臺灣高等法院 臺中分院92年度上更㈡字第46號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　92年度上更㈡字第46號

訴訟代理人

趙建興律師

複代理人

石惠貞

被上訴人

乙○○

送達代收人

陳端輝律師

被上訴人

國寶證券股份有限公司

法定代理人

洪淑惠

訴訟代理人

蘇 程

被上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

富山證券股份有限公司

上一人法定代理人

林河濱

上三人共同訴訟代理人

林易佑律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

合作金庫銀行股份有限公司

上一人法定代理人

陳 冲

訴訟代理人

賴孟津

上二人共同訴訟代理人

林根煌律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國86年3月11日臺灣臺中地方法院第一審判決（85年度訴字第2900號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加（擴張），本院於九十四年七月十二日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人保証責任台中市第一信用合作社（下稱台中市一信）之全部營業、資產及負債業於九十年九月十四日起，由合作金庫股份有限公司（以下簡稱合作金庫）概括承受，有財政部九十年九月十四日台財融字三字第九０三０００一四九號函在卷可稽，合作金庫已於並於九十年十一月二十九日聲明承受訴訟，並提出前開財政部函為証，又其公司董事長即法定代理人梁成金已於九十三年七月十六日卸職，並由陳冲接任，有其提出之財政部九十三年六月二十三日台財人字第０九三００三二一二一六號函及台北市政府營利事業登記證影本各一件在卷可稽，茲據陳冲具狀聲明訴訟，核與法律規定相合，均應予准許。

二、被上訴人國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）及乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，據上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。

三、本件上訴人主張：伊於民國（下同）八十一年六月十六日在訴外人元統綜合証券股份有限公司台中分公司（下簡稱元統公司）之前身大昇証券股份有限公司開戶買賣股票，並開設有價証券集中保管帳戶，將購入之股票送交台灣証券集中保管股份有限公司（下稱台灣証券集保公司）。八十四年八月七日元統公司因故經台灣証券交易所股份有限公司通知停止營業，該公司在未通知伊之情況下，將有關伊買賣股票之事務移由被上訴人國寶公司辦理。同年九月一日任職元統公司之營業員即原審共同被告陳菁蓮（經本院前審以八十六年度上字第二六號判決判命應給付上訴人如該判決附表所示之股票，如不能給付，應依該附表所示金額給付並加計遲延利息，未據聲明不服，已判決確定）竟偽刻伊之印章，並盜用伊於集保帳戶資料，持至被上訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）開設證券買賣帳戶，任職該公司之職員即被上訴人丙○○、丁○○未遵守非客戶親自開戶或未填具開戶委託書，不得准其開戶之規定，竟准陳菁蓮冒用伊名義開設證券買賣帳戶（下稱富山帳戶）；陳菁蓮復於同日持偽刻之伊名義印章前往被上訴人合作金庫之前身即台中一信開設活期存款帳戶，任職該社之職員即被上訴人甲○○未核對是否本人親自開戶或持本人委託開戶之相關證件，亦准陳菁蓮冒用伊名義開設活期存款帳戶（下稱一信帳戶）。陳菁蓮於翌日再持偽刻之伊名義印章至上訴人國寶公司，任職該公司之職員即上訴人乙○○未依據「有價證券匯撥轉帳」之規定詳為核對身分印章與原留存之印鑑章是否相符，即准許陳菁蓮將伊所購存放於台灣證券集保公司如附表一所示之股票（下稱系爭股票）匯撥至上開富山帳戶內，旋陳菁蓮以上開富山公司及台中一信所虛設之帳戶，將伊之系爭股票全部盜賣，得款匯入一信帳戶，再於八十四年九月五日至十二日持偽造伊名義之取款憑條悉數提領入已。按依伊與元統公司所簽「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」之約定，系爭股票僅由伊委由元統公司送存在台灣證券集保公司，是僅台灣證券集保公司為受寄人，元統或國寶公司均非受寄人。且依上開伊與證券商所簽之契約書及民法第六百零三條之一混藏寄託法律關係之規定，伊對送存集保之系爭股票仍保有所有權，故其所有權未移轉予集保公司或元統、國寶公司，伊仍直接享有系爭股票之股東權利。但伊所有之系爭股票，已從台灣證券集保公司被盜領出賣，元統或國寶公司均不可能再代伊領回，伊並於系爭股票盜賣後，即不再享受股東之權益，是伊已實際發生損害。系爭股票因國寶公司及其受僱之乙○○違背委任任務過失辦理匯撥，被上訴人富山公司及丙○○過失辦理開戶，及被上訴人合作金庫概括承受之前中市一信過失辦理開戶，以致被盜賣得逞，苟其中任一階段能正常辦理，依證券交易法及相關法規規定辦理，系爭集保股票即不可能遭盜賣，彼此有密切的連結，非無必然結合之可能，故被上訴人之各過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，自應各自成立共同侵權行為，各侵權行為人就全部損害負連帶賠償責任。各侵權行為之僱用人亦應依民法第一百八十八條規定負僱用人責任。被上訴人國寶公司與乙○○並應依民法第五百三十五條規定負責，各法人之間則應負不真正之連帶賠償責任。又系爭股票配股部分依民法第二百三十三條規定無從請求遲延利息暨系爭股票於八十五年十一月二十九日似未配發現金股利等情，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條第一項、第五百三十五條之法律關係，於原審依被上訴人等均應負連帶債務之連帶賠償責任起訴請求被訴人等給付系爭股票，於本院更正其法律上之陳述為不真正連帶償務，並為訴之追加（擴張），及減縮就股利股息部分為請求，求為：㈠被上訴人國寶公司與被上訴人乙○○應連帶給付伊如附表一所示之股票，及如附表二所示各該股票之配股及如附表三所示各該股票股利發放日期起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人富山公司與被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付伊如附表一所示之股票，及如附表二所示各該股票之配股如附表三所示各該股票股利發放日期起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人合作金庫與被上訴人甲○○連帶給付伊如附表一所示之股票，及如附表二所示各該股票之配股及如附表三所示各該股票股利發放日期起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣上開第一、二、三項，於其中任一被上訴人已為給付時，就其給付範圍，他被上訴人免給付義務之判決。（上訴人於本院追加原一併請求被上訴人應就系爭股票所配發股票股利部分給付遲延利息及請求八十五年十一月二十九日之現金股利，於本院減縮上開部分之請求如上）。

