臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上字第一一○號

台灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上字第一一○號

上訴人

即被上訴人

群佑廣告企劃有限公司

法定代理人

甲○○

即上訴人

永順興開發建設有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付銷售服務費等事件，兩造對於中華民國九十一年十一月十四日臺

灣臺中地方法院九十年度訴字第三一五七號、九十年度第三三二八號第一審判決提起

上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人群佑廣告企劃有限公司（下稱上訴人）於原審起訴請求給付銷售服務費主張：兩造於民國（下同）九十年一月二十二日訂立「大學城委託銷售合約書」，由被上訴人即上訴人永順興開發建設有限公司（下稱被上訴人）將在嘉義縣太保市頂港子乾四九四之二、四九四之三、四九五、四九七、四九七之一地號等五筆土地上所推出之「高鐵皇家第二期大學城」預售屋建築案其中三十七戶委託上訴人銷售，上訴人於銷售期間，售出底價總額達總戶數底價總額之五成之上，乃依約請求被上訴人按售出底價總額百分之六計算服務費；詎被上訴人所交付用以支付銷售服務費之如附表所示面額新臺幣（下同）八十萬六千元之支票，嗣遭假處分而不獲兌付。為此，爰依委託銷售合約關係，訴請被上訴人給付銷售服務費八十萬六千元等語（原審判命被上訴人應給付上訴人三萬八千元，及自九十一年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，就前開上訴人勝訴部分，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為假執行、或免為假執行之宣告，並駁回被上訴人之訴及其假執行之聲，上訴人就原審對其不利部分不服，提起上訴）。上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人七十六萬八千元，及自九十一年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。並答辯聲明：求為判決：被上訴人之上訴駁回。

二、被上訴人於原審起訴請求給付違約金主張：上訴人於銷售期間即將屆滿前，忽通被上訴人，稱已以二百七十萬元之價格售出編號Ａ號乙戶予第三人蔡瓊淇，其售出底價總額已因此達總戶數底價總額之五成之上，依約請求按售出底價總之百分之六計算服務費，被上訴人因恐第三人蔡瓊淇與共謀而為虛偽買受之意思表示，要求由上訴人於九十年七月二日簽立系爭切結書，載明「立切結書人於九十年六月三日受託銷售予蔡瓊淇（編號Ａ號）之不動產。上述不動產買受人立切結書人保證其係有履行買賣契約能力之人，若該買受人於訂約後解約或無端藉故不履行契約，立切結書人願無條件賠償永順興公司新台幣一百萬元」等語，以擔保蔡瓊淇之履行能力及意願。蔡瓊淇於九十年七月六日及同年月十八曰先後來函，以被上訴人未提供建築執照及水電施工圖，且尚未開工竟求給付開工款為由，要求退戶，表示不再履行契約。被上訴人依約原無提供上開資料之義務，是第三人蔡瓊淇據此為片面解約之主張，顯無理由，縱認被上訴人有提供上開資料之義務，此義務應僅為附隨義務，蔡瓊淇亦不得以被上訴人違反附隨義務，為片面解約退戶之理由，然被上訴人為求訴訟簡約，遂與蔡瓊淇之買賣契約於九十年十二月七日合意解除。蔡瓊淇既已表示不再履行契約，則上開切結書所立之停止條件即「藉故不履行契約」即已成就，而被上訴人為求訴訟簡約而同意與蔡瓊淇解除契約，亦符合切結書所訂「訂約後解約」之停止條件；系爭切結書之停止條件既已成就，上訴人自應依約給付被上訴人違約金一百萬元。再依系爭銷售合約書備註欄之約定，銷售期間已完成簽約之戶數如退戶，上訴人應將該戶已請領之佣金於確認退戶後返退被上訴人，蔡瓊淇既表示不履行契約，要求解約退戶，被上訴人已同意其退戶，自得依約請求上訴人退還佣金，是被上訴人已溢付七十六萬八千元，應得請求上訴人予以返還；合計，上訴人應給付被上訴人一百七十六萬八千元，然上訴人仍持有被上訴人前所用以支付佣金之如附表所示面額八十萬六千元之支票，尚未兌現，以之相抵，上訴人仍應給付被上訴人九十六萬二千元；又如附表所示之支票債務既已抵銷而不復存在，上訴人自應將之返還被上訴人等情（原審就被上訴人此部分請求為敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，被上訴人對之不服，亦提出上訴）。上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人應將如附表所示支票返還被上訴人，如不能返還，應給付被上訴人八十萬六千元。㈢上訴人應給付被上訴人九十六萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並答辯聲明：上訴人之上訴駁回。

