臺灣高等法院 臺中分院92年度重上字第152號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 92年度重上字第152號

上訴人

己○○

訴訟代理人

黃精良律師

複代理人

甲○○

被上訴人

詹秀連即總合企業社

被上訴人

樺汭化學纖維股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

禾大化工有限公司

法定代理人

庚○○

上列二公司

訴訟代理人　胡宗智律師

複　代理人　楊盤江律師

右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年

八月二十八日九十二年重訴字第144號第一審判決提起上訴，本

院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人詹秀連即總合企業社經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、兩造之聲明：

（一）上訴人方面：求為判決：

１、先位聲明：Ａ、原判決廢棄。Ｂ、確認台灣彰化地方法院九十一年度票字第一二○八號民事裁定所載有關被上訴人樺汭化學纖維股份有限公司（以下稱樺汭公司）就如附表一所示之本票及貨款債權（包括利息債權在內）對被上訴人詹秀連即總合企業社不存在。Ｃ、確認台灣彰化地方法院九十一年度票字第二二三七號民事裁定所載有關被上訴人禾大化工有限公司（以下稱禾大公司）就如附表二所示之本票及貨款債權（包括利息債權在內）對被上訴人詹秀連即總合企業社不存在。Ｄ、台灣彰化地方法院九十一年執字第七○七一號強制執行事件所製作分配表（表一）中有關被上訴人樺汭公司次序１執行費新台幣（下同）三二九八七元、次序２動產抵押權0000000元原本債權利息債權二二一六四一元均不得分配。Ｅ、台灣彰化地方法院九十一年執字第七○七一之一號強制執行事件所製作分配表（表二）中有關被上訴人禾大公司次序１執行費新台幣二一、三四九元及次序２至次序３之原本債權及利息債權均不得分配。Ｆ、台灣彰化地方法院九十一年執字第七○七一之二號強制執行事件所製作之分配表（表三）中有關被上訴人樺汭公司所列之債權八二五九六八元及禾大公司所列次序５至次序10所列之債權及利息債權均不得分配。Ｇ、上揭Ｄ、Ｅ、Ｆ項所示台灣彰化地方法院九十一年執字第七○七一號、第七○七一之一號、第七○七一之二號三件執行事件所製作之分配表均應予廢棄，准上訴人依台灣彰化地方法院九十年票字第三七○二號民事裁定所載之債權貳佰零五萬元及自民國九十年十二月十六日起至九十二年三月十九日止，按週年利率百分之六計算之利息悉數參與分配。

２、備位聲明：Ａ、被上訴人詹秀連即總合企業社與被上訴人樺汭公司於民國九十年十二月二十八日就如附表三所示動產擔保交易登記標的物明細表所示之機器向經濟部工業局所設定最高限額貳佰伍拾萬元之抵押行為（債權行為及物權行為）應予撤銷。前項抵押權登記應予塗銷。Ｂ、被上訴人詹秀連即總合企業社與被上訴人禾大公司於民國九十年十二月二十八日就如附表四所示動產擔保交易登記標的物明細表所示之機器向經濟部工業局所設定最高限額新台幣柒拾貳萬元之抵押行為（債權行為及物權行為）應予撤銷。前項抵押權登記應予塗銷。Ｃ、台灣彰化地方法院九十一年執字第七○七一號強制執行金額計算書分配表應更正如附表五。