四、被上訴人乙○○及國寶公司未於本院更審中到庭，據其於原審、本院前審到庭及所提出之書狀，則以：伊匯撥上訴人股票至富山公司上訴人帳戶，係依據「証券存託資訊系統端末機操作手冊規定」辦理，匯撥文書輸入電腦後，經集保公司精密儀器掃描鑑定，仍未發現弊端，作業上並無疏失。況上訴人另刑事告訴被上訴人乙○○偽造文書及投訴財政部要求解除乙○○職務案，分別經法院與行政院以「經核偽刻蓋用於匯撥申請書上之印章，與原留印鑑極為相似，顯非肉眼可為辨識」而判決無罪與撤銷解除職務之處分在案。另系爭股票係匯撥至富山公司以後始被盜領、盜賣，該損害與伊匯撥股票作業並無因果關係，上訴人不得依侵權行為請求伊賠償損害。且伊受上級機關指定，於元統公司停業期間代辦其客戶匯撥股票，並非概括承受元統公司之業務及權利義務，縱認匯撥股票手續上有過失，依法該代理行為所生之權利義務均歸元統公司。又上訴人與券商元統公司簽訂之制式「證券商客戶開設證券集保帳戶契約書」第三條已記明上訴人仍保有系爭股票之所有權，集保公司或證券商分別為間接或直接受寄人，依民法第六０三條之一第二項規定，仍負有返還同一種類、品質、數量之保管物予上訴人之義務，在上訴人未向之行使寄託物返還請求權，而確定其無法受領前，要難謂其已受損害，其不向元統公司、富山公司、合作金庫請求返還寄託物，而依侵權行為之法律關係請求伊連帶賠償，顯非適法等語，資為抗辯。被上訴人丙○○、丁○○及富山公司則以：㈠依現行有價證券集中保管制度，乃採兩階段法律架構，辦理投資人有關有價證券之交割、轉帳、送存、領回、過戶、設質、配發等事宜，即先由證券商與其客戶成立第一階段之集保契約即寄託契約，證券商再根據第二階段之集保契約，以證券商自己名義將客戶寄託之有價證券轉寄存於集保公司。證券商本身雖不經營集保業務，也非集保股票之最終保管人，然無碍其與客戶成立集保契約受寄人之身分，故其與客戶所訂之「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」第四條第一項及第五條分別訂有「客戶申請領回集中保管之有價証券，本證券商得以同種類、同數量之有價証券返還之」、「客戶以本證券商名義送存集中保管之有價証券，依客戶帳簿記載餘額分別共有」，或依據主管機關財政部證券暨期貨管理委員會發布「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第二十條規定「送存保管事業之有價證券，不分參加人或客戶別混合管之，並得以同種類同數量之有價證券返還之。前項經混合保管之有價證券，由參加人或其客戶按送存之數量分別共有」等規定，均足以證明現行之股票集保契約應屬民法第六０三條之一所規定之混藏寄託契約無疑。兩造當事人對於此項契約之定性問題，亦持相同之見解，故系爭集保契約之性質屬於混藏寄託，殆可認定。而混藏寄託標的之危險負擔按我國民法對於雙方契約之交易危險採取交付主義。質言之，即以標的物交付之時點為準決定其危險負擔之分際，與所有權是否移轉無關，民法第三七三條、最高法院三一年上字第一０四０號、三三年上字第六０四號判例暨修正前民法第六０三條第二項等規定均可為證。故混藏寄託契約固因未約定寄託物之所有權移轉於受寄人而與消費寄託契約性質上有所不同，然就寄託物為代替物暨受寄人僅須返還同一種類、品質、數量之物等契約上特性言之，均屬相同（民法第六０二條、六０三條之一參照），依據修正前民法第六０三條第二項規定「受寄人依前項規定僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時，移轉於受寄人」之相同意旨，則混藏寄託契約之標的，其危險負擔仍與消費寄託契約相同，概以寄託物交付之時為準，一旦寄託物已完成交付受寄人，繼而發生天災事變或第三人之侵權行為等危險事由時，該項危險自應由受寄人承擔。故本件陳菁蓮盜賣屬於上訴人所有之系爭股票，其所致損失即應由受寄人元統公司承擔，元統公司始為陳菁蓮侵權行為之被害人。