臺灣高等法院 臺中分院九十一年度重上國字第八號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度重上國字第八號

上訴人

大吉利茶莊有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

戊○○

被上訴人

經濟部工業局

法定代理人

己○○

訴訟代理人

甲○○

複代理人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月八日臺灣南投地方

法院九十年度重訴字第一三六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年六月二十

九日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第四百四十六條第一項亦有明定。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者（最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定要旨參照）。查：

（一）本件上訴人於原審主張：被上訴人雙邦實業股份有限公司（下稱雙邦公司）與被上訴人經濟部工業局因怠於清理維護被上訴人雙邦公司所有之南投縣南投市南崗工業區○○○路一九八號後邊之截水溝，任令泥沙淤積而排水不良，致該水溝與鄰接該水溝之被上訴人雙邦公司廠房下之土方長期含水而導致土質鬆軟，有隨時崩塌之虞，且被上訴人雙邦公司所有之廠房違反規定過於靠近上述水溝與邊坡地，又未依規定做完善之基礎防護措施，避免沈陷，且加重基地負擔，終致八十八年九月二十一日九二一大地震，前述水溝及被上訴人雙邦公司之部份廠房與地基土石崩落，衝垮上訴人廠房後方之護坡地與樹木、擋土牆，因而損及上訴人所有之廠房與廠房內之消防及水電、浴廁設備，造成上訴人重大損失，為此依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十六條及國家賠償法第二條規定，請求被上訴人連帶賠償損害等語。嗣上訴本院後，復主張被上訴人雙邦公司土地上之建築物未保持安全距離，違規建築於填方坡頂，其建築物於建築之初即存有瑕疵，加以怠忽疏通及維護建築物旁之水溝，致排水自溝體裂縫滲入地基，建築物終於九二一地震時崩落損害上訴人之廠房及設備，其顯因建築物設置保管之欠缺而造成上訴人之損害；又被上訴人經濟部工業局為系爭水溝之原始建造人，亦因該水溝之設置保管有欠缺，導致上訴人之損害，故追加依民法第一百九十一條第一項工作物所有人之責任，請求上訴人等賠償損害。因其主張之訴訟標的法律關係不同，核屬訴之追加；惟兩者請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，無庸經被上訴人同意，亦應准許。是被上訴人雙邦實業股份有限公司抗辯上訴人追加上開訴訟標的，乃屬新攻擊、防禦方法，有違民事訴訟法第四百四十七條規定，不應准許云云，顯有誤會。

（二）本件上訴人原請求被上訴人等應：（一）連帶給付上訴人新台幣（下同）八百二十五萬六百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、（二）自民國（下同）九十年十月一日起，至修復上訴人系爭廠房及邊坡地日或給付前項修復廠房及邊坡地費用三百八十一萬九千九百元日止，按月於每月一日連帶給付上訴人十九萬二千六百四十元，並各自翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；上訴本院後，嗣於九十二年七月二十五日具狀擴張請求發電機、消防泵、水塔等費用三十一萬二千元，並擴張聲明求為判決被上訴人等應：（一）連帶給付上訴人八百五十六萬二千六百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（二）自九十年十月一日起，至修復上訴人系爭廠房及邊坡地日或給付前項修復廠房及邊坡地費用四百十三萬一千九百元日止，按月於每月一日連帶給付上訴人十九萬二千六百四十元，並各自翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核與首揭規定相符，應予准許。

貳、得心證之理由：

一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人雙邦公司與被上訴人經濟部工業局因怠於清理維護被上訴人雙邦公司所有之南投縣南投市南崗工業區○○○路一九八號後邊之截水溝，任令泥沙淤積而排水不良，致該水溝與鄰接該水溝之被上訴人雙邦公司廠房下之土方長期含水而導致土質鬆軟，有隨時崩塌之虞，且被上訴人雙邦公司所有之廠房違反規定過於靠近上述水溝與邊坡地，又未依規定做完善之基礎防護措施，避免沈陷，被上訴人雙邦公司之廠房除應自坡頂（即被上訴人雙邦公司之界址）退縮六．五公尺外，且於建廠時應做坡坎而不做，又違反被上訴人工業局函所示之規定，建物靠近邊坡約兩公尺，加重基地負擔，終致八十八年九月二十一日九二一大地震，前述水溝及被上訴人雙邦公司之部份廠房與地基土石崩落，衝垮上訴人廠房後方之護坡地與樹木，並衝毀上訴人之擋土牆，因而損及上訴人所有之廠房與廠房內之消防及水電、浴廁設備，造成上訴人重大損失，為此依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十六條、第一百九十一條第一項及國家賠償法第二條規定，請求被上訴人連帶賠償損害金額如下：（１）清運廢土及廠房屋頂，立牆樑柱等修復工程費用八十八萬元；（２）鋁門窗修復費用二十四萬七千八百元；（３）消防、水電及浴廁設備修復費用五十六萬二千元；（４）上訴人廠房後方邊坡地及擋土牆修復費用二百四十四萬二千一百元；（５）減少房租收入損失四百四十三萬零七百二十元；（６）上訴人因而受有自八十八年十一月一日起至廠房及邊坡地修復之日止之租金損失每月十九萬二千六百四十元，計至九十年九月三十日止共損失四百四十三萬零七百二十元；合計，被上訴人應連帶給付上訴人八百二十五萬零六百二十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又被上訴人應連帶自九十年十月一日起至修復上訴人廠房及邊坡地或給付前項聲明中修復廠房與邊坡地費用二百八十一萬九千九百元之日止，按月於每月壹日給付上訴人十九萬二千六百四十元（相當於每月廠房租金），並各自次日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另增加銀行貸款利息之支出部份，保留請求權等語。並上訴聲明：（一）原判決廢棄；