（二）被上訴人方面：被上訴人詹秀連即總合企業社、被上訴人樺汭公司、被上訴人禾大公司均聲明求為判決駁回對造之上訴。

二、本件上訴人起訴主張：

㈠、原法院民事執行處（以下稱原執行法院）九十一年執字第七０七一號清償票款強制執行事件，經拍賣完畢訂於九十二年五月廿九日上午十時實行分配，上訴人收受原執行法院所寄之該事件「強制執行金額計算書分配表（以下簡稱分配表）（表一）」後，發現「分配表（表一）」係就債務人即被上訴人詹秀連即總合企業社（以下稱被上訴人詹秀連）所有之紡紗機（筒子機五六型）十六部及紡紗機（Ｍurata型）八部拍賣所得價金0000000元予以分配，被上訴人樺汭公司主張對被上訴人詹秀連有附表一所示0000000元本票債權即同額貨款債權（含利息債權221641元），且主張該債權係以上開機器設定動產抵押，在0000000範圍內有優先受償權，因而於「分配表 (表一)」中獲分配0000000元，其實附表一所示本票債權即同額貨款債權（含利息債權221641元）並不存在。又前述執行事件「分配表（表二）」，係就債務人即被上訴人詹秀連所有之滾筒機五台、紗圓盤三部拍賣所得價金720000元予以分配，被上訴人禾大公司主張對被上訴人詹秀連有如附表二所示之本票債權即同額貨款債權（含利息債權），且主張該債權係以上開機器設定動產抵押，在720000元範圍內有優先受償權，因而於「分配表（表二）」中獲分配720000元，其實被上訴人禾大公司上開本票債權即同額貨款債權並不存在。又前述執行事件「分配表（表三）」，係就債務人即被上訴人詹秀連所有之開利冷氣機、冰箱、開水機、電腦、染缸、冷凍庫、打色機拍賣所得價金106500元予以分配，被上訴人樺汭公司以「分配表（表一）」之不足額825968元移入「分配表（表三）」繼續分配，被上訴人禾大公司亦以前述「分配表（表二）」之不足額移入「分配表（表三）」繼續分配，各獲配金額如「分配表（表三）」所示。被上訴人樺汭公司及被上訴人禾大公司分別以前述虛偽之債權參與分配，使上訴人（亦為執行債權人，以下同）受分配之數額因而減少，上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決予以除去，有提起確認被上訴人樺汭公司、禾大公司各就附表一、附表二所示本票債權及同額貨款債權不存在之法律上利益，爰提起先位之訴，求為判決：

⒈確認原執行法院九十一年度票字第一二０八號民事裁定所載被上訴人樺汭公司對被上訴人詹秀連如附表一所示0000000元本票債權及同額貨款債權（均含利息債權）不存在。

⒉確認原執行法院九十一年度票字第二二三七號民事裁定所載被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示0000000元本票債權及同額貨款債權（均含利息債權）不存在。

⒊原執行法院九十一年執字第七０七一號民事執行處強制執行「分配表（表一）」、「分配表（表二）」「分配表（表三）」內「分配金額」欄所載金額有關被上訴人樺汭公司、禾大公司受分配之金額，被上訴人樺汭公司、禾大公司均不得受分配，均應改由上訴人依原法院九十年票字第三七０二號民事裁定所載之債權二百零五萬元及自民國九十年十二月十六日起至九十二年三月十九日止按週年利率百分之六計算之利息參與分配。

（二）被上訴人詹秀連所經營之總合企業社早在九十年十月間即結束營業，不可能繼續向被上訴人二家公司購買任何貨品，詎竟於九十年十二月二十八日，分別與被上訴人二家公司訂立動產抵押權設定契約書，將上述「分配表（表一）」所拍賣之筒子機等標的物，及「分配表（表二）」所拍賣之滾筒機等標的物，分別設定最高限額動產抵押權二百五十萬元及七十二萬元，存續期限均自九十年十二月二十八日起至一０四年十二月二十八日止之動產抵押權給被上訴人樺汭公司、禾大公司存續期限自九十年十二月二十八日起至一０四年十二月二十八日，足見上述動產抵押權均係虛偽，被上訴人樺汭公司、禾大公司竟均於上述執行事件中主張對執行標的物有上開數額之動產抵押權且表明願行使抵押權優先受償，使上訴人受償之金額明顯減少，然被上訴人詹秀連簽發予樺汭公司之三百零七萬一千三百四十元本票，發票日期為九十年十二月十八日，係在設定抵押權登記之前，再觀乎被上訴人樺汭公司所提出之送貨單出貨之時間是自九十年八月份起至同年十一月份止，九十年十二月份並未出貨，所提出之支票日期分別為九十年十一月三十日、九十年十二月八日、九十年十二月卅日、九十一年一月十日、九十一年二月十日，其中前三張支票日期，是被上訴人詹秀連及其夫邱連發所簽發，後二張則為案外人許復地所簽發之客票，日期雖在九十一年一月十日及九十一年二月十日，卻係在總合企業社停業後，該社不可能於抵押權設定後，因買受貨物才給付被上訴人樺汭公司支票，是其債權顯屬虛偽；退步言之，縱令被上訴人詹秀連與被上訴人樺汭公司、禾大公司間之上述債權係屬真實，惟並非於設定動產抵押時向抵押債權人即被上訴人樺汭公司及禾大公司借貸款項，而係就其所欠被上訴人樺汭公司、禾大公司之舊債務提供擔保，依最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨，應認為無償行為，此行為顯有害債權人，債權人即上訴人當可依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷被上訴人詹秀連與被上訴人樺汭公司、禾大公司間設定上開動產抵押權之物權行為及債權行為，並請求塗銷上開動產抵押權登記，上訴人已依強制執行法第四十一條、第三十九條之規定對上述分配表以書狀聲明異議，爰提起預備之訴，若上訴人之先位聲明如無理由，則請依備位聲明，判決：Ａ、被上訴人詹秀連與被上訴人樺汭公司於民國九十年十二月二十八日就如附表三所示動產擔保交易登記標的物明細表所示之機器向經濟部工業局所設定最高限額貳佰伍拾萬元之抵押行為（債權行為及物權行為）應予撤銷。前項抵押權登記應予塗銷。Ｂ、被上訴人詹秀連與被上訴人禾大公司於民國九十年十二月二十八日就如附表四所示動產擔保交易登記標的物明細表所示之機器向經濟部工業局所設定最高限額新台幣柒拾貳萬元之抵押行為（債權行為及物權行為）應予撤銷。前項抵押權登記應予塗銷。Ｃ、原執行法院九十一年執字第七○七一號強制執行金額計算書分配表應更正如附表五。