按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害，亦即無賠償之可言」最高法院19年上字第363號、22年上字第7853號分別著有判例可參。又依據最高法院55年台上字第3018號判例所示「又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第603條第1項及第2項所明示，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不得謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對被上訴人負損害賠償責任」，故系爭股票既遭第三人盜領，其受有損害者實係受寄人元統公司，上訴人仍非不得本於寄託契約關係逕向該公司請求返還，上訴人既非受有損害之人，其依據侵權行為之規定，於原審法院起訴請求被上訴人賠償損害，核屬無據。㈡再按，證券商之客戶實際上並無出賣股票之行為，因證券商錯誤之指令通知集保公司，致其客戶名義之有價證券遭到劃撥交割時，其損害自應由證券商負擔，蓋該證券商將客戶名義之有價證券劃撥交割出去（即給付），實際上既非基於客戶之委託或申請，對於該客戶而言，該給付對客戶自不生清償之效力，該客戶自仍得本於原來之寄託法律關係，請求證券商返還有價證券。同理，客戶名義之股票遭到第三人盜賣而被劃撥交割出去時，其損害亦應由證券商承擔，證券商再依侵權行為之法律關係對於盜賣之行為人求償。至於該證券商之客戶，因非侵權行為之被害人，無法依侵權行為之規定提出賠償之請求，乃屬當然。本件上訴人實際上並未委託證券商出賣系爭股票，而係陳菁蓮以盜刻印章、偽開帳戶方式盜賣元統公司送存名義上登記為上訴人之股票而遭劃撥交割，依上開說明，自對上訴人不生清償之效力，其自非侵權行為之被害人，自無依侵權行為之規定請求賠償之餘地；㈢被上訴人丙○○、丁○○，固因違法受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶之行為，而遭主管機關之行政處分及受到當時證券交易法第177條第1項第3款之刑事判決，惟查該等違法受理開戶之行為，並非本案損害發生之原因。陳菁蓮偽冒上訴人名義於富山公司或一信所開立之戶頭，無非僅是其利用作為銷贓之管道而已，陳菁蓮自當時由國寶公司代管之元統公司帳戶內盜得上訴人股票時，其盜領動作實已完成，事後藉由冒開之戶頭賣出股票及領取贓款，均屬其自己實力支配下之銷贓行為，除此之外，陳菁蓮仍可藉由領取現股予以變賣，或轉匯至其他證券公司帳戶再行變賣等途徑，均可同樣取得贓款，非必僅有富山公司及一信所冒開之帳戶一途而已，故上訴人主張富山公司及一信等違法受理開戶之行為均屬本案所生損害之共同原因，暨認為苟其中任一階段能正常辦理，依證券集中交易之規定，系爭股票即不可能遭盜賣云云之見解，殊屬昧於事實及一般認定因果關係之經驗法則。本件被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等人之行為，與其後發生上訴人所有之系爭股票經任職國寶公司之乙○○依陳菁蓮之申請將之匯撥轉入富山帳戶，致遭陳菁蓮盜賣而受損害，並無必然結合之可能，能否認有相當因果關係，亦非無疑，足堪為證。故退一步言之，上訴人縱為本件侵權行為之被害人，其依據侵權行為之規定向被上訴人丙○○、丁○○或富山公司求償，亦顯然無法成立等語為抗辯。另被上訴人甲○○及合作金庫則以：上訴人股票被盜賣與伊行為無相當因果關係，且上訴人尚得對受寄股票之元統公司或承受其業務之國寶公司行使寄託物返還請求權，揆諸最高法院五十五年台上字第三０一八號判例意旨，本件上訴人所有寄存之股票受原審共同被告陳菁蓮冒領，則其損害者係元統公司或承受其業務之國寶公司，不得謂上訴人之權利已受損害，顯不得行使侵權行為之損害賠償請求權等語，資為抗辯。

