期限內清理垃圾之情形，上訴人方得以自行清理，就上揭要件，自應由上訴人負舉證之責。 ⒊上訴人未證明被上訴人未於期限內清理垃圾，亦未依法催告被上訴人清運之，縱有清運垃圾之事實（假設語氣），徵諸前引兩造契約第二十五條之規定及最高法院八十六年台上字第五五六號裁判之意旨，上訴人亦不得執以對被上訴人主張扣款。 ⒋按依兩造工料合約（見上訴人所提附件十）第二十五條之規定：「施工期間，乙方須配合進度清理廢料並運送至甲方指定地點，若於期限內未予清理者，由甲方自行雇工清除，並由乙方當期計價款中每工扣除三千元（含稅）清潔費用。」可知被上訴人依約所負之義務僅係將各工地之垃圾清理集中於「工地內」由上訴人指定之地點，至於被上訴人將垃圾集中於工地內以後，運離工地之運費部分，則應由上訴人自行負責。蓋若將垃圾運離工地亦為上訴人之義務，則其計價應照運垃圾離開工地之「車次」來計算，而不會約定「每工扣除三千元」。若垃圾須由被上訴人運離工地，則被上訴人自可運送至任何合法地點、契約即無須規定「運送至甲方（即上訴人）指定地點」。足見該約定所稱「指定地點」，乃指工地內之特定地點，此由證人癸○○於鈞院九十一年十月九日庭訊時證稱：「我門不用逐樓去收，只負責到車子能到的地方處載取。」亦可知允湛公司係至工地內特定地點收集垃圾。依證人癸 ○○前述證詞可知，其僅負責運垃圾，並未有清掃工地之情事，計價亦是以車次計算，一車次約為二千六百元。足見允湛企業向上訴人領取清運之部分，本即為上訴人依約應自行負擔之部分，自不得持之對被上訴人主張抵銷。至於上訴人所提照片，完全不能證明被上訴人有未遵期清理垃圾之情，其所拍由允湛公司運送垃圾之照片，尤與被上訴人之契約義務無關。 ⒌上述情節亦經證人丑○○（即上訴人案發當時之工地主任）於鈞院九十二年五月二十八日庭訊時証述綦詳，堪信為真實。 ⑶圍牆代雇工部份： ⒈被上訴人否認有由上訴人代為僱工施作圍牆之事實。上訴人所提出之附件四資料，係上訴人片面所製作之資料，被上訴人亦否認其真正。 ⒉上訴人所提出附件四之請准單係記載「支援週邊工程點工、材料供應」，無法看出係圍牆代僱工之支出。 ⒊查依兩造工料合約第八條之約定，上訴人僅於被上訴人具有該條所訂各款事由時，方得代被上訴人僱工完成未完之工程。本件既無該條所定之情形，上訴人縱有僱工，其僱工所為之支出，亦不得向被上訴人請求。況徵諸工程實務（特別是公共工程），若工程進行中工程有任何缺失，或有任何業主代僱工之情形，業主與承攬人均會會同協商處理，是系爭工程若有其他缺失或代僱工之情形，均應有被上訴人派駐工地之監工人員確認之文件，俾供雙方審核。否則上訴人若有謊稱缺失或浮報、虛報僱工之情事，被上訴人豈非白白蒙受損失，並徒增業主與雇主之糾紛？ ⒋依乙○○於鈞院九十二年一月十五日庭訊時所稱「：．．．．我任職時被上訴人就已不在工地了，所以當時圍牆確實沒有作，我們公司才請群立捷公司施作。」、「模版要施作的牆壁外圍花台與大門口花台與大門圍牆部分。大門花台寬二十米、長四十米、高度七十公分，做壹個圓。大門圍牆長四十米、高三米。其他花台圍牆大約有八百米左右。」若其所言為真，則群立捷公司之工程內容應包括（1）I大門花台約八十四平方公尺（2）大門圍牆一百二十平方公尺（3）其它花台圍牆約八百米。唯依上訴人提出群立捷工程有限公司之請准單，其費用竟僅為十九萬九千七百五十二元，顯不合理。況依該請准單之內容，係記載：「五月十四至五月二十二『支援週邊工程點工、材料工應』」，而非記載「修築圍牆、花台」，足見上訴人係將張冠李戴，該筆群立捷公司工程款之支出概與被上訴人無關，證人乙○○所言亦非真實。 ⒌依寅○○於鈞院九十一年十月九日訊問筆錄，當時新生國小圍牆工程均係寅 ○○叫領班帶工人去做，並無同意上訴人叫人去施工，亦足見乙○○所言不實。蓋乙○○目前仍係上訴人之員工，而寅○○與兩造則已無任何瓜葛，兩相比較下，自以寅○○所言較為可採。 ⒍上訴人雖改口稱：「並非全部圍牆均由群立捷公司施作」（見上訴人九十二年四月十六日上訴理由四狀第七頁倒數第五行以下），惟其稱一○八米大門圍牆及花圃費用均為上訴人施作乙節，亦與證人戊○○所稱不同，自不足採信。退步言之，依兩造工料合約所附價目單，被上訴人所承包模板工程，每平方公尺之單價僅為二九○元，是縱上訴人所言為真，其施作部份之面積亦僅為一百五十一點二平方公尺左右（108米×70公分×二面），其合理費用亦不過四萬三千八百四十八元，上訴人竟主張扣款十九萬餘元，顯不合理。況依群立捷公司之請准單載明「支援週邊工程點工、材料供應」，顯非純為修築圍牆、花台而支出，上訴人將之悉數灌入施作圍牆、花台之工程款，顯非允洽。 ⑷組工款部分： ⒈上訴人所提出之付款單據、領款簽收表及臨時工點工卡均係上訴人片面製作者，被上訴人否認其真正。況上訴人主張扣款之金額與付款單據所載之數額復不吻合，尤難認上訴人之主張係實在。 ⒉查依兩造工料合約第八條之約定，上訴人僅於被上訴人具有該條所訂各款事由時，方得代被上訴人僱工完成未完之工程。本件既無該條所定之情形，上訴人縱有僱工，其僱工所為之支出，亦不得向被上訴人請求。 ⒊又依據民法第四九三條之規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人始得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。是本件縱被上訴人之工作確有瑕疵（假設語氣），上訴人亦必須踐行催告被上訴人補正瑕疵之程序，此乃為均衡承攬人與定作人間之權利義務關係而設之規定。