三、

㈠、被上訴人詹秀連則以：伊所經營之總合企業社，向被上訴人樺汭公司、禾大公司購買貨物已十餘年，之前買貨之貨款均係開立二、三個月之支票交給被上訴人樺汭公司、禾大公司，以供清償貨款之用，嗣因總合企業社經營不善，自九十年十二月十八日起停業，伊仍想繼續營業生產以償還債務，請求被上訴人樺汭公司及禾大公司繼續供貨予總合企業社，伊因而將總合企業社所有如附表三所示機器設定二百五十萬元最高限額動產抵押權給被上訴人樺汭公司，將附表四所示機器設備設定七十二萬元最高限額動產抵押權給被上訴人禾大公司；總合企業社停業後，被上訴人詹秀連居無定所，有關總合企業社與被上訴人樺汭公司及禾大公司買賣貨物之帳冊資料，全部放置於向朋友所借之ＦＷ－3256號汽車上，該汽車於九十二年五月間失竊，貨物買賣之帳冊亦一併失竊，無其他資料可查等語，資為抗辯。

㈡、被上訴人樺汭公司則辯以：

１、先位之訴部分：上訴人主張被上訴人詹秀連與被上訴人樺汭公司間本票債權及貨款債權均為通謀虛偽意思表示，不可以此等債權在前述執行事件中參與分配云云。依最高法院判例之見解，應由上訴人就其主張之通謀虛偽意思表示事實負舉證責任。本件執行債務人即被上訴人詹秀連係被上訴人樺汭公司多年之下游廠商，確有自九十年八月起至九十年十一月止，陸續向被上訴人樺汭公司購買原絲，被上訴人樺汭公司均依其指示將貨送至其客戶處，貨款尚未付清，尚積欠被上訴人樺汭公司貨款二百六十九萬三千一百零八元，因買賣當時被上訴人詹秀連所簽發用以支付貨款之兩張支票（發票日為：⒒及⒓⒏）不獲支付，被上訴人詹秀連始再簽發系爭如附表一所示本票交給被上訴人樺汭公司，作為給付貨款之用，系爭如附表一所示本票債權及同額貨款債權確屬存在，上訴人所提先位之訴，請求確認被上訴人樺汭公司如附表一所示本票債權不存在，並非有據。

２、備位之訴部分：因被上訴人詹秀連積欠被上訴人樺汭公司上述貨款，但又期能繼續營運總合企業社，因而於九十年十二月十八日，雙方達成協議，由被上訴人樺汭公司繼續供應原料給詹秀連，詹秀連則簽發附表一所示之本票交給被上訴人樺汭公司，作為清償貨款本金及利息、違約金之用，被上訴人詹秀連則以其所經營之總合企業社內如附表三所示機器設定二百五十萬元最高限額動產抵押權給被上訴人樺汭公司，以擔保前述本票、支票債權以及將來發生之貨款債權能受償，前開設定動產抵押之行為係有償行為，非無償行為，並無詐害上訴人之債權，且被上訴人詹秀連另將其所有坐落彰化縣永靖鄉○○村○○路○段一、二、三號建物及其坐落之土地設定抵押給上訴人，以擔保所欠上訴人之債務，上訴人之債權既另有擔保，並無損害，即不得行使撤銷權，是上訴人提起預備之訴，依據民法第二百四十四條請求撤銷前述動產抵押設定之物權行為及債權行為，並塗銷上述動產抵押設定登記，自屬無據，且上訴人於九十一年一、二月間即已知悉前述動產抵押設定之事，迄九十二年六月五日提起本件訴訟，始主張撤銷詐害行為，顯已逾民法第二百四十五條所定一年之除斥期間，其所提預備之訴，亦非有據等語。