五、本件經原審為被上訴人敗訴之判決（惟第一審共同被告陳菁蓮部分，本院前審將第一審所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，因陳菁蓮未上訴而告確定；另上訴人聲明如不能給付應連帶賠償如附表所示金額、利息之代償之補充給付聲明部分，亦經本院前審及最高法院駁回上訴人之上訴，而告確定），上訴人不服，提起上訴，並於本院前審為訴之追加，擴張請求給付系爭股票股息及紅利部分，再於本院更審為一部之減縮聲明，求為判決：㈠原判決關於駁回伊後開第

二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人國寶公司與被上訴人乙○○應連帶給付伊如附表一所示之股票，及如附表二所示各該股票之配股及如附表三所示各該股票股利發放日期起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人富山公司與被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付伊如附表一所示之股票，及如附表二所示各該股票之配股如附表三所示各該股票股利發放日期起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人合作金庫與被上訴人甲○○應連帶給付伊如附表一所示之股票，及如附表二所示各該股票之配股及如附表三所示各該股票股利發放日期起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤上開第二、三、四項於其中任一被上訴人已為給付時，就其給付範圍，他被上訴人免給付義務。㈥第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）之訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。㈦伊願供擔保，請求宣告假執行。被上訴人等則均答辯聲明求為判決：（一）駁回上訴。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

六、按於第二審訴訟程序，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形不在此限。又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，於訴狀繕本送達後仍得為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人於本院審理中先為擴張再為減縮聲明請求被上訴人等連帶給付如附表㈡、㈢所示之配股、紅利及遲延利息，於法並無不合，應予准許，核先敘明。