（二）被上訴人等應連帶給付上訴人八百五十六萬二千六百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（三）被上訴人等應自九十年十月一日起至修復上訴人系爭廠房及邊坡地日或給付前項修復廠房及邊坡地費用四百十三萬一千九百元日止，按月於每月一日連帶給付上訴人十九萬二千六百四十元並各自翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；（五）上訴人願供擔保請准予宣告假執行。

二、被上訴人雙邦公司則以：被上訴人雙邦公司所有廠房係經法院拍賣取得，於八十八年九月九日登記完竣，唯該建物於八十一年四月九日即已興建完成，並合法取得使用執照，足見系爭廠房之興建完全合法；且該廠房基地，係屬『工業區丁種建築用地』，並非山坡地，自不受建築技術規則、建築設計施工編、第十三章山坡地建築、第二節設計原則之規範，是上訴人指稱上開建物靠近邊坡兩公尺有違章情事，致生渠損害云云，於法無據。另系爭水溝係被上訴人工業局於七、八十年間規劃南崗工業區時依原地形階梯式規劃並整體興建，並負清理維護之責；且被上訴人雙邦公司拍賣取得後上開廠房後，始於八十八年十月七日申請復電，同年十一月五日裝表供電，是被上訴人雙邦公司於九二一大地震之前尚在處理復水復電等事，上訴人指稱被上訴人未盡管理維護之責云云，顯牽連附。再查，未清理水溝，任泥沙淤積，依一般生活經驗以觀，應尚不致引起水溝崩毀情形；上訴人於原審所提出之台灣省土木技師之鑑定報告亦指出被上訴人雙邦公司之廠房及水溝係經地震之水平力作用崩毀；況九二一芮氏規模七‧三級大地震，其威力相當於三十顆廣島原子彈於集集鎮地表下方一公里處同時爆炸，其瞬間破壞力之大，著實令人震撼，南投縣市含南崗工業區許多房舍均倒塌，甚至造成山崩地裂，乃眾所周知之事，是被上訴人雙邦公司部分廠房及截水溝、地基之土石崩塌，應係受九二一大地震不可抗力之烈震所產生之崩落，則上訴人之損害與系爭水溝是否未清理而任令泥沙淤積，並無因果關係等語。並答辯聲明：求為判決：（一）上訴駁回；（二）訴訟費用由上訴人負擔；（三）如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。

三、被上訴人工業局則以：本件上訴人依民法第一百八十六條規定請求國家賠償，需依書面協議先行程序，先行提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，否則，其起訴程序要件即有不備。又系爭排水溝崩塌，係因上訴人破壞水土保持，且其所設置高度一六五公分之擋土牆後側未施設透水材料且透水管阻塞，致沉積於坡崁間之飽合含水量無處渲洩，遽遇九二一大地震含蘊飽合含水量之土壤往下沖刷，土壤淘空，致該段排水溝被扯斷跌落，上訴人藉訴訟嫁禍牽連，請求被上訴人連帶賠償，顯無理由。再者，南崗工業區係由經濟部工業局規劃設計，於七十三年間開發、施設各項土木工程，全區所有排水溝亦均係斯時整體規劃設置完竣，然後始引進各類廠商進駐設廠，全區之排水溝歷經近二十年之風吹雨打暨數十次颱風、豪雨侵襲、沖刷，並無任何滑動或滲漏現象，足見設計正確，且溝體堅固。又因全區排水系統係採『污水』、『雨水』分流，系爭位於上訴人大吉利公司上方水溝，僅限於排放『雨水』，與被上訴人所掌管之『污水排放系統』有別。尤以本件系爭排水溝，因民章公司清洗水泥漿車致溝底填高、厚實，被上訴人早於八十八年九二一大地震前之同年六月間，即斥資二十八萬二千八百七十四元，在翔祺企業股份有限公司邊坡地埋設十五公尺ＰＶＣ管，以兼顧豪大雨時排水順暢暨維護駁坎安全，故上訴人空言指責被上訴人斥資埋設截水溝係違背應執行之職務，致損害上訴人權利云云，均與事實不符等語置辯。並答辯聲明：求為判決：（一）上訴駁回；（二）訴訟費用由上訴人負擔；（三）如受不利之判決時，請准提供現金或等值之有價證券供擔保免為假執行。