上訴人既從未為前述催告，自無向被上訴人主張償還修補必要費用之餘地。 ⒋按依證人子○○於鈞院九十二年一月十五日庭訊時之證述：「新生國小部分，久勝公司來做的部分屬於模版工程，寅○○均知情且有簽認。因為天佑在久勝做的小包點工卡上有簽名。（問：請訊明子○○就久勝部分有無其他資料可資認定有確認過？）只要是被上訴人公司應負責部分，寅○○均會簽認。」等語，足見僅寅○○曾於久勝公司點工卡簽名者，上訴人方可主張扣款。本件中，由久勝公司施作之工程，被上訴人均已付款，此觀諸附上證一、附上證二、附上證四所附付款資料明細中，已詳附被上訴人永世友公司支付款項與久勝公司之支票、久勝公司所開立之發票及檢附之點工卡即可知悉。是上訴人所稱其他由久勝「代替」被上訴人施作之工程，既未見上訴人提出經寅○○簽認之點工卡以實其說，則其主張就久勝公司所施作之工程部分予以扣款，即無理由。 ⒌上訴人所稱：「有簽認之點工卡係在小包即被上訴人處，上訴人並不經手，自無由提出．．．．」云云，顯不合常理。蓋若經被上訴人簽認之點工卡係在小包處，上訴人主張伊有代被上訴人給付點工款之事實，焉有不要求小包提出經被上訴人簽認之點工卡做為核算工程款依據之理？又點工卡若在被上訴人處，必定係被上訴人已付款項之部分，否則小包豈會不保留經被上訴人簽認之點工卡俾供請款佐證之用？據此，上訴人及小包均無法提出由被上訴人所簽認之點工卡，則上訴人主張扣款之部分，即顯非事實。 ⑸外勞薪資及外勞回國機票部分： ⒈被上訴人否認八十八年九月間曾因泰工人數不敷使用，而再向上訴人借用其它工種外勞。蓋當時工程已大致完成，根本無借用外勞之必要。上訴人所提附件六之一，係上訴人片面製作者，被上訴人亦否認其真正。 ⒉況依兩造八十七年七月九日會議記錄之記載，上訴人應交與被上訴人之泰工數為四十人（請參見上訴人所提附件六之二），上訴人既稱被上訴人平均使用二十七人，根本未達泰工配額三十人，焉有上訴人所稱泰工人數不敷使用而須向上訴人借用其他工種勞工之可能？益見上訴人所言非真。 ⒊至於上訴人所稱八十八年十月至八十九年六月被上訴人改以點工方式使用外勞處理未完成之工項云云，亦非事實，被上訴人特予否認。上訴人主張泰勞之回國機票應由被上訴人支付，被上訴人亦否認之。 ⒋依證人寅○○於鈞院九十一年十月九日訊問時所證述：「之前支付泰勞的工資在我們請款時均自工程款內扣掉」，足見上訴人主張外勞薪資乙事，純屬子虛烏有。抑且，依兩造於工程進行中之互動情形，若被上訴人有使用上訴人外勞之情形，必會經上訴人就外勞之數量及施作工程之地點予以簽認。否則單憑上訴人片面陳述使用外勞記錄即可作為扣款之依據，被上訴人如何掌握到工數及使用外勞之必要性？上訴人豈非可任意將其自己使用之外勞，轉嫁由被上訴人付費？此顯非事理之平。 ⒌至於上訴人所稱：「惟主體模板工程雖完工，惟因其模板工程有預留筋樣不對重新植筋、須垂直校正等問題，且其雜項模板工程未予施作完成，故被上訴人仍有使用外勞之必要，．．．．」云云，全然悖離事實，蓋查：上訴人須舉證本件模板工程有預留筋樣不對重新植筋、須垂直校正等問題及八十八年九月以後仍有雜項模板工程未予施作完成之事實。抑且，工地植筋後灌漿前軍需建築師到場確認無誤後才會灌漿，是縱有問題亦不可歸責於被上訴人，除此之外只有工程變更設計才有前述問題，而變更設計屬建築師或工程師之職責，顯與被上訴人無關。況植筋係鋼筋工之職責，並非模板工之範疇，上訴人以此為扣款之依據，尤不合理。 ⑹地下二樓地坪坑洞修補部份： ⒈被上訴人否認上訴人曾有此筆支出，此由上訴人所提出之付款單據記載之金額與上訴人主張扣款之金額不符即明。 ⒉本件縱被上訴人之工作確有瑕疵（假設語氣），上訴人亦必須踐行催告被上訴人補正瑕疵之程序，否則依依據民法第四九三條之規定，上訴人自不得向被上訴人請求此筆款項。況上訴人代僱工之動作亦與兩造工料合約第八條之約定不符，尤難認上訴人得向被上訴人請求此筆支出。⒊查被上訴人於系爭工程係依工程進度逐步請款，而地下二樓係系爭工程初期即已完成之部分，若有上訴人所稱之瑕疵，上訴人焉有受領之理？又徵諸上訴人向來均於小包請款時，即預先將伊主張扣款之部分扣除後方會將餘款給付小包。而依上訴人所提出之附件七，其給付貴州公司之修補款項係於八十九年十一月十四日，係被上訴人地下二樓已完工並請款後之事，若地下室二樓之坑洞修補係可歸責於被上訴人，上訴人當時焉有不扣款之理？足見地下二樓地坪坑洞之問題，若確有其事，亦係其餘小包施工過程所遺留，顯非可歸責於被上訴人。㈡台銀圓山工地部分：上訴人有關台銀圓山工地之扣款主張，並不足取： ⑴兩造過去已就台銀圓山工地之工程款，有所協議：    查兩造於被上訴人撤出台銀圓山工地時，上訴人應給付與被上訴人之工程款為四十九萬零一百四十九元已達成協議，此觀諸上訴人於原審自認：「圓山分行工程『協議後』金額為四九○一四九元」（見原審卷第二二九頁）即明。兩造就該工程中上訴人應給付與被上訴人之款項為四九○一四九元既已達成協議，該協議顯有創設並調整兩造法律關係之效力，則上訴人嗣後片面主張扣款，即無理由。 ⑵上訴人扣款之主張前後不一，顯無足取：上訴人於原審就台銀圓山工程僅主張扣款一十九萬七千八百六十二元（見原審卷第二二九頁），於鈞院竟主張扣除泥作補貼及代僱工費用十五萬四千四百四十六元，重新發包差價三十六萬五千八百八十元及違約罰款等項，單以泥作補貼及代雇工費用之和計算，係一十九萬八千五百四十六元，與於原審主張之一十九萬七千八百六十二元亦不吻合，足見上訴人有關扣款之主張，純係信口言之，並無足取。 ⑶上訴人所主張之泥作補貼及代僱工費用均於法未合：按「於承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人『始得』自行補修，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬。」有最高法院八十六年台上字第五五六號裁判在案可稽，由此足見上訴人縱有支出泥作補貼及代僱工費用，其主張扣除亦乏所據，理由如下： ⒈上訴人並未要求被上訴人修補伊所稱之瑕疵，揆諸前引最高法院裁判之意旨，其所為扣款之主張即無從認許。 ⒉泥作之施作及代僱工所為工程，是否係被上訴人應負責者，未經雙方確認，依證人寅○○於鈞院九十一年十月九日應訊時所述：「只要是永世友的，我都會在點工卡上簽名確認。」上訴人主張扣款之泥作補貼及代僱補貼及代僱工費用，既未經被上訴人確認，其所述即不足採。 ⒊上訴人主張扣除重新發包之差價及遲延賠償，於法未合：按「民法第二百六十條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第二百六十條規定，請求損害賠償。」有最高法院七十二年台上字第三六七六裁判在案可稽。又按「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」民法第二百六十三條定有明文。則本案既經兩造合意終止，上訴人主張扣除重新發包之差價及遲延賠償即無所據。此徵諸上訴人於原審自認兩造曾就上訴人應給付被上訴人之工程款已有所協議，可知雙方當時係合意終止承攬關係，否則上訴人焉可能就此部分工程款達成協議？上訴人於原審又何以未主張此二筆扣款？被上訴人事後何須留駐部分員工清理善後？況依證人即上訴人前工地主任丑○○於鈞院九十二年五月二十八日庭訊時所証述之內容, 亦足證兩造當時確實係合意終止系爭工程。上訴人既亦自承兩造當時係合意終止契約，而非解除契約，則對終止契約前，被上訴人所施作完成部份之工程，被告自應如數給付工程款。上訴人仍對被上訴人請求賠償重新發包之差價，顯有違誠信。 ⑷證人黃金女、蔡樹木、癸○○等人所為證述，均無礙於被上訴人之請求： ⒈前揭證人均稱係受上訴人所要求從事相關工程之施作。 ⒉上訴人過去從未積欠黃金女任何工程款，若黃金女所為之工程確應由被上訴人支付，區區數萬元，被上訴人絕不會推施。 ⒊癸○○既供稱「只負責到車子能到的地方清運垃圾」，顯未能判斷垃圾之來源係哪一層樓，自無法依其證言判斷該清運垃圾之費用應由何人負擔。 ⑸被上訴人施作部份並未有上訴人所稱之瑕疵： ⒈被上訴人否認有上訴人所述之瑕疵存在。 ⒉上訴人縱有自行代雇工施作該部分工程，其既未經雙方確認瑕疵存在與否、瑕疵之範圍，亦未邀被上訴人配合點工，則其請求扣款即乏所據。 ⒊況查依證人庚○○於鈞院九十二年一月十五日庭訊時之證詞：「．．．．我去時均找不到藍經理，我就自己去處理，我處理的部分大部分是打石部分，．．．．」，另依證人丁○○之證述：「（問：寅○○是都不講，或不表異議？）他不講就是不表異議。我們就叫其他廠商去做。有時我跟他講，他沒有處理，有時候找不到他的人，我就找其他人來做，因為我不可能一直等他。．．．．」，暫不論上述二證人均為上訴人之職員，所述難免偏頗。縱其所言為真，上訴人顯亦未踐行民法第四百九十三條之催告修補瑕疵之程序。蓋依證人庚○○ 之證詞，足見其修補前均未先催告被上訴人，其雖稱依找不到寅○○，縱然屬實，被上訴人公司並非無從聯絡，庚○○徒以聯絡不上寅○○，即逕自僱工修繕，此舉使責任歸屬及責任範圍之判定，均陷於羅生門，其不利益自應由上訴人自行承擔。至於丁○○所述「他不講就是不表異議」則屬其個人臆測之語，且依其所述，亦難認上訴人已踐行法定催告程序，則上訴人就台銀圓山分行之工程主張扣款即無理由。上訴人自行僱工之動作，既與兩造間之工料合約第八條之約定及民法第四百九十三條所定之程序均不符合，依法即難認許上訴人此部分之主張。 ⒋此外，兩造於八十九年二月間合意終止本件工程合約後，現場仍留駐數名工人處理善後，迄至八十九年五月，則若確有上訴人所述之瑕疵，何以被上訴人均無所悉？又兩造既已合意終止契約，依施工現況結算工程款，則於八十九年三月以後之支出（即上訴人九十一年八月十三日書狀第十二頁第 (3)至 (10)項），與被上訴人又有何關聯？上訴人又為何能向被上訴人主張扣款？ ⑹綜上所述，俱見上訴人就台銀圓山分行之工程，所為扣款之主張，並無足取。㈣依工程實務之慣例，定作人與承攬人在會同勘查瑕疵前後，均會先作書面協議： ⑴依證人辛○○於　鈞院九十二年一月十五日庭訊時所言：「（問：在會同勘察瑕疵前會否先作書面？）大部分會先作書面，但是小部分有的小包如認責任不屬其責任時，就不簽名。」足見若瑕疵責任之歸屬及範圍，定作人及承攬人雙方會同確認後，均會作成書面。 ⑵另依上訴人於原審所提出之扣款協議書，亦可見兩造過去於瑕疵之協商均以書面為之。 ⑶然上訴人於本案訴訟後主張扣款之項目，除上述協議書外，均無任何書面佐證，參諸上訴人於訴訟外迭次要求被上訴人永世友公司接受「以工程餘款三成」和解，從未提及瑕疵問題，足見扣款之說，純係上訴人信口胡謅，尚難認許。（三）、就附帶上訴部分：查原判決認可附帶被上訴人扣款五十萬八千五百元之主張，無非以附帶被上訴人所提出新生國小工程南區泥作補貼協議書十七份為憑。惟查：㈠前述協議書之內容尚難採為認許附帶被上訴人扣款之有利事證：查前述協議書之締結僅能證明附帶上訴人永世友工程有限公司同意附帶被上訴人於鑑文工程行施作完成各細部泥作後得自應給付予附帶上訴人之工程款中扣款予鑑文工程行。