七、查上訴人主張：伊原於元統公司開設帳戶，委託該公司買賣股票，嗣元統公司因規避台灣證券交易所派員檢查其財務情事，違反該證交所公司營業細則規定，自八十四年八月七日起暫停買賣，在該公司暫停買賣期間，經台灣證券交易所指定國寶公司代為辦理元統公司台中分公司客戶有價證券之委託買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶等事宜，上訴人所有之股票及資料於八十四年八月七日起均移轉至國寶公司，而元統公司營業員陳菁蓮卻偽刻上訴人之印章，偽造署押、聲明書，並利用上訴人之個人資料，冒用上訴人名義至被上訴人富山公司開設證券集存帳戶，及至被上訴人合作金庫前身之台中市一信冒用上訴人名義開設活期存款帳戶，富山公司經辦開戶職員即被上訴人丙○○未遵守非客戶親自開戶或未填具開戶委託書，不得准其開戶，進行股票買賣之規定，竟准陳菁蓮冒用上訴人名義為證券集存開戶，被上訴人合作金庫之前身台中市一信承辦開戶人員甲○○亦未核對是否上訴人本人親自開戶或持上訴人委託開戶之相關證件，即准許陳菁蓮持上訴人之個人資料，開設上訴人之活期存款帳戶，致陳菁蓮有機可乘，持所偽刻上訴人之印章至國寶公司辦理上訴人如附表㈠所示之集保股票轉撥入陳菁蓮冒用上訴人名義在富山公司所開之證券集存帳戶內，而國寶公司營業員乙○○亦未核對陳菁蓮所持用上訴人之印章是否與上訴人原留存之印鑑章是否相符，即准許陳菁蓮將上訴人之如附表㈠所示之集保股票轉撥入富山公司陳菁蓮冒上訴人名義所開設之證券集存帳戶，使陳菁蓮得以盜賣系爭股票，盜賣之系爭股票款匯入陳菁蓮冒上訴人名義台中市一信開立之活期存款帳戶後，陳菁蓮再持偽刻之上訴人印章予以提領，而系爭股票於起訴時之股票價格如附表所載等情，已據上訴人提出聲明書、元統綜合証券股份有限公司台中分公司印鑑卡、身份証影本、証券股份有限公司客戶個人徵信資料、存券匯撥申請書代支出傳票、富山証券股份有限公司証券存摺、台中市第一信用合作社存摺存款取款憑條、台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八五號及最高法院八十六年度台上字第三一三九號陳菁蓮偽造文書案刑事判決、八十五年度易字第五六一二號丙○○等違反証券交易法刑事判決等為証，復為原審共同被告陳菁蓮所自認在卷，被上訴人等對上開原審共同被告陳菁蓮偽造上訴人之印章、印文、使用其身份証資料，至被上訴人富山公司、台中市第一信用合作社開戶，至國寶公司匯撥股票等情亦不爭執，並經本院調取台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第四七四號、台灣台中地方法院八十五年度易字第五六一二號，本院八十六年度上易字第五七六號丙○○、丁○○等偽造文書案件全卷、台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二二四八號，台灣台中地方法院八十五年度訴字第二二四五號，本院八十六年度上訴字第一九八六號乙○○偽造文書案件全卷暨台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一０四０八號、第三四五九號，台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八二號、本院八十五年上訴字第二五二七號，最高法院八十六年度台上字第０三一三九號陳菁蓮偽造文書案件全卷，查核屬實，堪認上訴人主張之上開事實為真實。

八、兩造就上訴人在元統公司開設證券集中保管帳戶買賣有價證券（即股票），對於買入之系爭股票由台灣證券集保公司集中保管，係成立民法第六百零三條之一混藏寄託之法律關係，上訴人仍保有其所有權乙節，均不爭執，惟爭執：㈠是否僅台灣證券集保公司為系爭股票之受寄人，抑元統公司與上訴人亦成立混藏寄託法律關係，而併為受寄人？㈡訴外人陳菁蓮盜刻上訴人名義之印章及偽造其署押並盜用上訴人之身分資料，分別在富山公司、台中市一信冒開上訴人名義之有價證券集中保管帳戶，活期存款帳戶，再利用上訴盜刻之印章，至為元統公司代業務之國寶公司，偽造上訴人名義之「存券滙撥申請書」，將以元統公司為參加人名義送存集保而混藏於參加人帳簿內之系爭股票滙撥至富山帳戶內，予以盜賣交割，得款存入台中市一信帳戶，再以偽造之取款憑條領取一空，被上訴人等上開所為，是否屬侵害上訴人系爭股票之所有權，並使上訴人受有如附表㈠㈡㈢股票所有權，股利、股息權利損害之侵權行為及違背委任任務之行為、而應對之賠償等項。本院查：