四、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起六十日協議不成立時，請求人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第二項分別定有明文。本件上訴人主張前於八十八年十月一日有以書面向被上訴人經濟部工業局請求賠償，業據其提出被上訴人損害求償聯署書影本一件為證，復為被上訴人經濟部工業局所不爭，堪信為真實；至被上訴人經濟部工業局辯稱有令所屬南崗工業區服務中心依法協調，南崗工業區服務中心並分別於八十八年十月二十八日、同年十一月十七日致函邀請上訴人協調，乃上訴人均拒不出席云云，固據其提出工作記要影本一件、開會通知單影本一件、會議紀錄一件為證；惟查，上訴人係以書面請求被上訴人經濟部工業局補（賠）償五百萬元等情，有上開損害求償聯署書影本可參，而被上訴人經濟部工業局所提工作記要影本一件，係被上訴人經濟部工業局所屬南崗工業區服務中心自行製作之工作記要資料，且該工作記要，係記載「工業局白專員至本中心主持大崗段五八一地號坡地受九二一地震崩塌受損廠商（雙邦、大吉利、欣美、台灣浩壹等四家廠商）協調會，並未詳載該次會議要與上訴人協議是否同意其賠償之請求及金額等項，上訴人亦主張未收到該次協調會通知，而被上訴人經濟部工業局亦未提出該次開會通知單，以證明八十八年十月二十八日之協調會確為上訴人求償一事而進行之協議；另被上訴人工業局所提之八十八年十一月十七日之開會通知單上，係記載開會事由：協調大崗段五八一地號邊坡地大地震崩塌修復事宜等語，而依該次協調會議記錄之決議內容：「１、大崗段五八一號邊坡地遭九二一地震震塌有必要重新加強穩固，以維邊坡地上、下廠商安全。２、建請雙邦、大吉利等公司共協商加強邊坡地穩固事宜，以維共同安全。３、有關該邊坡地嗣後辦理穩固設施所需申請建造執照事宜，建請南投縣政府惠予協助辦理」等情以觀，亦顯非係對上訴人具體求償而進行之協議；是被上訴人經濟部工業局辯稱有於八十八年十月二十八日及八十八年十一月十七日依法進行協議云云，尚難憑採。此外，被上訴人經濟部工業局就上訴人於八十八年十月一日提出書面賠償請求之三十日內，有進行協議一節，復未能提出其他證據證明；則上訴人自得依首開法文規定，對被上訴人經濟部工業局提起本件國家賠償之請求，是本件上訴人起訴並無不合國家賠償法所定起訴程式要件，合先敘明。

五、上訴人主張被上訴人雙邦公司所有之南投縣南投市南崗工業區○○○路一九八號廠房後邊之截水溝與鄰接該水溝之被上訴人雙邦公司所有上開廠房，於八十八年九月二十一日發生九二一大地震時，上開廠房、地基及截水溝崩落，衝垮上訴人所有廠房後方之護坡地與樹木，並衝毀上訴人之擋土牆，因而損及上訴人所有之廠房與廠房內之消防及水電、浴廁設備之事實，業據上訴人提出多幀照片為證，復為被上訴人雙邦公司所不爭執，上訴人上開主張，堪信為真實。