三、兩造於原審經整理及協議後，確認不爭執之事實如下（見原審卷第一二九頁至一三０頁、第一四九頁）：

（一）兩造於九十年一月二十二日訂立「大學城委託銷售合約書」，由被上訴人將在嘉義縣太保市頂港子乾四九四之二、四九四之三、四九五、四九七、四九七之一地號等五筆土地上所推出之「高鐵皇家第二期大學城」預售屋建築案其中三十七戶委託上訴人銷售，委託銷售期間自九十年一月二十六日起至同年五月三十日止。兩造並約定銷售服務費（即仲介佣金）以底價為基礎，若低於底價售出，以售出價為基礎，依售出之成數按不同百分比計算，即售出三成以上至五成未滿者，按百分之五計算，五成以上至未滿七成者，按百分之六計算；此有兩造不爭執其真正之大學城委託銷售合約書附卷可稽。

（二）上訴人於委託銷售期間即將屆滿前通知被上訴人，已以二百七十萬元之價格售出編號Ａ號房屋乙戶予蔡瓊琪，故其售出底價總額因此已達總戶數底價總額之五成以上，上訴人依銷售合約書請求被上訴人按售出底價總額百分之六計算服務費，而被上訴人要求由上訴人於九十年七月二日簽立切結書始付款。該切結書之內容如下：「立切結書人群佑廣告企劃有限公司，茲於九十年元月二十二日與永順興開發建設有限公司訂立委託銷售合約書，特立此切結書如下：一、立切結書人確實已完成雙方前述所訂合約書第七條第一項第三款之基礎，永順興開發建設有限公司亦同意以上開基礎支付服務費予立切結書人。二、立切結書人於九十年六月三日受託銷售予蔡瓊淇（編號Ａ號）之不動產。上述不動產買受人立切結書人保證其係有履行買賣契約能力之人，若該買受人於訂約後解約或無端藉故不履行契約，立切結書人願無條件賠償永順興公司新台幣一百萬元。三、為誠信履行本切結書，立切結書人負責人願為本件連帶保證人。

四、若因永順興公司應盡而未盡之責任，或施工瑕疵導致客戶退戶之責任，不在立切書人」等語，此亦有兩造亦不爭執其真正之切結書附卷可證。

（三）蔡瓊琪於九十年七月六日寄存證信函要求被上訴人於三日內寄達建築執照及水電施工圖影本，又於同年月十八日再寄發存證信函，以被上訴人未提供建築執照及水電施工圖影本為由，表示不再履行契約，嗣被上訴人於九十年十二月七日以存證信函向蔡瓊琪為合意解除契約之意思表示，因此被上訴人與蔡瓊琪之買賣契約業經合意解除。

（四）被上訴人已支付上訴人按售出底價總額百分之六計算之銷售服務費，計為四百五十五萬七千零二元，其中八十萬六千元係以附表所示之支票一張支付，該支票嗣經退票，並未兌現，因此被上訴人尚有一筆八十萬六千元之銷售服務費用未支付。

（五）被上訴人於九十年七月三十日取得建築執照。

（六）銷售服務費之計算方式，是以①售出底價總額乘以服務費計算比例，減Ａ三戶退佣四萬元，等於可領未溢價銷售服務費。②（銷售溢價總額部分減去贈送客戶部分扣除額）乘以百分之三十，等於銷售溢價部分服務費，①加②減去雜費墊款六千八百三十六元，等於應付款項。