㈢、被上訴人禾大公司則辯以：伊公司係被上訴人詹秀連所經營之總合企業社之原料供應商，出售原料給被上訴人詹秀連，每次交易，被上訴人詹秀連均先簽發支票交給被上訴人禾大公司，作為支付貨款之用，嗣因支票不獲支付，而另簽發如附表二所示五張本票，向被上訴人禾大公司換回支票，用以支付貨款，系爭附表二所載本票債權及同額貨款債權（含利息債權）確屬存在，上訴人提起先位之訴，請求確認系爭附表二所載本票債權及同額貨款債權（含利息債權）不存在，並非有據。又被上訴人詹秀連積欠被上訴人禾大公司貨款未給付，但又期能繼續營運總合企業社，因而於九十年十二月十八日，雙方達成協議，由被上訴人樺汭公司繼續供應原料給詹秀連，被上訴人詹秀連則以其所經營之總合企業社內如附表四所示機器設定七十二萬元最高限額動產抵押權給被上訴人禾大公司，以擔保動產抵押設定前及將來發生之貨款債權能受償，前開設定動產抵押之行為係有償行為，非無償行為，並無詐害上訴人之債權，上訴人提起預備之訴，依據民法第二百四十四條請求撤銷前述動產抵押設定之物權行為及債權行為，並塗銷上述動產抵押設定登記，自屬無據等語。

四、上訴人主張：原執行法院九十一年執字第七０七一號清償票款強制執行事件，經拍賣完畢訂於九十二年五月廿九日上午十時實行分配，原執行法院所製作之該事件「分配表（表一）」，係就被上訴人詹秀連所有之紡紗機（筒子機五六型）十六部及紡紗機（Ｍurata型）八部拍賣所得價金0000000元予以分配，被上訴人樺汭公司主張伊對被上訴人詹秀連所有附表一所示0000000元本票債權即同額貨款債權（含利息債權），且該債權係以上開機器設定動產抵押，有優先受償權，因而於「分配表（表一）」中獲分配0000000元。又前述執行事件「分配表（表二）」，係就債務人即被上訴人詹秀連所有之滾筒機五台、紗圓盤三部拍賣所得價金720000元予以分配，被上訴人禾大公司主張對被上訴人詹秀連所有如附表二所示之本票債權即同額貨款債權（含利息債權），且主張該債權係以上開機器設定動產抵押，有優先受償權，因而於「分配表（表二）」中獲分配720000元；又前述執行事件「分配表（表三）」，係就債務人即被上訴人詹秀連所有之開利冷氣機、冰箱、開水機、電腦、染缸、冷凍庫、打色機拍賣所得價金106500元予以分配，被上訴人樺汭公司以「分配表（表一）」之不足額825968元移入「分配表（表三）」繼續分配，被上訴人禾大公司亦以前述「分配表（表二）」之不足額移入「分配表（表三）」繼續分配，各獲配金額如「分配表（表三）」所示，被上訴人詹秀連將附表三所示機器設定二百五十萬元最高限額動產抵押權給被上訴人樺汭公司，將附表四所示機器設定七十二萬元最高限額動產抵押權給被上訴人禾大公司，上訴人於收受原執行法院所寄上述分配表後，即對上開三份分配表之內容表示異議等情，業據提出經濟部工業局函（見原審卷第十七頁、第二十二頁）、動產抵押契約書（見同卷第十八、十九、二十四頁）、動產擔保交易登記證明書暨標的物明細表（見同卷第十六頁、第二

十、二十一、二十三、二十五頁）、原執行法院「分配表（表一）」「分配表（表二）」「分配表（表三）」（見同卷第二十六至二十八頁）、分配結果彙總表（見同卷第二十九頁）、原法院本票裁定暨確定證明書（見卷第三十頁、三十一頁、第七十一至七十八頁）、原法院支付命令暨確定證書（同卷第七十九頁、第八十頁）為證，並經調取本院九十一年度執字第七０七一、一０一三０號清償票款民事執行卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭，上訴人此部份主張堪信為真實。

五、按民事訴訟法第二百四十七條所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言。若有「即受確認判決之法律上利益」，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦得提起（最高法院二十七年上字第三一六號判例、三十二年上字第三一六五號判例、五十二年台上字第一二四０號判例參照）。本件上訴人主張伊與被上訴人樺汭公司、禾大公司均為前述執行事件之債權人，上述執行事件，就債務人即被上訴人詹秀連所有如上之機器予以拍賣，被上訴人樺汭公司、禾大公司就拍賣所得價金，分別（依序）主張有如附表一、附表二所示本票債權及同額貨款債權（均含利息債權），且分別為動產抵押所擔保之債權，有優先受償權利，各以該債權於前述執行事件中優先受分配，其實上述債權均屬虛偽，上述動產抵押均係對舊債務設定抵押，屬無償行為，有害其他債權人，使上訴人在該事件中所受分配之金額隨之減少，損害上訴人之權利等語。依其主張之事實，被上訴人樺汭公司、禾大公司上開本票債權及貨款債權（均含利息債權）是否存在？上述動產抵押權之設定是否害及其他債權人？設定抵押之物權行為及債權行為是否得撤銷？動產抵押登記得否塗銷？均不明確，此等不明確事項使上訴人在上述執行事件中所受分配金額因而減少，上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險又得以對於被上訴人之確認判決予以除去，依上開說明，上訴人顯有「即受確認判決之法律上利益」，縱令其求為確認者為被上訴人詹秀連與其餘被上訴人間之法律關係，仍得提起之，是上訴人先位之訴請求判決確認被上訴人樺汭公司、禾大公司分別就附表一、附表二所示本票及貨款債權（均含利息債權）不存在，其權利保護要件即已具備，被上訴人指稱上訴人提起確認之訴部分，欠缺權利保護要件云云，容有誤會。