㈠按證券交易法第一百五十一條規定，於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員，在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中市場契約之證券自營商或證券經紀商，故一般投資客須於證券經紀商開戶，與證券商訂立行紀契約，當面委託證券商以行紀名義逕送集中交易市場買賣其指定之有價證券。又證券經紀商應於委託人開設有價證券集中保管帳戶及在其指定之金融機構開立存款帳戶後，始得受理其委託辦理買賣證券，此為台灣證券交易股份有限公司證券集中交易市場實施全面證券劃撥制度注意事項第一條所明定。依民法第五百七十六條規定，稱行紀者，謂以自己之名義，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受有報酬之營業。由於一般投資人必須支付報酬委託證券經紀商以其名義於有價證券集中市場進行交易，故一般投資人與證券經紀商間具有行紀關係。行紀人為委託人之計算所買入或賣出之物，為其占有時，適用寄託之規定，復為民法第五百八十三條第一項所明定。因證券交易所，證券櫃檯買賣中心，證券商辦理有價證券買賣之集中交割，應以帳簿方式為之，故應於保管事業開設保管劃撥帳戶，成為參加人，參加人即證券商受託為其客戶為證券之買賣，則應與其客戶簽訂契約，並發給存摺（有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第三條第一項、第二項、第七條第一、二項規定參照）。按自本件上訴人於民國八十一年間在元統公司開戶以還，證券商所沿用制式之「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」，均約定客戶所買入之有價證券係以證券商之名義送存台灣證券集保公司，客戶以證券商名義送存集中保管之有價證券，依客戶帳簿記載餘額分別共有，客戶申請領回集中保管之有價證券，該證券商得以同種類同數量之有價證券返還之（參該契約書第三條、第四條、第五條），是參加人與其客戶就該有價證券之保管，在民法於八十八年間修正時新增第六百零三條之一混藏寄託法律關係之規定前，本具有學說上所謂混藏寄託之性質。又上開有價證券集中保管劃撥作業辦法復規定，參加人之客戶送存領回集中保管之有價證券及以集中保管之有價證券為帳簿劃撥交割或設定質權，均應以參加人名義辦理之，參加人於保管事業應設置參加人帳簿，該帳簿就參加人送存之有價證券，應記明參加人自有部分及客戶所有部分；送存保管事業之有價證券，不分參加人或客戶混合保管之，並得以同種類、同數量之有價證券返還，該經混合保管之有價證券，由參加人或其客戶按送存之數量分別共有（該辦法第四條第一項、第六條一項第一款、第二十條第

一、二項參照，復按，本件盜賣股票之情事發生後，證券交易法於八十九年七月十九日修正，增列第四十三條第四項，就證券集中保管事業以混合保管方式保管之有價證券，由所有人按其送存之種類，數量分別共有，領回時，並得以同種類、同數量之有價證券返還之予以明文化），是參加之證券商與台灣證券集保公司間，就其客戶委其送存集保之有價證券事業成立混藏寄託之法律關係。是於證券交易法增訂第四十三條第四項，民法增訂第六百零三條之一之前，我國證券集中保管帳簿劃撥制度，即係採「二段式法律架構」，先由參加人受理其客戶申請，簽訂混藏寄託契約，開設集中保管帳戶，辦理其有價證券之集中保管及劃撥作業，並設置客戶帳簿；第二階段則由參加人以自己名義與台灣證券集保公司訂立混藏寄託契約，開設保管及帳簿劃撥帳戶，辦理其有價證券之保管及帳簿劃撥作業，惟集保台灣證券集保公司與其參加人之客戶間則無混藏寄託之契約關係等情，已據台灣證券集保公司於九十四年七月八日以證保法字第０九四００三一二二七號函闡釋甚詳函復本院在卷（見本院更㈡卷第二宗第一五四－二二０頁）。而本件上訴人與元統公司所簽訂之「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」，暨元統公司與台灣證券集保公司所簽之「開戶契約書」，均與上開情形相符，有各該契約書在卷可參，是上訴人乃與元統公司就系爭股票具有混藏寄託之契約關係存在，已甚明瞭。上訴人指稱僅台灣證券集保公司為其受害人，元統公司則非其受害人云云，則非可採。又元統公司於八十四年間因故停業後，關於上訴人之股票業務依證管會指示移由國寶公司代辦，乃依據該二公司所簽代辦交割事務委託同意書所為，故元統與國寶公司間就此乃屬委任關係，即國寶公司受元統公司之委任而代辦其客戶集保證券之送存、領回、轉撥等事務，此有台灣證券交易所股份有限公司九十一年五月二日台證（九一）交字第００九三一三號函在卷可按（見本院更　㈡卷第一宗第三０四－三０五頁），是關於系爭有價證券之混藏寄託關係，仍存於上訴人與元統公司之間，而未移至國寶公司乙節，亦甚明確。