四、兩造於原審經整理及協議簡化爭點後，確認兩造間之爭點計有如下事項（見原審卷第一三０至第一三一頁）：

（一）爭點一：蔡瓊琪之解約行為是否該當於切結書所載買受人於訂約後解約或無端藉故不履行契約？上訴人群佑公司是否需依切結書約定給付被上訴人違約金一百萬元？

①九十年六月三日簽約時蔡瓊琪有無要求被上訴人工務經理吳傳德提供建照影本、水電圖？

②若蔡瓊琪有要求提供資料，而被上訴人永順興公司未提供，導致解約，是否該當切結書第四點，可歸責被上訴人永順興公司之原因而解約？

（二）爭點二：系爭契約所約定一百萬元之賠償為懲罰性或損賠預定性之違約金？

（三）爭點三：兩造於銷售合約書備註欄中所立「已簽約戶數如退戶，應退還佣金」之約定是否以於銷售期間內退戶為限？

①若被上訴人永順興公司之主張有理由，則溢付之金額是否為七十六萬八千元？

②若該約定是指『不以於銷售期間內退戶者為限』，則上訴人群佑公司負責之期限有多久？

五、爰分別就上開三項爭點，說明兩造之主張及本院之判斷：

（一）爭點一：蔡瓊琪之解約行為是否該當於切結書所載買受人於訂約後解約或無端藉故不履行契約？上訴人群佑公司是否需依切結書約定給付被上訴人違約金一百萬元？

①九十年六月三日簽約時蔡瓊琪有無要求吳傳德提供建照影本、水電圖？

②若蔡瓊琪有要求提供資料，而被上訴人未提供，導致解約，是否該當切結書第四點，可歸責被上訴人之原因而解約？

㈠上訴人主張當初被上訴人確有應允要交付系爭房地之建築執照及水電施工圖影本予買受人蔡瓊琪，所以蔡瓊琪因被上訴人遲未交付上開資料，乃於九十年七月十八日以被上訴人未履行前開義務為由，表示不再履行買賣契約，並非「無端藉故」不履行契約。又系爭切結書係被上訴人因恐蔡瓊琪與上訴人共謀而為虛偽買受之意思表示始要求簽立，是以此切結書中所指之「解約」自係以該解除契約之原因事實係可歸責於上訴人者為限，除此之外之解除契約（含合意解除契約）概應歸由被上訴人之責任事由，若再強令上訴人負責，自有失公平允當等語。被上訴人則抗辯：蔡瓊琪於買賣當時僅二十七歲，資力並不豐富，在嘉義地區又無人緣或地緣關係，且其於簽約前，僅曾至工地銷售中心一次，又未與其他預售屋之銷售案比較即決定購買，對於其買受之房屋之坪數、位置亦均無法明確指明，顯然違背經驗法則，是蔡瓊琪所為之買受意思表示應屬虛偽，其並無履行買賣契約之意願。再者，被上訴人依據房屋買賣合約所負之契約義務為將蔡瓊琪所買受之房屋交付蔡瓊琪使用，並使其取得所有權，蔡瓊琪則有支付價金之義務，至於「提供建築執照及水電施工圖等資料」，並非被上訴人所應負之契約義務，故蔡瓊琪以被上訴人未提供建築執照及水電施工圖為詞，要求解除契約，並無理由，而切結書所立之停止條件既已成就，上訴人自應依約給付被上訴人違約金一百萬元。