六、上訴人主張伊提起本訴，先位聲明請求確認被上訴人樺汭公司就被上訴人詹秀連所簽發如附表一所示本票債權不存在，另確認被上訴人禾大公司就被上訴人詹秀連所簽發如附表二所示五張本票債權不存在，此部分訴訟之性質屬消極確認之訴，其舉證責任，依最高法院判決意旨，應由主張系爭本票債權存在之被上訴人就本票債權之積極事實負舉證責任。被上訴人樺汭公司及禾大公司則均抗辯稱上訴人係主張被上訴人樺汭公司及禾大公司各與被上訴人詹秀連詐欺通謀虛偽意思表示，虛偽成立假債權而於執行程序中參與分配，則上訴人就其主張之此事實，應負舉證責任，被上訴人不必就本票債權存在之事實舉證等語。按最高法院四十二年台上字第一七○號判例：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」；同院七十二年台上字第一○五一號判決：「上訴人已主張被上訴人聲明參與分配之債權為虛偽，原審復未說明被上訴人以何種證據方法證明其債權為真正，遽以上訴人無法證明被上訴人之債權為虛偽，即認被上訴人之債權為實在，並據此為不利於上訴人之論斷，自難謂合」；同院七十二年台上字第一七四一號判決：「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」；同院二十八年上字第一一號判例：「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」；同院六十五年第六次民庭庭推總會決議㈡亦認為對執票人提起確認本票債權不存在或偽造之訴者，應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證責任。由最高法院上述判例及民庭庭推總會決議意旨，被上訴人樺汭公司、禾大公司均主張彼等公司分別對詹秀連如附表一、附表二所示本票債權及貨款債權存在，自應分別就本票債權及貨款債權存在之積極事實負舉證責任。上訴人就被上訴人樺汭公司、禾大公司對詹秀連上述本票債權及貨款債權存在之積極事實不負舉證責任。被上訴人雖指稱：上訴人另主張被上訴人樺汭公司及禾大公司各與被上訴人詹秀連通謀虛偽意思表示，虛偽成立如附表一、附表二所示之本票及貨款債權，於執行程序中參與分配，上訴人就此通謀虛偽意思表示事實應負舉證責任，若上訴人無法舉證，即應為上訴人敗訴之判決等語。惟查消極確認之訴，其舉證責任之分配，依最高法院上述判例及民庭庭推總會決議意旨，應由主張上述本票債權及貨款債權存在者負舉證責任。本件上訴人起訴，先位聲明求為判決確認被上訴人樺汭公司就被上訴人詹秀連所簽發如附表一所示本票債權不存在，另求為判決確認被上訴人禾大公司就被上訴人詹秀連所簽發如附表二所示五張本票債權及貨款債權不存在，此部分訴訟，其性質顯屬消極確認之訴，依最高法院上開判例及民庭總會決議意旨，上訴人就此事實不負舉證責任，而應由主張系爭本票債權及貨款債權存在之被上訴人樺汭公司及禾大公司負舉證之責，若被上訴人樺汭公司及禾大公司未盡舉證責任，即應為彼等敗訴之判決。雖上訴人另陳稱：被上訴人樺汭公司及禾大公司各與被上訴人詹秀連通謀虛偽意思表示，虛偽成立上述假債權而於執行程序中參與分配等語。其意無非在說明系爭本票債權及貨款債權不存在，所稱通謀虛偽意思表示之事實，充其量亦僅屬上訴人所稱本票債權及貨款債權不存在之原因事實，要難因此而變更本件先位之訴之為消極確認之訴之性質，進而認為舉證責任應轉換為上訴人，是被上訴人上開抗辯，自無足採。