六、上訴人主張被上訴人雙邦公司所有上開部分房、地基及截水溝崩落，係因被上訴人雙邦公司與被上訴人經濟部工業局怠於清理維護被上訴人雙邦公司所有廠房後邊之截水溝，任令泥沙淤積而排水不良，且該水溝溝體有裂縫，經長期滲水，致該水溝與鄰接該水溝之被上訴人雙邦公司廠房下之土方長期含水而導致土質鬆軟，有隨時崩塌之虞；且被上訴人雙邦公司所有之廠房違反規定過於靠近上述水溝與邊坡地，加重基地負擔，又未依規定做完善之基礎防護措施，避免沈陷；終致八十八年九月二十一日九二一大地震，前述水溝及被上訴人雙邦公司之部份廠房與地基土石崩落，衝垮上訴人廠房後方之護坡地與樹木，並衝毀上訴人之擋土牆，因而損及上訴人所有之廠房與廠房內之消防及水電、浴廁設備，造成上訴人重大損失等語。被上訴人雙邦公司則以：被上訴人雙邦公司所有廠房係經法院拍賣取得，於八十八年九月九日登記完竣，唯該建物於八十一年四月九日即已興建完成，並合法取得使用執照，足見系爭廠房之興建完全合法；且該廠房基地，係屬『工業區丁種建築用地』，並非山坡地，自不受建築技術規則、建築設計施工編、第十三章山坡地建築、第二節設計原則之規範。另系爭水溝係被上訴人工業局於七、八十年間規劃南崗工業區時依原地形階梯式規劃並整體興建，並負清理維護之責。再未清理水溝，任泥沙淤積，依一般生活經驗以觀，應尚不致引起水溝崩毀情形；被上訴人雙邦公司部分廠房及截水溝、地基之土石崩塌，應係受九二一大地震，外界不可抗力之烈震所產生之崩落，則上訴人之損害與系爭水溝是否未清理而任令泥沙淤積，並無因果關係等語置辯。被上訴人經濟部工業局則以:南崗工業區全區排水系統係採『污水』、『雨水』分流，且系爭位於上訴人公司上方水溝，僅限於排放『雨水』，與被上訴人所掌管之『污水排放系統』有別；且本件系爭排水溝，因民章公司清洗水泥漿車致溝底填高、厚實，被上訴人早於八十八年九二一大地震前之同年六月間，即斥資二十八萬二千八百七十四元，在翔祺企業股份有限公司邊坡地埋設十五公尺ＰＶＣ管，以兼顧豪大雨時排水順暢暨維護駁坎安全，故上訴人請求被上訴人連帶賠償，並非適法等語置辯。是本件首應審究者，為被上訴人雙邦公司所有廠房及其後方之截水溝，經八十八年九月二十一日集集大地震崩塌損及上訴人所有廠房，是否因被上訴人雙邦公司及經濟部工業局怠於清理系爭水溝及被上訴人雙邦公司之廠房過於靠近邊坡所致？被上訴人上開行為與上訴人損害之發生是否有相當因果關係？

七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文。是侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。又損害賠償之債，以有侵害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當之因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。故主張侵權行為賠償損害之請求權者，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。

八、本件上訴人主張其所有邊（護）坡地崩塌之原因，係由於邊坡地上方屬被上訴人雙邦公司所有土地內之排水溝未加清理維護，任令泥沙淤積而排水不良，且溝體有裂縫，長期滲水，致該水溝之土方長期含水而導致土質鬆軟，有隨時崩塌之虞，再遇地震搖動，而呈土石流崩塌所致等情，固據上訴人提出其所委託台灣省土木技師公會鑑定之鑑定報告書乙份為證；而上揭鑑定報告書，固載：「．．．Ｂ、經現地調查邊坡上方上述水溝及該水溝邊廠房崩陷原因；因九二一集集大地震當日並無下雨，卻有土石流之明顯跡象，經仔細研判該處土質為含砂質黏土，且邊坡土壤仍有明顯之飽和含水量，研判該處破壞原因應為土壤長期吸收水份而無法排出，致使土壤內應力、摩擦力及黏滯力減少，而後又受地震之水平力作用而崩毀。Ｃ、經調查該處自然邊坡上方坡頂稜線有排水溝通過，據大吉利有限茶莊有限公司負責人丁○○先生表示，該邊坡上方之排水溝因怠於清理維護任命泥沙淤積而排水不良，且積水已久，經研判應為該排水溝之溝體有裂縫，於長期滲水進入該水溝基地，再由水溝基地滲到旁邊廠房基地和自然邊坡上方，由於土壤為含砂質黏土，易吸水而不易排水，造成該水溝下方與水溝廠房下方土方含水量過高，經地震之水平力作用而崩毀。」等語；是依上開鑑定書所載可知，負責鑑定之土木技師研判：「破壞原因為土壤長期吸收水份而無法排出，致使土壤內應力、摩擦力及黏滯力減少，而後又受地震之水平力作用而崩毀」，係據上訴人公司負責人丁○○先生表示：「該邊坡上方之排水溝因怠於清理維護任命泥沙淤積而排水不良，且積水已久，而研判應為該排水溝之溝體有裂縫，於長期滲水進入該水溝基地，再由水溝基地滲到旁邊廠房基地和自然邊坡上方，由於土壤為含砂質黏土，易吸水而不易排水，造成該水溝下方與水溝廠房下方土方含水量過高，經地震之水平力作用而崩毀」。惟查：

（一）上訴人主張經由被上訴人雙邦公司之系爭排水溝基地屬被上訴人雙邦公司所有，被上訴人雙邦公司負有清理維護之義務；惟查，被上訴人雙邦公司所有廠房係於八十八年九月九日，始經由法院拍賣取得；且該廠房於八十六年十月二十九日即因彼時之所有人明大鋁業股份有限公司欠費而經終止供電，迄被上訴人雙邦公司拍賣取得後始於八十八年十月七日假明大公司申請復電，同年十一月五日裝表供電，此有被上訴人雙邦公司提出之台灣電力公司南投區營業處（９１）投區業核發字第九一０一∣０三九五號函（被證二）足參；是被上訴人雙邦公司於九二一大地震之前尚在處理復水復電等事，自難責令其就系爭水溝負清理維護之責。再者，系爭水溝乃經濟部工業局於七、八十年間規劃南崗工業區時依原地形階梯式規劃並整體興建，且向廠商收取公共設施維護費，又因全區排水系統係採『污水』、『雨水』分流，系爭水溝，僅限於排放『雨水』；系爭水溝所在基地之所有權雖連同廠地出售與廠房，但系爭水溝之管理維護，係屬被上訴人經濟部工業局之職責，已據被上訴人經濟部工業局於原審及本院準備程序自認在卷。則被上訴人雙邦公司抗辯系爭水溝之管理與養護之權責已移屬被上訴人經濟部工業局，即非無據，堪予採信。