㈡本院之判斷：

⑴蔡瓊琪確曾於九十年六月三日與被上訴人簽立大學城房地預定買賣合約書時，要求被上訴人提供建築執照及水電施工圖等資料，而代表被上訴人之職員確有同意等情，業據證人蔡瓊琪於原審證述：「‧‧，簽約後我當場要求提供水電圖、結構圖、建造執照，吳經理當場說近期內會傳真給我，但是沒有指明確切的日期，因為他說建照快要下來了，等下來後再提供‧‧」等語明確（見原審給付銷售服務費卷第一百六十五頁），而證人即上訴人銷售業務員趙富美亦於原審到庭證稱：「‧‧‧簽約現場是由永順興公司的法代乙○○、工務經理吳傳德、副總及陳興華在場，簽約時蔡瓊琪有要求永順興公司要提供建照、結構圖、水電圖，永順興公司吳傳德有說可以提供，但是沒有說何時提供‧‧‧」等語（見原審給付銷售服務費卷第一百五十一頁）。雖被上訴人抗辯吳傳德為被上訴人工務經理，主理工務事務，並不負責銷售業務，且簽約日即九十年六月三日為星期日，吳傳德於簽約時並末在場等語。證人即被上訴人公司負責本件銷售案之業務經理陳興華於本院固證述：「‧‧，簽約之前銷售公司有向我轉達客戶希望在簽約的時候提供圖說，不知道是水電圖還是結構圖，我忘記了，客戶的男朋友是從事這方面的工作，當時我有轉達給公司的工務經理吳傳德，至於公司有無回應，我不清楚。簽約的時候客戶並沒有提到這件事，印象中公司方面當天好像沒有提供相關圖說，但是我不敢肯定，一般在交屋給客戶的時候必須提供這些圖。‧‧」等語（本院卷第八十七頁）；再參諸證人即被上訴人公司經理吳傳德於原審證述：「陳興華或是群佑公司業務小姐有向我轉達蔡瓊琪要求提供上開資料，我說建照現在尚未下來無法提供，至於有沒有說如果建照下來就將上開資料提供給蔡瓊琪我不記得了，但是我確定我沒有講確定的時間要將上開資料提供給蔡瓊琪的事情‧‧」等情（見原審給付銷售服務費卷第一百五十五頁），足徵蔡瓊琪於簽約或簽約時確有要求被上訴人提供建築執照及水電施工圖等資料，且被上訴人並未拒絕提供，應可認定。而迄至蔡瓊琪於九十年七月六日再次要求提供上開資料，被上訴人均未提供，蔡瓊琪乃於同年月十八日向被上訴人表示不再履行買賣契約，姑不論蔡瓊琪不再履行買賣契約所執理由是否正當，其係因被上訴人遲未提供建照執照及水電施工圖始不願繼續履行契約，應係實情。

⑵依系爭切結書第二條約定：「立切結書人（指上訴人）於九十年六月三日受託銷售予蔡瓊琪（編號：Ａ）之不動產。上述不動產買受人立切結書人保證其係有履行買賣契約能力之人。若該買受人於訂約後解約或無端藉故不履行契約，立切結書人願無條件賠償永順興公司新臺幣壹佰萬元整」。所謂「訂約後解約或無端藉故不履行契約」之意義，參酌系爭切結書第四條所定：「若因永順興公司應盡而未盡之責任或施工之瑕疵導致客戶退戶，則退戶之責任不在立切結書人」等語觀之，可知切結書內容固有蔡瓊琪倘於訂約後解約或無端藉故不履行契約時，上訴人應無條件賠償被上訴人一百萬元之約定，然此所謂「訂約後解約或無端藉故不履行契約」，實非毫無限制，蓋其已將可歸責於被上訴人之事由排除在賠償範圍外，且前開系爭切結書之第二條係屬違約賠償之約定，為兩造所不爭執，自以該當於有人從事違約之事實，始符「違約賠償」之意義及本質，是如前開所指「訂約後解約」，如係非屬可歸責於兩造及蔡瓊琪之事由所致，自不在該第二條所約定之範圍內，要屬當然。從而，參諸前開說明，系爭切結書第二條所定上訴人須負賠償責任之事由，應僅限於可歸責於上訴人及蔡瓊琪之事由所致之解約或蔡瓊琪無端藉故不履行契約始足當之，並非只要蔡瓊琪有解約或不履行契約之情事，即可謂與該第二條約定之情事相符（此從約定須無端藉故不履行契約始可，更可得知）。