七、關於先位之訴求為確認附表一所示本票債權（即原法院九十一年度票字第一二○八號民事裁定所載被上訴人樺汭公司對被上訴人詹秀連所簽發如附表一所示新台幣參佰零柒萬壹仟參佰肆拾元本票債權）及同額貨款債權不存在部分：被上訴人樺汭公司辯稱：被上訴人詹秀連係伊之下游廠商，生意往來已十餘年，其中九十年八月起至同年十一月止，陸續向伊購買撚紗等貨物，伊依被上訴人詹秀連之指示，將貨送至被上訴人詹秀連指定之客戶即合隆撚紗廠，交給合隆撚紗廠加工，貨款共二百六十九萬三千一百零八元，被上訴人詹秀連為支付貨款，因而簽發如附表一所示本票交伊，供清償貨款之用，系爭如附表一所示本票債權確屬存在等語，並提出「樺汭公司銷貨金額統計表」影本四張、送貨單影本二十四張為證（見原審卷第121至147頁）。被上訴人所舉證人乙○○於本院證稱：「（法官提示原審卷第121頁至147頁之送貨單及支票影本）問：送貨單上面的乙○○簽名是否你親自簽名的？證人答送貨單上面「經收人簽名」欄內的乙○○簽名都是我簽名的不錯，當時我開設合隆撚紗廠，貨是樺汭化學纖維股份有限公司（即被上訴人，以下同）送來給我的，是總和企業社向樺汭化學纖維股份有限公司訂貨，叫樺汭化學纖維股份有限公司送到我所開設的合隆撚紗廠來給我，因為合隆撚紗廠替總和企業社加工（把尼龍紗做撚度前道工程的加工），我加工完畢以後，還要把加工完畢的紗送回總和企業社。這些送貨單上「經收人簽名」欄內有一部分是我太太辛○○簽名的，另外一部分是我兒子丁○○簽名的。因為合隆撚紗廠是我開設的，我太太及兒子他們二人都在廠內當工作員，如果樺汭化學纖維股份有限公司送貨到我的工廠，我不在的時候，就由他們二人簽收。這些貨的總價額我不清楚，不過送貨單上有記載數量，我們簽收的時候，都有核對數量以後才簽名」、「被上訴人訴訟代理人胡宗智律師請問證人：你所開設的合隆撚紗廠是否有收到法官剛才提示給你看的那些送貨單所載的貨物？證人答：有的，都有全部收到」等語（見本院卷二第一九七至一九九頁），依此證詞，足證被上訴詹秀連確有自九十年八月起至同年十一月止，陸續向被上訴人樺汭公司購買撚紗等貨物，其中九十年八月、九月、十月、十一月份之貨款數額，依序各為241754元、955433元、0000000元、373496元，合計0000000元（計算式：241754＋955433＋0000000＋373496=0000000）（見原審卷第121至147頁），核與被上訴人樺汭公司所稱伊公司銷售給被上訴人詹秀連之撚紗貨款數額相符，堪信為真實。上訴人之訴訟代理人亦於本院陳稱：對於送貨單所載內容之真正不爭執，其上所載金額，對照在原審所提銷貨金額統計表上所載總金額相符，我造對之亦不爭執等語（見本院卷二第一九八頁）。足見被上訴人樺汭公司抗辯伊公司於前述時間內確有銷售撚紗料給被上訴人詹秀連，貨款尚有二百六十九萬三千一百零八元未支付，始以附表一所示本票交被上訴人樺汭公司，作為清償貨款之用一節，洵屬可採，上訴人主張被上訴人樺汭公司對被上訴人詹秀連如附表一所示本票債權及貨款債權不存在，即屬無據。被上訴人樺汭公司對被上訴人詹秀連如附表一所示本票債權，僅在二百六十九萬三千一百零八元及利息以及貨款債權在相同數額範圍內存在，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。又原審就前述超過二百六十九萬三千一百零八元及同額貨款債權（均含利息債權）部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項之（一）所示。

八、關於先位之訴求為確認如附表二所示本票債權（即原法院九十一年度票字第二二三七號民事裁定所載被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連所簽發如附表二所示之本票債權（含利息債權）及同額貨款債權（含利息債權）不存在部分：

（一）上訴人主張被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示本票債權（含利息債權）及同額貨款債權（含利息債權）不存在。被上訴人禾大公司抗辯稱伊對被上訴人詹秀連之此等債權存在，應由被上訴人禾大公司負舉證責任等語。被上訴人禾大公司則抗辯稱：伊公司係被上訴人詹秀連所經營之總合企業社之原料供應商，出售原料給被上訴人詹秀連，每次交易，被上訴人詹秀連均先簽發支票交給被上訴人禾大公司，作為支付貨款之用，嗣因支票不獲支付，而另簽發如附表二所示五張本票，向被上訴人禾大公司換回支票，用以支付貨款，系爭附表二所載本票債權及同額貨款債權（含利息債權）確屬存在等語。