（二）上訴人主張系爭排水溝未加清理之事實，雖舉出照片、被上訴人經濟部工業局南崗工業區服務中心負責公共設施維護管理工作之職員劉志文電話錄音譯文及被上訴人經濟部工業局所屬南崗工業區管理中心在南投市○○○○路十一號翔棋企業股份有限公司（以下簡稱翔棋公司）之土地內埋設水管接連上述水溝以助排水之情形為證。然上訴人於原審所提出之原證六照片乙張：雖顯示八十八年九月三十日（九二一地震後）拍攝當時，位於被上訴人雙邦公司土地內之系爭水溝有雜草叢生景象；另原證七之照片顯示同日拍攝時，與被上訴人雙邦公司相鄰之民章公司土地內之系爭水溝溝底有泥沙淤積現象；但上開照片並無法證明系爭水溝於九二一地震發生前，已長期積水，或系爭水溝溝體已有裂縫且長期滲水之證明。又上訴人所舉其與被上訴人經濟部工業局南崗工業區服務中心職員劉志文之通話錄音譯文中（原證十一），亦僅顯示在九二一大地震之前，系爭水溝因民章公司清洗水泥漿車，水泥囤積硬化、阻塞致溝底填高，使系爭水溝之排水，無法經由被上訴人雙邦公司，往下流向左側之成功三路；而南崗工業區服務中心因當時被上訴人雙邦公司之前身明大公司所有廠房經法院拍賣中，無法僱用怪手進去清理等情，此有上開錄音譯文可參。是上開錄音譯文，亦無法為經過被上訴人雙邦公司廠房後方之系爭水溝於九二一地震前，有上訴人所稱「溝體裂縫、長期滲水」之證明。又南崗工業區管理中心因系爭行經民章公司之水溝溝體，已因民章公司清洗水泥漿車致溝底填高、厚實，甚至阻塞、乾涸，為顧及排水溝排水暢通及維護駁坎安全，於九二一地震前之同年六月七日即在民章公司與其下方廠商翔祺企業股份有限公司間之邊坡地埋設十五公尺ＰＶＣ管；是該處之水溝縱之前有積水情形，亦因之而解決；仍無法為系爭水溝於九二一地震前，有上訴人所稱「溝體裂縫、長期滲水」之證明。系爭水溝之溝底既因水泥囤積硬化、阻塞致溝底填高，衡情，亦不致產生「溝體裂縫、長期滲水」等現象。是上訴人所舉上開證據，不足為系爭水溝於九二一地震前，有「溝體裂縫、長期滲水」之證明。

（三）南崗工業區全區排水系統係採『污水』、『雨水』分流，系爭位於上訴人公司上方水溝，僅限於排放『雨水』；該水溝於行經民章公司、被上訴人雙邦公司後方後，即於被上訴人雙邦公司左側斜向往下流往成功三路方向，業經本院勘驗現場，制有勘驗筆錄在卷可參。故依上開水溝流向及地勢以觀，該排水溝如因民章公司清洗水泥漿車致溝底填高、厚實，而至阻塞，致水流無法經由被上訴人雙邦公司左側往下流，因而造成積水，亦應限於民章公司後方部分。而被上訴人雙邦公司之前身大明公司在九二一地震之前，即因遭法院查封拍賣而停工，自無可能利用該水溝排放汙水；縱如上訴人所稱民章公司廠內宿舍浴廁、洗衣機及廠內廢水，經由廠內位於與被上訴人雙邦公司交界處之私人排水溝排向系爭排水溝；依系爭排水溝於流經被上訴人雙邦公司後即往下流向而言，位於被上訴人雙邦公司後方之排水溝之廢水或雨水，衡情，亦無積水可能。上訴人既未能提出積極證據，證明位於被上訴人雙邦公司後方之系爭排水溝，於九二一地震前即有長期積水及溝體有裂縫之情形，則受上訴人委託鑑定之台灣省土木技師公會技師廖肇義，據上訴人公司負責人丁○○先生表示，該邊坡上方之排水溝因怠於清理維護任命泥沙淤積而排水不良，且積水已久，而研判應為該排水溝之溝體有裂縫，於長期滲水進入該水溝基地，再由水溝基地滲到旁邊廠房基地和自然邊坡上方，由於土壤為含砂質黏土，易吸水而不易排水，造成該水溝下方與水溝廠房下方土方含水量過高，經地震之水平力作用而崩毀」等語；即非全然有據。