㈡關於第一審共同被告陳菁蓮以盜刻印章，偽造署押方式移撥上訴人名義集保之系爭有價證券予以盜賣得款花用一空，應否認上訴人之系爭股票之所有權等權利是否已遭侵害之疑義，首應探究者，即為上訴人就此既無任何意思及行為之介入，即其移撥股票及予以出賣，均非出自其意思及其行為或依其委託授權之行為而為之，其不利益是否應歸之上訴人乙端。按除應為一定之行為，而故不為之，仍應負一定之責任之情形外（例如刑法第十五條之情形），其無行為者，則無責任，乃中外法學原理之當然。是身分證之遭竊，並遭人冒名向銀行開戶，作為詐騙之工具者，該身分證遭竊之被害人就此應不負詐欺賠償之責任，即不應因此受被追償之不利益，此乃不爭之法理。按，雙方當事人相互為意思表示之一致者，該當事人間就此成立契約，為民法第一百五十三條定有明文。是當事人雙方均有締約之意思，且其意思表示互為一致者，始可能成立契約。苟當事人之一方並無締結契約之意思，亦無締約之行為，而係他人冒名所為，該被冒名者，自不成立該契約之當事人，至該契約是否存於冒名者與他造當事人之間，則為另一事實問題，而無碍於該被冒名者不應被認為契約當事人，而命其負契約責任之認定。查一般投資人為委託證券商買賣股票，而在該證券商開戶並經發予有價證券之集保存摺及在金融機關開立存款帳戶，均屬契約行為，即與證券商訂立行紀契約，混藏寄託契約，而與金融機關訂立消費寄託契約，已如前述。按依財政部證券交易管理委員會修正公布之「證券商業務章則重點規範內容」規定本人開戶應親持身分證正本辦理，並當場於委託買賣證券受託契約簽章；代理開戶應親持代理人本人及委託人身分證正本，與委任授權書辦理，並由代理人當場於委託買賣證券受託契約簽章。又依財政部76年10月5日台財融字第760733350號函及財政部錢幣司65年11月10日台錢司（三）發1356號函規定，開設存款戶應由開戶本人親自憑身份證辦理，並留存簽名或併蓋章，非本人持他人國民身份證複印本申請開戶不得受理。而本件「富山帳戶」及「台中一信」帳戶，均非上訴人親自為之，其亦無開戶訂約之意思，亦未授權陳菁蓮為之，而係陳菁蓮以偽刻之印章，偽造署押及冒用上訴人身分資料之方式所開設，陳菁蓮並因此涉犯偽造文書罪責，經判處罪刑確定，已如前述，並為兩造所不爭，是依前所述，上開「富山帳戶」及「台中市一信帳戶」即不能認係上訴人之帳戶，其情形要只屬陳菁蓮偽造自製以上訴人名義為人頭之帳戶，其不利益不應歸諸於上訴人，乃屬當然之理。復按，依債務本旨，向債權人或其他有受領人為清償，經其受領者，生清償之效力，債之關係始可因此消滅，為民法第309條第1項所明定。是以偽造之印章填具取款憑條向銀行冒領他人存款者，對他人不生清償之效力，其受損害者應認係受寄託之存款銀行，即屬斯旨，此據最高法院著有55年台上字第3018號判例可參。按證券交易法第43條第1、2項規定，在證券交易所上市或證券商營業處所買賣之有價證券之給付或交割，應以現款、現貨為之；證券集中保管事業保管之有價證券，其買賣之交割，得以帳簿劃撥方式為之。是以帳簿劃撥方式為證券之交割，乃上開現貨之代替交付方法。依此，乃經制有「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」因應，並擴及有價證券之轉帳，即將參加人之客戶委其集保之有價證券自該參加人帳戶轉帳至他參加人帳戶之情形。而各該參加之證券商，乃分別與台灣證券集保公司訂約成立混藏寄託關係，則所謂轉帳，乃相當於由參加人之客戶申請領回集保之有價證券（終止與該證券商之寄託關係），再委由所轉入之他參加人以該參加人名義送存。按客戶請求將其帳戶之有價證券餘額轉帳至設於他參加人之帳戶者，應向參加人提出存摺、轉帳申請書為之，為上開劃撥作業辦法第30條所明定。