（二）本件上訴人求為確認被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示本票債權及同額貨款債權不存在，其性質為消極確認之訴，應由被上訴人禾大公司就其債權存在之事實負舉證責任，業如上述（見本判決理由六所載）。上訴人主張若被上訴人詹秀連有向被上訴人禾大公司買貨，則依商業會計法規定，應留存帳簿、發票、支票、出貨憑證、進貨憑證等會計憑證，惟迄今被上訴人詹秀連及被上訴人禾大公司均未能提出此等資料，足見彼等之間並無貨物買賣之事實等語。被上訴人禾大公司僅抗辯稱伊公司確有售貨給被上訴人詹秀連，惟未提出任何有關售貨之證據。按商業會計法第三十八條規定：「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存十年。但有關未結會計事項者，不在此限」；同法第七十五條規定：「代表商業之負責人不設置帳簿、撕毀帳簿頁數，不依期限保存帳表憑證者，處新台幣十五萬元以下罰鍰」。依上述規定，若被上訴人禾大公司與被上訴人詹秀連間有貨物買賣之事實，應依依商業會計法留存帳簿、發票、支票、出貨憑證、進貨憑證等會計憑證，以供會計審計單位查證，且相關之憑證至少應保存五年，依被上訴人禾大公司所述，伊公司係於九十年間售貨給被上訴人詹秀連，迄言詞辯論終結之日，亦未滿五年，若有此等憑證，亦未逾保存年限，不難提出，惟被上訴人禾大公司及被上訴人詹秀連均仍未能提出此等憑證，以證明彼此間有貨物買賣之事實。

（三）被上訴人詹秀連於本院陳稱：伊經營之總合企業社停工後，因交不出電費，故被斷水、斷電，無處可去，只得借朋友施榮華的汽車（車號ＦＷ－３２５６），偶而在朋友家暫住，該汽車於九十二年五月間，在彰化縣永靖鄉失竊，伊向彰化縣警察局員林分局報案，有關總合企業社之帳冊資料，因伊居無定所，故皆置於手提袋且放在車上，連同汽車一併被偷等語（見本院卷一第一一三頁）。本院向彰化縣警察局員林分局函查結果，向警方報案失竊小客車者為訴外人施榮華，而非被上訴人詹秀連，且施榮華於報案時僅陳稱伊所有之車號ＦＷ－３２５６自用小客車失竊，警員問其「是否損失其他財物？」，施榮華答稱：「沒有」，有警局函文、偵訊筆錄、車輛協尋電腦輸入單影本附卷可考（見本院卷一第一四二至一四五頁），若上述失竊之小客車係借給被上訴人詹秀連使用而失竊，則車主施榮華必係經由借用人被上訴人詹秀連而知悉失竊始能向警方報案，而借用人被上訴人詹秀連若確有將其經營之總合企業社相關之帳冊等資料放於手提袋內，手提袋置於上述借用之小客車內連同小客車一併被偷走，則對被上訴人詹秀連而言，該手提袋至為重要，於其將小客車失竊之事告知車主請車主向警方報案時，衡情必將其帳冊等資料放於手提袋一併被偷之事告知車主，請車主於報案時一併請求警方協尋小客車及車內之手提袋。車主向警方報案時當亦必將車內另置有手提袋一併被偷之事告知警方，請警方協尋。惟本件施榮華於報案時警員特別訊問其除小客車失竊外是否有其他財物損失時，答稱無其他財物損失，由此尚難證明帳冊確有置於上述小客車內連同小客車失竊之事，此外又無其他證據足供審酌，是被上訴人詹秀連所稱帳冊置於手提袋，手提袋置於前述小客車內連同小客車一併被偷云云，尚難採憑。