（四）受上訴人委託鑑定之台灣省土木技師公會技師廖肇義於本院準備程序固證述：「（問：如何認定排水溝溝體有裂縫？）從鑑定報告的照片來看，應該是說事實上發生的狀況來看，比如水溝滲漏後會變成集水狀態，而地震力造成之後在下面呈現泥流的土石流狀，從土壤力學的原理上，當土壤呈飽和含水量，受到地震力會造成超額孔隙水壓力，有效應力會降低，當有效應力降低，上面受到的力量不足，結果就下來了，不足的原因，從照片上來看，有很多呈現泥與石塊的混合體從上面傾洩下來，我們調查之後發現這個應該是造成崩落的主因。造成含水量過多的情形，土體本身吸水量，一直蓄積水，一直沒有排出去；所謂土體本身是指土壤本身，造成積水的原因，與土體本身是屬於含砂黏土性質有關。黏土本身有很強的親水性，會吸水。當水洩漏時，因為土質的關係一直在蓄積，有效應力還沒有達到破壞的狀況，但地震力會造成超額孔隙水壓力，土壤力學上總應力等於有效應力加水壓力，因為地震關係會造成水壓力上升，有效應利降低，這是在比較飽和的情況下，比較容易發生的，地層沒有辦法承受，只要力量不夠，就會整個崩落。」「（問：與溝體本身有無裂縫有無關係？）最主要的問題是水從哪裡來的。今天發生的情形最主要是水與地震造成的，地震是一個結果，原因是水，在這個地方地下水位沒有那麼高，水從何處來的，從旁邊可以看出來，地下水位沒有那麼高所以不會造成飽和，現場除了水溝之外，沒有其他地方可以提供有水的來源，唯一的地方就只有水溝在那裡，除非有其他的排水埋在裡面，當時我去現場的時候，是找不到。當時最主要是去找水從何處來的，當時並沒有其他相關的東西排進去，唯一的就只有水溝的水滲透下去，所以這就是我們的判斷。」等語。惟被上訴人雙邦公司於九二一地震後，為建造擋土牆，負責承攬之博聖營造公司，為規劃崩塌邊坡檔土牆整建，於八十八年十二月間，委託大域工程顧問有限公司進行鑽探，大域工程顧問有限公司八十八年十二月鑽探後，自鑽探資料顯示鑽孔地表至深度約４Ｍ間為疏鬆至中等緊密棕紅色砂礫石夾粉土、細砂、礫石含量多超過５０％。深度４Ｍ至深度８Ｍ間為中等堅實至堅實棕紅色粉質黏土，深度８Ｍ至１５．２Ｍ間為極度緊密棕黃色卵礫石。從試驗結果觀察，砂礫石層的自然含水量並不高，粉質黏土層自然含水量較接近塑性限度，與液性限度差距較大，此有被上訴人雙邦公司所提『雙邦實業股份有限公司南崗工業區三廠檔土牆基址補充鑽探工作報告書』可參。被上訴人雙邦公司並另委託大域工程顧問有限公司負責鑽探之大地工程技師張瑞仁研究，提出「雙邦實業股份有限公司南崗工業區廠房北側邊坡滑移成因分析報告」略以：「依系爭自然邊坡歷史資料以觀，崩塌前系爭邊坡之穩定性良好」；此一自然邊坡坡頂之地層為透水性良好的砂礫石層，且「地水下位沒有那麼高」，此範圍之砂礫石層並非處在飽和狀態，或「接近飽和」狀態；受地震力作用，不致產生液化現象。從南投市的調查資料來看，南崗工業區的震災並未歸納於液化災害中。交通部國道新建工程局委託國立中央大學進行之九二一震災液化案例調查，南投南崗工業區污水處理廠區曾發生液化現象，該基地為工業區內地勢較低處，屬粉質砂土沖積地層，地下水位高，且於淺層砂層發生液化。九二一震災後的液化調查工作已涵蓋南崗工業區，但調查報告並未將工業區內坡地崩塌破壞列為因液化現象所產生之破壞。依據行政院農委會出版『台灣地區山坡地的土砂災害』：「土石流主要發生在山凹處或河谷中，厚層鬆散的地表土石，因飽含水分，受重力牽引，而成流體狀向下運動…。土石流發生的要件有三項，一是要有充足的土石材料，二是地形上必須具備適當的坡度…，三則是土石須有適當的水分…」台灣地區的土石流災害可說因豪雨造成，溪谷或斜坡面上的鬆散土層受降雨的逕流或地下水位上升的作用，而失去原有的安定狀態。所以水流是激發土石流的直接條件。從土石流成因及已知之地質、天候、環境、歷史等資料分析，系爭邊坡受震崩塌並非『因積存明顯之地下水』所產生土石流形式之土砂災害」，並據大地工程技師張瑞仁於本院證述明確。是受上訴人委託鑑定之台灣省土木技師公會技師廖肇義研判系爭邊坡地崩塌之原因為：「該排水溝之溝體有裂縫，於長期滲水進入該水溝基地，再由水溝基地滲到旁邊廠房基地和自然邊坡上方，由於土壤為含砂質黏土，易吸水而不易排水，造成該水溝下方與水溝廠房下方土方含水量過高經地震之水平力作用而崩毀」，即非全然無疑。是台灣省土木技師公會技師廖肇義之上開鑑定，尚不足就爭訟事實提出足供本院對上訴人所主張者為有利認定之證明；自難認上訴人就其主張之事實，已盡舉證之責。