又客戶申請將集中保管之有價證券轉撥至其他證券商該客戶之帳戶，應於台灣證券集中保管股份有限公司所規定證券商作業時間內，提示證券存摺，填具存卷匯撥申請書，加蓋原留印鑑或簽名樣式至本證券商辦理。為「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」第11條第1項所明定。本件第一審共同被告陳菁蓮乃假冒上訴人之名義以所偽刻之上訴人名義印章，偽造上訴人名義之存卷匯撥申請書，向元統公司之代辦商國寶公司公司提出轉帳之申請，以終止與元統公司之混藏寄託契約，而將與富山公司成立該系爭有價證券之混藏契約，國寶公司之承辦人員即被上訴人乙○○失察，違背上開法定程序，未確實核對印章與存摺，即任陳菁蓮冒領而轉帳，且所轉入又實非上訴人所開立之富山帳戶，依上開法律規定，自不應對上訴人發生效力。即上訴人就系爭有價證券與元統公司所訂之混藏寄託契約關係自不因此而消滅。雖被上訴人乙○○於陳菁蓮假冒投資客戶王四海名義所為之有價證券轉帳，而遭提起公訴部分，經本院刑事庭以86年度上訴字第198號刑事判決以該偽造之王四海印章依肉眼難以辨認為由予以判處無罪確定，有上開刑事判決在卷可參，惟該案起訴之犯罪事實，並不包括偽造本件上訴人印章冒領部分，且該上訴人之印章既係偽造，匯撥申請書亦係偽造，即均非真正，上訴人亦無匯撥之意思及行為，即對之不生效力，乃與印章是否難以辨識及承辦人員有無刑責無涉。又依民法第578條規定，本件陳菁蓮於富山公司假上訴人名義出賣與系爭股票同種類同數量之股票，並已完成交割，其相對人知悉係為委託所為與否，對於交易行為不生影響。惟集保有價證券之交割，乃以參加證券商之名義為之（上開劃撥作業辦法第4條第1項參照），且行紀人為委託人之計算所為之交易，對於交易相對人，自得權利，並自負義務；為民法第578條所明定，是該對參加人之客戶不生清償效力之劃撥轉帳乃至以後之交割行為，不因對其相對人之交易不生影響，即轉為認應由其客戶負責。質言之，其不利益自應由該參加人負擔，即遭以偽造文書方式詐欺而匯撥，乃至以後有價證券遭盜賣之被害人，應為混藏寄託法律關係之受寄人即元統公司，而非本件上訴人。雖被上人國寶公司之受僱人乙○○違背委任人之任務，均非侵害上訴人之權利，雖因陳菁蓮上開以犯罪手法盜賣股票得逞，而提領贓款花用一空，且上訴人就系爭有價證券之相關權利（包享配股配息等），均因上開證券商受陳菁蓮之欺詐，而暫時形式上無從自台灣證券集保公司之作業上取得，惟此要屬元統公司依行紀契約，混藏寄託契約應如何對上訴人負債務不履行之責任問題，尚非被上訴人以共同侵權行為所致上訴人之損害。雖被上訴人等上開各該過失行為，是否應對元統公司負賠償責任或其他民刑事責任，則屬另一問題，惟被上訴人上開過失行為，既非直接對上訴人違背委任任務或侵害權利，則上訴人本於委任或侵權行為之法律關係，逕向被上訴人等為本件之請求，即屬無理由。

九、綜上，上訴人依委任及侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償給付，為無理由，其於原審之訴及在本院所為之追加，均應駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請，即失所附麗，併應駁回，原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明予以廢棄改判，並於本院為訴之追加，均無理由，爰均判駁回。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官 陳滿賢

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