（四）被上訴人禾大公司所舉證人戊○○於本院雖證稱：「我在被上訴人禾大化工有限公司擔任司機，負責送貨的業務，目前還在職．．．．我從八十五年開始在被上訴人禾大化工有限公司上班，民國九十年八月至十二月有送貨給被上訴人詹秀連即總合企業社，是送染料（柔軟劑、均染劑），總共送幾次不記得，每個月大概送三噸以上，送貨單上我沒有簽名，詳細的數量、日期、次數我記不得了，送貨過去有時候是會計收貨，有時候是老闆娘即被上訴人詹秀連收貨，送貨單有二張，壹張留存，壹張給廠商」等語（見本院卷一第一０六頁、第一０七頁）。證人戊○○上開證詞，僅泛稱被上訴人禾大公司曾出賣柔軟劑、均染劑給被上訴人詹秀連，但對於詳細出貨之日期、數量、次數、價額，均未能詳細證述，自難以此等未詳盡、不確定之證言，遽認被上訴人詹秀連有向被上訴人禾大公司買貨或有積欠被上訴人禾大公司貨款。此外，被上訴人禾大公司就其所辯被上訴人詹秀連欠伊公司貨款而簽發附表二所示本票交伊公司作為清償貨款等情，迄未為任何舉證，被上訴人禾大公司之訴訟代理人亦於本院稱無其他舉證（見本院卷一第二００頁），自難認被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示本票債權（即原法院九十一年度票字第二二三七號民事裁定所載被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示之本票債權）及同額貨款債權（均含利息債權）存在，從而上訴人求為確認原法院九十一年度票字第二二三七號民事裁定所載被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示五張金額合計貳佰捌拾伍萬參仟捌佰元本票債權（含利息債權）及同額貨款債權（含利息債權）不存在，即屬有據。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，亦有未合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項之（二）所示。

九、關於先位聲明第三項更正分配表部分：

（一）如上所述，被上訴人樺汭公司對被上訴人詹秀連如附表一所示0000000元本票債權，僅於0000000元及遲延利息範圍內存在，被上訴人樺汭公司就上述執行事件「分配表（表一）」拍賣所得價金0000000元，僅能以0000000元及遲延利息參與分配，惟原執行法院所製作之「分配表（表一）」准被上訴人樺汭公司以0000000元及其利息債權列為分配債權參與分配，即有未合，應將該「分配表（表一）」「債權原本」欄更正為0000000元，「利息」欄更正為194346元，「共計」欄更正為0000000元（詳如甲表所載）〔因被上訴人詹秀連之機器設定動產抵押給被上訴人樺汭公司之數額僅0000000元，因此，被上訴人樺汭公司就「分配表（表一）」之拍賣價金，僅於0000000元範圍內有優先受償權〕，是被上訴人於「分配表（表一）」應受分配之金額為：0000000元及執行費32987元，合計0000000元。爰將原執行法院「分配表（表一）」更正為如甲表所示。被上訴人樺汭公司未受分配之不足額420441元，以普通債權地位，移入乙表（詳見後述）繼續分配。

（二）如上所述，被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示本票債權均不存在，被上訴人禾大公司不能就上述執行事件「分配表（表二）」拍賣所得價金720000元受分配，惟原執行法院所製作之「分配表（表二）」准被上訴人禾大公司受分配587061元、111590元、21349元（執行費），即有未合，上訴人主張被上訴人禾大公司不得參與分配，即屬有據，是原「分配表（表二）」拍賣所得價金720000元，應改由被上訴人樺汭公司以420441元（即甲表之分配不足額，詳如前述）、上訴人以0000000元及遲延利息列入分配，其分配金額如乙表所示，爰將原執行法院「分配表（表二）」更正為如乙表所示。被上訴人樺汭公司未受分配之不足額305125元，以及上訴人未受分配之不足額0000000元，均移入丙表（詳見後述）繼續分配。

（三）如上所述，被上訴人禾大公司對被上訴人詹秀連如附表二所示本票債權均不存在，被上訴人禾大公司不能就上述執行事件「分配表（表三）」拍賣所得價金106500元受分配，惟原執行法院所製作之「分配表（表三）」准被上訴人禾大公司受分配六筆款項，金額各為715元、136元、7706元、10447元、13929元、8378元，即有未合，上訴人主張被上訴人禾大公司不得於「分配表（表三）」參與分配，該分配表所載被上訴人禾大公司上述受分配金額均應全部剔除，即屬有據，是原「分配表（表三）」之拍賣價金106500元，應改由被上訴人樺汭公司於乙表未受分配之不足額305125元，以及由上訴人於乙表未受分配之不足額0000000元列入分配，其分配金額如丙表所示，爰將原執行法院「分配表（表三）」更正為如丙表所示。

（四）上訴人先位聲明第三項，請求判決被上訴人樺汭公司、禾大公司於執行法院所製作之「分配表（表一）」「分配表（表二）」「分配表（表三）」所載之分配金額均應全部予以剔除。其中關於被上訴人禾大公司部分，核無不合，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項之（四）、（五）所示。關於被上訴人樺汭公司部分，就甲、

乙、丙表所載被上訴人樺汭公司應受分配之金額範圍內，並無不當，上訴人請求廢棄改判，為無理由，應予駁回，至於超過甲、乙、丙表所載被上訴人樺汭公司應受分配之金額部分，均應予剔除，被上訴人樺汭公司不得受分配，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項之（三）、（四）、（五）所示。

十、本件上訴人先位之訴為有理由，已如上述，本院無庸就預備之訴部分審判。又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官 陳滿賢

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