（五）又系爭水溝、邊坡及被上訴人雙邦公司所有廠房，係因經九二一大地震而崩塌；此亦為台灣省土木技師公會技師廖肇義所肯認；而若無地震的影響，土壤呈飽和含水量的情況，是否會造成崩落？廖肇義技師於本院準備程固亦證述：「根據土壤力學，理論上來說，這也是有可能的，但是無法預測何時會發生」等語；然此亦為推論之說。且系爭水溝縱未清理，任泥沙淤積，或縱然溝體有裂，又長期滲水，依一般生活經驗以觀，應尚不致發生水溝崩塌情形；而八十八年九月二十一日凌晨所發生之九二一大地震，其震央在距離上開廠房不遠處之南投縣集集鎮地表下方一公里處，芮氏規模高達七‧三級，其所產生之地表加速度達一克930㎝／sec之大，相當於三十顆廣島原子彈於集集鎮地表下方一公里處同時爆炸，其瞬間破壞力之大，著實令人震撼，故在此百年難見之烈震下，南投縣南投市區含南崗工業區內許多建物均倒塌，甚至造成山崩地裂，為公眾週知之事實。是被上訴人雙邦公司截水溝及部分廠房、地基之土石崩塌，其直接原因應係受不可抗力之九二一集集烈震所產生之崩落，致衝垮上訴人廠房後方之護坡地與樹木，並衝毀上訴人之擋土牆，因而損及上訴人所有之廠房與廠房內之消防及水電、浴廁設備。是依前開說明，尚難認上訴人之損害與系爭排水溝未清理、任泥沙淤積或溝體有裂縫、長期滲水，有相當因果關係。

（六）上訴人雖主張其依經濟部工業局之意見委託鑑定之廖肇義，係土木技師，有鑑定房屋及工程倒塌原因等特別知識，且肇事時即赴現場實際勘查鑑定，親身經歷，依其特別知識陳述其判斷意見，製作鑑定報告書，並到庭結證，其陳述於法即屬可採。至被上訴人所舉張瑞仁，既未到倒塌現場，親身經歷，且於肇事將近四年時，僅依據廖肇義鑑定報告書或鑑定書所附照片為陳述，在證據法上屬傳聞證據，而無證據能力，其所為書面或言詞陳述均不得採為認定事實之資料；張瑞仁，既非法院囑託審查鑑定意見之機關或團體，其所為書面或言詞陳述，俱不得採為證據資料；張瑞仁既非證人亦非鑑定證人，尤非鑑定人，其所為言詞及書面陳述全不得據為被上訴人有利之認定云云。按民事訴訟法所稱鑑定人者，以在本案訴訟中，經受訴法院、受命法官或受託法官所選任者為限；此觀民事訴訟法第三百二十六條、第三百二十七條規定得知。又第三人於他人之訴訟，依其特別知識陳述其所經歷之事實者，謂之鑑定證人，同法第三百三十九條亦有明定。本件上訴人於其損害發生後，迄至九十年九月十九日始向原審提起本件訴訟，上訴人提起上訴後，於九十一年十一月二十八日繫屬本院，距八十八年九二一地震後，已時隔三年餘；而被上訴人雙邦公司及經濟部工業局已就上開崩塌之廠房及水溝，重新修建完成，本院已難就九二一地震發生當時之現況另行委託其他鑑定機關予以鑑定。本件上訴人所委託鑑定之台灣省土木技師公會與被上訴人所委託鑑定之大域工程顧問有限公司，均非法院於本件訴訟程序中所囑託鑑定之機關，其負責鑑定之技師，固非民事訴訟法所稱鑑定人；惟負責鑑定之土木技師及大地技師，均屬有特別知識之人；本院依民事訴訟法第三百三十九條規定，訊問依其等特別知識陳述其所經歷之事實，於法並無不合。又大域工程顧問有限公司負責鑽探之大地技師張瑞仁，於其「雙邦實業股份有限公司南崗工業區廠房北側邊坡滑移成因分析報告」中，就台灣省土木技師公會技師廖肇義所為之鑑定報告及於本院之證述所為之評論，固不符合民事訴訟法第三百四十條之程序；惟上開鑑定證人所陳述之意見，法院對之本得依自由心證以定取捨，非必受其陳述之拘束；是上訴人認台灣省土木技師公會技師廖肇義所為之鑑定及於本院所為之證述，為屬可採；大域工程顧問有限公司大地工程技師張瑞仁所為之報告及於本院所為之證述，則無證據能力，全不得據為被上訴人有利之認定云云，尚無足取。