惟實際上鑑文工程行若未為前述泥作工程，附帶被上訴人即無扣款之依據，是附帶被上訴人欲主張扣除上揭款項，自有舉證證明下列事項之必要： ⑴鑑文工程行確實有為協議書所述之各工程。 ⑵附帶被上訴人確實已支付協議書所載之金額予鑑文工程行。㈡另附帶上訴人就協議書所載各工程之修補，已支付款項予施工單位：查有關系爭工程牆面處理之問題，原先兩造固係協議以「補厚」之方式處理，惟嗣後即改以「打石」方式處理，而此部份之款項，附帶上訴人已全數支付予實際施工之單位，此有附帶上訴人於原審所提呈之打石工資付款資料乙套可資參酌。謹將相關付款事證詳列如後： ⑴協議書所載「南區一樓游泳池九十五公分高之花台內牆粉刷」之七千五百元補貼工資部分，係由久勝企業社以打石之方式處理完畢，並非鑑文工程行所施作。 ⑵協議書所載「南區四樓室內內牆粉刷」之三萬元補貼工資部分，係由久勝企業社以打石之方式處理完畢，並非鑑文工程行所施作。 ⑶協議書所載「南區之南向外牆粉刷」之六萬元補貼工資部分，係由嶸民工程有限公司以打石之方式處理完畢，並非鑑文工程行所施作。⑷協議書所載「南區五樓室內牆粉刷」之一萬二千元補貼工資部分，係由久勝企業社以打石之方式處理完畢，並非鑑文工程行所施作。 ⑸協議書所載「南區二樓室內粉刷」之二萬五千元補貼工資部分，係由福益工程行以補厚之方式處理完畢，並非鑑文工程行所施作。 ⑹協議書所載「南區一樓室內粉刷」之五千元補貼工資部分，係由福益工程行以補厚之方式處理完畢，並非鑑文工程行所施作。 ⑺協議書所載「南區外牆粉刷」之三萬七千五百元補貼工資部分，係由福益工程行以打石之方式處理完畢，並非鑑文工程行所施作。由上述所列舉之事證，可知系爭協議書所載應由鑑文工程行修補之工作，實際上並非由鑑文工程行所施作，從而附帶被上訴人自不可能支出協議書所載之款項與鑑文工程行，是附帶被上訴人執系爭協議書要求扣抵工程款即無所據。㈢鑑文工程行壬○○之證詞並不足取，有下列事證足憑： ⑴模板工程係使用板模固定後再予灌漿，是拆模後，牆壁只會於版模銜接處有些為不平整之地方，此時僅需以打石或補厚之方式稍加修補即可，若以每天每人可施作二十平方米之修補動作，每工每天工資二千元計算，鑑文工程行若有失做五十萬九千餘元之工程，豈非施作五千餘平方公尺之修補動作？然系爭南區牆面，高（寬）十六公尺餘，長約五、六十公尺，總面積僅為九百平方公尺左右，單純之打石或補厚焉可能支出五十餘萬元？ ⑵又依證人寅○○所述：「一道牆若有補厚就不打石，若有打石就不補厚。」（見鈞院九十一年十月九日訊問筆錄第六頁），附帶上訴人既已支付相關打石費用（請參見附上證一至七），自不可能再由鑑文工程行為補厚之工作。 ⑶抑且，有關拆除後牆面之處理，須「打底」再「粉光」，一般工程中，若拆板模後，誤差不大者，均可以由「打底」之工程於打底時順帶抹平，此觀諸壬○○所稱：「打底粉刷每超過二公分，要以國雲公司給我們的單價來計價、單價現在忘了。」（見鈞院九十一年十月九日訊問筆錄第四頁）即明。足見拆模後誤差於兩公分以上者，才有必要另以補厚之方式處理。依附帶上訴人所為板模工程，在拆模後未經打底、粉光前，台北市長馬英九勘查新生國小工程時，對附帶上訴人所為板模工程讚譽有加，即可知附帶上訴人施作工程之品質極佳，若有小瑕疵，鑑文工程行於「打底」時亦可一併處理，焉有再花五十餘萬元補厚之理？ ⑷再者，鑑文工程行與附帶被上訴人合作多年，其雖非附帶上訴人之受僱人，但對附帶上訴人之依存實有過之而無不及，所言難免偏頗，自不足採。 ⑸依證人辛○○於鈞院九十二年一月十五日庭訊時之證詞：「（問：知不知道一般每個打石及補厚工人每日可施作面積與每日工資？）二十平方米。打石工資每日稅外新台幣二千五百元，補厚則為二千八百元。」，則依此換算鑑文工程行就南區牆面之補厚工程之五十萬元九千餘工程款，鑑文工程行豈非施作三千六百三十五平方公尺之補厚動作（50900÷2800×20＝3635）？惟系爭南區牆面高十六公尺，長約五、六十公尺，總面積僅為九百平方公尺左右，單純之補厚工程焉可能支出五十餘萬元？何況南區面積嗣後係以打石之方式處理，就打石費用之支出，亦業經被上訴人支付相關費用。是上訴人就此部分主張扣款，即乏所據。 ⑹綜上所述，俱見附帶被上訴人既無法提出其支付款項與鑑文工程行之證據，依舉證責任分配之法則，自無由認許附帶被上訴人扣款之主張，原判決未察，率爾駁回附帶上訴人此部份之請求，實有未洽。理由一、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。」又同法第二百五十五條第一項第三款規定：「擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」本件上訴人上訴聲明第一項本為：「原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾新台幣一百一十萬零一百三十一元並自九十年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。」，其後再擴張聲明為：「原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾新台幣三十五萬六千六百零八元並自九十年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。」，雖然被上訴人表示不同意上訴人為訴之變更，惟依前述法律規定，上訴人單純擴張應受判決事項之聲明，依法不需經他造即被上訴人之同意，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：兩造於八十七年九月十日、八十八年十月七日簽訂工料合約，由被上訴人承包上訴人所承攬之新生國小工程、台銀圓山分行工程之模板工程，被上訴人已依約完成工作，惟上訴人並未依約給付全部報酬，其中新生國小工程部分：依兩造簽立之工料合約，其工程費用為二千三百七十一萬三千二百七十六元，嗣因工程所需，兩造於八十八年一月十二日簽訂「補充合約」，以追加模板工程，工程費用為二千零九十六萬六千四百元，其後上訴人就本工程需趕工，再於同年六月二十二日簽訂另一「補充合約」，同意補貼被上訴人趕工所需之工資等費用計二百二十五萬六千四百五十元。綜上，上訴人應給付之工程款為四千六百九十三萬六千一百二十六元。上揭工程業於八十九年八月間完工，而上訴人迄今僅付四千二百八十八萬四千八百六十三元，尚欠四百零五萬一千二百六十三元。另台銀圓山分行工程部分：依兩造簽訂之工料合約，工程費用原為九百六十八萬六千一百一十五元，嗣後上訴人要求終止合約，經雙方同意以實際施工進度計算工程費用，計施工至一樓頂板，施作數量係八四四０平方公尺，依合約價目單，每一平方公尺單價二九０元計算，已施工完成部分之工程款為二百四十四萬七千六百元。上訴人陸續已給付一百九十五萬七千四百五十一元，尚欠四十九萬零一百四十九元。綜上，爰求為命上訴人給付上述二筆工程款合計為四百五十四萬一千四百一十二元及法定遲延利息之判決。三、上訴人則以：㈠新生國小工程部分：被上訴人之工程款中應扣款項三百六十二萬零三百七十八元。包括⑴北區泥作補貼工資部分扣款二十萬元（宗甲盛）。⑵南區泥作補貼工資部分扣款五十萬零九千五百元（鑑文工程行）。⑶垃圾清運費用四十五萬零四百五十元（允湛）⑷圍牆代僱工費用（群立捷）十九萬九千七百五十二元、⑸組工款部分十一萬二千八百七十六元。（久勝）⑹扣外勞款（88.09 ）一百一十七萬千一百元。⑺扣外勞款（88.10-89.06）八十萬九千七百元。⑻ 外勞回泰國機票十五萬元⑼地下二樓地坪坑洞修補一萬一千元（貴州）。㈡台銀圓山分行工程部分：被上訴人之工程款中應扣款項五十六萬四千四百二十六元。包括⑴泥作補貼四萬四千一百元（月美）。⑵代雇工扣款十五萬四千四百元。⑶ 重新發包差價三十六萬五千八百八十元。以上兩項工程合計應扣款四百一十八萬四千八百零四元，（見本院卷第三六頁附表，其中新生國小附表一泥作補貼，上訴人已更正為二十萬元，見本院卷第三三四頁）是以，上訴人僅應再給付被上訴人三十五萬六千六百零八元。況施工期間，因被上訴人工程進度遲緩且無故曠工，顯已無法如期竣工，故上訴人於八十九年二月十一日以台北南陽郵局三十三支局第五二四號存證信函通知被上訴人配合趕工，被上訴人仍置若罔聞，上訴人乃於八十九年二月十七日另以同郵局五五三號存證信函終止兩造工程合約，被上訴人並無權利請求工程款，兩造終止合約後協議工程款金額為四十九萬零一百四十九元，因被上訴人自八十九年一月二十九日起遲延至二月十四日共遲延十五日，依合約第二十八條第一項扣款每日千分之三，應全部扣款等語，資為抗辯。四、按民法第四百九十條第一項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明。（最高法院八十六年度台上字第五五六號判決參照）五、被上訴人主張兩造於八十七年九月十日、八十八年十月七日簽訂工料合約，由被上訴人承包上訴人所承攬之「新生國小校舍新建工程」與「台灣銀行圓山分行新建工程」之模板工程，其中新生國小工程部分，依兩造簽立之工料合約，其工程費用為二千三百七十一萬三千二百七十六元，嗣於八十八年一月十二日再簽訂「補充合約」追加模板工程，工程費用為二千零九十六萬六千四百元，同年六月二十二日簽訂另一「補充合約」，追加費用計二百二十五萬六千四百五十元，故上訴人應給付之工程款總共為四千六百九十三萬六千一百二十六元，上揭工程業於八十九年八月間完工，而上訴人迄今僅付被上訴人四千二百八十八萬四千八百六十三元，尚欠四百零五萬一千二百六十三元；另台銀圓山分行工程部分，依兩造簽訂之工料合約，工程費用原為九百六十八萬六千一百一十五元，嗣後上訴人要求終止合約，經雙方同意以實際施工進度計算工程費用，被上訴人計施工至一樓頂板，施作數量係八四四０平方公尺，依合約價目單，每一平方公尺單價為二九０元計算，已施工完成部分之工程款為二百四十四萬七千六百元。上訴人已給付一百九十五萬七千四百五十一元，尚有四十九萬零一百四十九元未給付等情，業據被上訴人提出新生國小工程工料合約書、補充合約、協議書、補充合約、台銀圓山分行工程工料合約書各乙份與相片五幀等為證，上訴人就上述工程各項合約金額、已付金額、未付金額暨台銀圓山分行工程終止後結算尚欠金額四十九零一百四十九元等亦均不爭執，此部分堪信被上訴人主張為真正。惟上訴人就上述二工程分別以應予扣款、遲延罰款扣款等主張抗辯。（原審判命上訴人應給付被上訴人四百零三萬一千九百一十二元及法定遲延利息，上訴人就其應給付三十五萬六千六百零八元及法定遲延利息部分未聲明不服，已經確定，僅就其敗訴之三百六十七萬五千三百零四元及法定遲延利息部分提起上訴；另被上訴人就其敗訴部分於本院提起附帶上訴）經查：（一）、新生國小工程部分：上訴人主張自被上訴人之工程款中應扣款項為三百六十萬三千四百三十八元，被上訴人全部予以否認，是否應予扣款？