九、上訴人主張被上訴人雙邦公司所有之廠房違反規定過於靠近上述水溝與邊坡地，加重基地負擔，又未依規定做完善之基礎防護措施，避免沈陷；終致八十八年九月二十一日九二一大地震，前述水溝及被上訴人雙邦公司之部份廠房與地基土石崩落，衝垮上訴人廠房，造成上訴人損失，上訴人自得依民法第一百九十一條，請求被上訴人雙邦公司賠償其損失等語。按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；民法第一百九十一條定有明文。被上訴人雙邦公司抗辯其所有之南投縣南投市南崗工業區○○○路一九八號廠房，係經法院拍賣取得，於八十八年九月九日登記完竣；該建物於八十年間即經主管機關南投縣政府建設局核准興建，八十一年完工後亦經該局核發使用執照在案；且該廠房基地，係屬『工業區丁種建築用地』，並非山坡地，自不受建築技術規則、建築設計施工編、第十三章山坡地建築、第二節設計原則之規範等情，業據其提出（８１）現建管（使）字第五四九之一號使用執照影本乙件、台灣電力公司南投區營業處（９１）投區業核發字函文影本乙件為證；並經原審調閱上開廠房建築許可卷查明無訛。是被上訴人雙邦公司所有上開廠房既非自己建造而係購入他人已取得使用執照之建物，則被上訴人雙邦公司對上開廠房之興建、設計、監造程序，均未曾參與，自無任何作為或不作為以盡其善良管理人之注意能力情事可言；況上開廠房於八十年經主管機關南投縣政府建設局核准興建，八十一年完工後亦經該局核發使用執照在案，已如上述，則該建物之興建、設計均已符合當時法令之規定，是被上訴人於八十八年拍定購入上開廠房，自屬適法，其取得上開廠房無何過失可言。且被上訴人雙邦公司所有上開廠房及系爭截水溝，係受九二一集集大地震所引起之外界不可抗力之烈震所產生之崩落，亦如上述；是被上訴人雙邦公司所有上開廠房縱然過於靠近系爭水溝與邊坡地，亦不足造成崩落；是上訴人損害之發生，自非因被上訴人雙邦公司所有上開廠房設置或保管有欠缺所致，則上訴人爰依民法第一百九十一條，請求被上訴人雙邦公司賠償其損失，亦難認有據。

十、綜上所述，上訴人主張被上訴人雙邦公司所有上開廠房、地基及截水溝崩落，係因被上訴人雙邦公司與被上訴人經濟部工業局怠於清理維護被上訴人雙邦公司所有廠房後邊之截水溝，任令泥沙淤積而排水不良，且該水溝溝體有裂縫，經長期滲水，致該水溝與鄰接該水溝之被上訴人雙邦公司廠房下之土方長期含水而導致土質鬆軟，有隨時崩塌之虞；且被上訴人雙邦公司所有之廠房違反規定過於靠近上述水溝與邊坡地，加重基地負擔；終致八十八年九月二十一日九二一大地震，前述水溝及被上訴人雙邦公司之部份廠房與地基土石崩落，損及上訴人所有之邊坡、廠房與廠房內之設備云云；尚難憑採。又被上訴人雙邦公司對所有系爭廠房之建造、截水溝之設置，並無何故意或過失情形可言，被上訴人雙邦公司對系爭水溝亦不負清理維護之責；而系爭截水溝縱有上訴人主張怠於清理維護、任令泥沙淤積而排水不良之情形存在，惟該等情形，依一般生活經驗以觀，尚不致發生水溝崩落之可能，該水溝與上開廠房之塌落，應係受九二一集集大地震所引起之外界不可抗力之烈震所產生之崩落，被上訴人經濟部工業局縱有上開怠於清理維護系爭截水溝，任令泥沙淤積而排水不良，亦難認與上訴人之損害間有何相當因果關係，自無從令被上訴人連帶負損害賠償。從而上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十六條、第一百九十一條第一項及國家賠償法第二條規定，請求被上訴人連帶給付八百五十六萬二千六百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被上訴人等應自九十年十月一日起至修復上訴人系爭廠房及邊坡地日或給付前項修復廠房及邊坡地費用四百十三萬一千九百元日止，按月於每月一日連帶給付上訴人十九萬二千六百四十元並各自翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；即無理由，應以駁回；上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經核於判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　蔡秉宸~B3法　官　翁芳靜

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