茲分述如下：㈠北區泥作補貼工資二十萬元部分：上訴人主張應扣款二十萬元，並提出於八十八年十一月十日，上訴人、被上訴人及訴外人宗甲盛工程有限公司三方訂立協議書與領款簽收表為證。該協議書約定：「新生國小新建工程，北區內外牆粉刷部分（含地下室）雙方（泥作部分宗甲盛工程及模版部分永世友工程有限公司）協調結果，其牆面補厚，補貼工資為新台幣二十萬元整無誤。備註：永世友工程有限公司同意由工程款扣除補貼工資。」其上並有宗甲盛公司代表吳祈安、被上訴人公司代表寅○○與上訴人公司代表黃震宇三人之簽名，應可證明該協議書為真正，且領款簽收表與協議書之金額同為二十萬元，應可證明上訴人有先替被上訴人暫付該筆款項。被上訴人雖抗辯稱：該協議書只能證明有該協議，惟實際上宗甲盛公司是否有為該工程則表存疑，且上訴人所提出之領款簽收表中有二筆宗甲盛公司之簽領紀錄，並無法由該簽收表分辨出該筆款項確實係為北區內外牆之粉刷工程而支付。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人已提出當事人間之協議書與宗甲盛公司之領款簽收表為證，被上訴人主張其不實在，自應由被上訴人負舉證責任，然被上訴人不能舉證證明之，是此部分上訴人主張扣款，應屬有據。㈡南區泥作補貼工資五十萬九千五百元部分：上訴人主張扣款五十萬九千五百元，業經上訴人於原審提出新生國小工程南區泥作補貼工資協議書十七份為憑，該十七份協議書欲補貼工資之金額總共五十萬九千五百元。上揭十七份協議書中均載明：「南區‧‧‧經雙方（泥作部分鑑文工程行，模版部分永世友工程有限公司）協調結果，其牆面補厚，補貼工資新台幣‧‧‧元整無誤。備註：永世友工程有限公司同意由工程款扣除補貼工資。」等，其上並有被上訴人之代表寅○○、上訴人代表與負責施作之鑑文工程行負責人壬○○之簽章，上揭協議書顯然係兩造與案外人鑑文工程行三方，共同就泥作補貼工資由上訴人應付予被上訴人之工程款中扣除等事項所為之協議，此事實並經鑑文工程行負責人壬○○於本院出庭作證表示：「原審卷第二三七頁至二六三頁之協議書總金額共為五十萬九千五百元，這些工程是鑑文工程行所做，也是上訴人發錢給我們。」足可證明該協議書應為真正，協議之內容係要將牆面以「補厚」之方式處理。而被上訴人附帶上訴理由則稱，該南區泥作係由其以「打石」方式處理，且係由「久勝企業社」、「嶸民工程有限公司」、「福益工程行」等三家廠商分別承作，並提出多張打石點工卡明細表、支票與發票影本，用以證明南區泥作係以「打石」方法處理，而非上訴人所稱之「補厚」。惟被上訴人以前之工地主任寅○○作證時表示：「（壬○○上開証述內容是否正確？）是。一道牆若有補厚就不打石，若有打石就不補厚。我當時有到現場勘察過，該工程確實需要補厚我才會簽下協議書。」足証被上訴人確實與鑑文工程行就新生國小工程協議補貼補厚工程，工程並由鑑文工程行施作完成，並因被上訴人未依約付款而向上訴人請款，足見被上訴人提出之單據與系爭工程無關。被上訴人復無法證明當事人間於上開協議後，何時又協議將其改為以「打石」方式處理，亦不能證明其所提出之文件與前揭系爭南區泥作工程間之關係，被上訴人對此部分之附帶上訴，應無理由，上訴人主張扣款，應屬有據。㈢垃圾清運四十五萬零四百五十元部份： ⑴上訴人主張，依兩造所簽訂之「新生國小校舍新建工程工料合約」第二十五條規定：「施工期間，乙方（即被上訴人）須配合進度清理廢料並運送至甲方（即上訴人）指定地點，若於期限內未予清理者，由甲方自行雇工清除，並由乙方當期計價款中每工扣除參仟元（含稅）清潔費用。」是被上訴人依契約負有清運工程垃圾之責，惟被上訴人對工地工程三樓以上及花台模板餘料垃圾未加清運處理，故上訴人只得付款委請允湛企業有限公司代被上訴人加以清運，自八十八年九月十七日至九月二十九日工地垃圾清運費為二十八萬三千九百二十元，自八十八年十月一日至十月三十一日工地垃圾清運費為十六萬六千五百三十元，總計上訴人代被上訴人支付之垃圾清運費為四十五萬零四百五十元，業據上訴人提出合約書及付款單據為證。証人允湛企業有限公司負責人癸○○於本院証稱：新生國小清運垃圾廢土工程付款單據二份，金額是四十五萬零四百五十元，該工程是伊公司去清的，錢是向國雲營造公司領的。主要是裁掉不要的模板。伊二年多陸陸續續領款，共領了多少忘了。計價是以車次計算，一車次約為二千六百元。當時清的垃圾大部分為模板廢料以及一些廢棄物。（本院卷㈠第二二八頁）並有清運垃圾之照片足稽。另據證人辛○○於本院證稱：知道允湛公司去清運垃圾的事，因為在做結構時，有很多廢棄模板與垃圾有待清運，其後其他的工程工人才能進駐。本應由被上訴人負責出費用，但後來是由我們公司請允湛公司來清運的（就是將上開垃圾清除後運離工地）。這部分的錢支付情形，公司應有留存資料。這部分有經過藍經理確認各等語。（本院卷㈠第二八九頁）查，垃圾清理自然包括清除運送在內，依證人戊○○證稱：「垃圾‧‧‧由上訴人公司派員清運。」及丑○○證稱：「工地的垃圾是否由小包將垃圾放在工地內指定的地點，然後由國雲公司負責派人運走」，由證人證詞觀之，被上訴人既未清運垃圾而由上訴人代僱工清運，上訴人自得自被上訴人工程款中扣除垃圾清運費用，是上訴人主張扣除清運費用四十五萬零四百五十元，應為有據。被上訴人以上訴人未證明被上訴人未於期限內清理垃圾，亦未依法催告被上訴人清運之，縱有清運垃圾之事實，徵諸兩造契約第二十五條之規定及最高法院八十六年台上字第五五六號裁判之意旨，上訴人亦不得執以對被上訴人主張扣款云云。查，依據兩造所定契約書第二十五條約定：「施工期間，乙方（即被上訴人）須配合進度清理廢料並運送至甲方（即上訴人）指定地點，若於期限內未予清理者，由甲方自行清理‧‧‧‧」，被上訴人於期限內未予清理，上訴人自得逕予清理，否則影響工程進度，造成違約處罰，當非工程慣例，況上訴人所舉證人辛○○已證稱此部分業經被上訴人派駐工地之藍經理確認，被上訴人猶執以抗辯，並無足取。㈣圍牆代雇工十九萬九千七百五十二元部份： ⑴上訴人主張，被上訴人所承包新生國小工程圍牆部份因被上訴人出工數不足，為顧及工程進度，故由上訴人代為雇用群立捷工程有限公司施作部分圍牆，費用為十九萬九千七百五十二元，已據提出領款簽收表、請准單及工程材料估驗計價單為憑。 ⑵證人乙○○於本院證稱：「圍牆代僱工部分，本應由被上訴人公司負責施作，我任職時被上訴人就已不在工地了，所以當時圍牆確實沒有作，我們公司才請群立捷公司施作。模板要施作的牆壁外圍花台與大門口花台與大門圍牆部分。大門花台寬二十米，長四十米，高度七十公分，作壹個圓。大門圍牆長四十米，高三米。其他花台圍牆大約有八百米左右。」（本院卷㈠第二八九二九三頁）意即被上訴人原本應施作之工程內容包括大門花台及大門圍牆合計約一０八米，其他花台圍牆八百米，惟因被上訴人出工數不足，故被上訴人僅完成除大門花台圍牆及花圃外之其他花台圍牆，大門花台圍牆及花圃即由上訴人委由群立捷公司施作，並非全部圍牆均由群立捷公司施作，是一０八米大門花台圍牆及花圃費用自僅為十九萬九千七百五十二元，並無違誤。⑶又證人即被上訴人雇用之臨時工戊○○證稱，「伊於八十九年七月間離職，之前在系爭新生國小工程工地工作，當時伊負責作花台與學校四周圍籬（即圍牆，是ＲＣ灌漿材質）與司令台及車道等模板角材工作。上開工程是由被上訴人公司承作的。圍籬部份，在大門部分有一邊部分是由上訴人公司另外叫人去做的沒錯。靠近金華街那一頭是他們（即上訴人）做的，包括花台。因為當時在趕工，我們人手不夠，對方（即上訴人）另外叫人作，」（本院卷㈠第三六五、三六六頁）是由證人戊○○所證可知，上訴人確有代雇工施作圍牆工程，且係於工程進行中，因為被上訴人人手不夠，上訴人才另外叫人作，又因為係於工程進行中另外叫人工作，應已得被上訴人之同意，否則被上訴人何以當時不為反對之意思表示？而其代雇工施作所支出之工程款為十九萬九千七百五十二元，既已據提出領款簽收表、請准單及工程材料估驗計價單為憑，自堪信為真正，此部分款項上訴人主張扣除，應屬有據。㈤組工款十一萬二千八百七十六元部分： ⑴上訴人主張，八十九年二月後，被上訴人未再支付打石費用予久勝公司，故由上訴人代付十一萬二千八百七十六元，業據提出付款單據、領款簽收表及臨時工點工卡為憑。 ⑵証人久勝公司負責人黃金女於本院証稱：「我有到新生國小做打石工程，工程款共為十一萬二千八百七十六元，本來需向永世友公司領取，但後來向國雲公司請領。是永世友公司的打石工程，我做了二個月都領不到錢，我去找藍經理商量，藍經理向永世友公司反應亦無結果，我才向國雲公司請領，國雲公司才先墊付。國雲公司叫我們公司去打，我要打石前都有問藍經理確認是誰的工程，本部分有確定是永世友的工程。」（本院卷㈠第二三一頁）足証因被上訴人未給付久勝公司打石費用，故久勝公司始向上訴人請款，由上訴人代付，該款自應由被上訴人保留款中扣除。 ⑶證人及上訴人公司之監工子○○於本院證稱：「新生國小部分，久勝公司來做的部分屬於模版工程，寅○○均知情且有簽認。因為寅○○在久勝做的小包點工卡上有簽名。」是足見寅○○同意由上訴人代雇工施作者均會於小包之點工卡上簽名，是有簽認之點工卡係在小包及被上訴人處，上訴人並不經手，自無由提出，此與久勝公司負責人黃金女到庭證述相符，是被上訴人以上訴人未提出點工卡而否認久勝公司代為施工之事實，並不足取。另被上訴人提出之附上證一、二、三、四之點工卡（本院卷㈠第四五至五五頁）均非施作本件工程之款項，應係其另與久勝公司間之其他工程關係，否則證人黃金女何以為上開證述？ ⑷基上所述，上訴人主張扣除組工款十一萬二千八百七十六元應為有據。㈥外勞薪資及外勞回國機票二百一十三萬六千八百元部份：⑴上訴人主張，被上訴人承作新生國小工程之外籍勞工由上訴人向勞工局申請後提供，依「新生國小新建工程八十八年九月永世友公司泰工出工統計表」所載平均使用二十七人，每人每月扣款參萬元（依八十七年七月九日會議記錄）加班費每小時壹佰元核計，當月總計加班一九一九小時，因當月永世友公司泰工人數不敷使用，故再向上訴人借用其它工種外勞，共計點工一四六工，點工費每人每天壹仟貳佰元，故當月永世友應負擔費用為：（3,000元＊27人）+(100 元＊1,919時）+（1,200元＊146工）=1,177,100元。另自八十八年十月至八十九年六月，永世友公司為節省成本，改以點工方式使用外勞處理其未完成之工項，點工費用為每人每日壹仟貳佰元，加班費每人一小時壹佰元計，共八十萬九千七百元，共計給付工資自八十八年九月至八十九年六月止為一百九十八萬六千八百元；支付外勞回泰國機票依八十七年七月九日經被上訴人負責人甲○ ○簽字確認之會議紀錄同意每人五千元，三十名泰勞共計十五萬元，以據上訴人提出出工統計表及會議紀錄為憑。（本院卷㈠第一０三、一０四頁） ⑵證人辛○○於本院證稱：「我被派去該處擔任監工工作。我們公司有請外勞沒錯，模板工作由被上訴人做的，其餘工程由我們公司做，被上訴人是向我們借用部分外勞。被上訴人要給我們扣多少錢我則不清楚，我們公司應有資料留存。外勞費用包括其工資與其回國機票錢，也包括其加班費與點工費。寅○○同意這部分的錢要扣除。」（本院卷㈠第二八八、二八九頁）足證被上訴人確有向上訴人借用外勞之事。 ⑶被上訴人雖以其模板工程於八十八年八月以前早已完成模板工程，並無使用外勞之必要，惟由證人戊○○於本院證稱：「因為當時在趕工，我們人手不夠。 ‧‧‧‧前面部分我是帶泰籍外勞去做，後來才用本地工人去做。」（本院卷㈠第三六六頁）足證被上訴人因當時人手不足，確有向上訴人調度使用外勞，非如被上訴人所稱八十九年九月份後即未使用外勞。 ⑷基上，上訴人主張扣除外勞薪資及外勞回國機票二百一十三萬六千八百元，應屬正當。㈦地下二樓地坪坑洞修補一萬一千元部份： ⑴上訴人主張，地下二樓地坪部份因被上訴人拆模後留下之坑洞未修補，上訴人代雇貴州工程有限公司加以修補，費用計一萬一千元，業據上訴人提出付款單據及領款簽收表為憑，證人乙○○於本院證稱：「地下二樓地坪坑洞修補部分，我們公司是叫貴州公司施作。」（本院卷㈠第二九０頁）亦足證確因被上訴人未施作而由上訴人代雇工施作。以上上訴人主張自被上訴人之工程款中應扣款項為三百六十二萬零三百七十八元，應屬有據，應予准許。（二）、台銀圓山分行工程部分：㈠被上訴人主張，台銀圓山分行工程部分，上訴人尚欠其工程款四十九萬零一百四十九元，上訴人則抗辯被上訴人之工程款中應扣款五十六萬四千四百二十六元。包括⑴泥作補貼四萬四千一百元、代雇工扣款十五萬四千四百元。重新發包差價三十六萬五千八百八十元。況施工期間，因被上訴人工程進度遲緩且無故曠工，顯已無法如期竣工，故上訴人於八十九年二月十一日以台北南陽郵局三十三支局第五二四號存證信函通知被上訴人配合趕工，被上訴人仍置若罔聞，上訴人乃於八十九年二月十七日另以同郵局五五三號存證信函終止兩造工程合約，被上訴人並無權利請求工程款，兩造終止合約後協議工程款金額為四十九萬零一百四十九元，因被上訴人自八十九年一月二十九日起遲延至二月十四日共遲延十五日，依合約第二十八條第一項扣款每日千分之三，應全部扣款等語。㈡查兩造於被上訴人撤出台銀圓山工地時，上訴人應給付與被上訴人之工程款為四十九萬零一百四十九元已達成協議，此觀諸上訴人於原審自認：「圓山分行工程『協議後』金額為四十九萬零一百四十九元」（見原審卷第二二九頁）即明。兩造就該工程中上訴人應給付與被上訴人之款項為四十九萬零一百四十九元既已達成協議，該協議顯有創設並調整兩造法律關係之效力，則上訴人嗣後片面主張扣款，即無理由。又按「民法第二百六十條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第二百六十條規定，請求損害賠償。」有最高法院七十二年台上字第三六七六判決可資參考。又按「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」民法第二百六十三條定有明文。則本案既經兩造合意終止，上訴人主張扣除重新發包之差價及遲延賠償即無所據。此徵諸上訴人於原審自認兩造曾就上訴人應給付被上訴人之工程款已有所協議，可知雙方當時係合意終止承攬關係，否則上訴人焉可能就此部分工程款達成協議？上訴人於原審又何以未主張此二筆扣款？況依證人即上訴人前工地主任丑○○於本院証述：「我印象中兩造有開過撤場協調會，我印象中有永世友公司的藍經理出來談。當時有口頭談妥，但沒有書面資料。」之內容（本院卷㈡第一四、一五頁）亦足證兩造當時確實係合意終止系爭工程。上訴人既亦自承兩造當時係合意終止契約，而非解除契約，則對終止契約前，被上訴人所施作完成部份之工程，上訴人自應如數給付工程款。上訴人仍對被上訴人請求賠償重新發包之差價及其他損害賠償，即無所據。六、綜上所述，上訴人應給付被上訴人新生國小工程款四百零五萬一千二百六十三元，惟應扣除北區泥作補貼工資二十萬元、南區泥作補貼工資五十萬九千五百元、垃圾清運四十五萬零四百五十元、圍牆代雇工十九萬九千七百五十二元、組工款十一萬二千八百七十六元、外勞薪資及外勞回國機票二百一十三萬六千八百元、地下二樓地坪坑洞修補一萬一千元，計為四十三萬零八百八十五元。另上訴人應給付被上訴人台銀圓山分行工程款四十九萬零一百四十九元，合計上訴人應給付被上訴人九十二萬一千零三十四元。七、從而，被上訴人依承攬關係請求上訴人給付工程款九十二萬一千零三十四元，並自支付命令送達翌日即九十一年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。而被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應給付被上訴人五十萬九千五百元，並自九十年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，已無礙本院判斷，爰不一一予以論述。據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　　日 ~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德 ~B2　　　　　　　　法　官　陳成泉 ~B3　　　　　　　　法　官　曾謀貴右為正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　王瑩澤中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ

臺灣高等法院臺中分院九十一年度上字第一九五號

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