⑶次按契約之義務可分為主要給付義務、次要給付義務及附隨義務，在買賣契約中，出賣人即被上訴人之主要給付義務應係交付房屋於買受人，並使其取得房屋所有權，買受人即蔡瓊琪之主要給付義務則為交付價金，二者互為對待給付之關係，就本件房地預售買賣契約性質以觀，因具有繼續性債之關係，在給付過程中，基於誠實信用原則，而發生告知、說明、保管、協力等義務，係屬附隨義務，以維護交易相對人之權益。本件蔡瓊琪要求被上訴人提供建築執照及水電施工圖等資料之目的，並非在於取得建築執照及水電施工圖等資料本身，其主要目的係在於藉此證明被上訴人是否有繼續完成興建系爭預售房地之能力，故建築執照及水電施工圖等資料之提供，乃為實現使買受人取得房屋所有權並受領房屋之契約之附隨義務，與契約之主給付義務在性質上並不相同；主給付義務之不履行，固得解除契約，惟附隨義務縱有違反，除因此而致契約目的不能達成，原則上亦不構成解除契約之理由；然如有違反附隨義務之行為，而致他造未繼續履行契約，自不應認為係無端藉故不履行契約。蔡瓊琪於九十年七月六日寄存證信函要求被上訴人於三日內寄達建築執照及水電施工圖影本，又於同年月十八日寄發存證信函，以被上訴人未提供建築執照及水電施工圖影本為由，表示不再履行契約等情，業如前述，雖蔡瓊琪以被上訴人未提供建築執照及水電施工圖影本為由，向被上訴人表明不再履行契約，並不構成解除契約之事由。惟蔡瓊琪在無法確知被上訴人有否繼續完成興建系爭預售房地之能力前，表明不再履行契約，自難指為「無端藉故不履行契約」。再者，被上訴人與蔡瓊琪間之預售屋買賣契約之解除，係因雙方合意而解除，亦如前述，雖被上訴人係應蔡瓊琪之表示不再履行契約，始同意合意解除契約，惟其既表示同意，自難認係可歸責於蔡瓊琪之事由所致，況蔡瓊琪所執理由實不足據以解除契約，其縱以存證信函表達不再履行契約、或解除契約等均不合法，被上訴人自得要求蔡瓊琪繼續給付買賣價金；乃被上訴人與蔡瓊琪互相表示意思一致而解除買賣契約，要與因發生解除權之事由，而由有解除權人向他方當事人為行使解除權之情形有別，則本件解除契約之原因自非屬可歸責於上訴人及蔡瓊琪之事由所致，應甚明確。更何況本件發生解除契約之原因事實係肇因於被上訴人未應蔡瓊琪之要求提供建築執照及水電施工圖等資料即違反契約之附隨義務所致，自不應認為上訴人因此須負賠償被上訴人一百萬元之責任。

⑷被上訴人另抗辯：蔡瓊琪於買賣當時僅二十七歲，資力並不豐富，在嘉義地區又無人緣或地緣關係，且其於簽約前，僅曾至工地銷售中心一次，又未與其他預售屋之銷售案比較即決定購買，對於其買受之房屋之坪數、位置亦均無法明確指明，顯然違背經驗法則，是蔡瓊琪所為之買受意思表示應屬虛偽，其並無履行買賣契約之意願云云。惟查，若蔡瓊琪無買受該房地之意願，則直接於銷售期間後逕行解除契約即可，又何必要求被上訴人提供建築執照及水電施工圖，並數次發函被上訴人，表達亟欲被上訴人提供前開資料之意思以確保自身權益；再者，一般民間購屋多以貸款或分期給付為之，尚難以年齡或工作性質，遽認有無購屋能力。況依社會一般預售屋之交易情況，業者多僅提供預售屋之平面圖及樣品屋供客戶選擇，並無實際之房屋實景足資辨認，事隔約一年蔡瓊琪因記憶模糊而指認位置有出入，實在所難免，以此推論其虛偽買受，亦嫌武斷。本件上訴人既否認蔡瓊琪係虛偽買受意思表示，被上訴人復自承無其他積極證據可資佐證（本院卷第九十頁），則被上訴人此部分之主張，實難遽採。

⑸綜上所述，本件蔡瓊琪於系爭房地之買賣契約簽訂後，要求被上訴人提供建築執照及水電施工圖等資料，因被上訴人未提供前開資料而表明不履行契約，及事後被上訴人與蔡瓊琪合意解除契約，均難認為已符合系爭切結書第二條所約定之訂約後解約或無端藉故不履行契約之要件，則上訴人自無賠償被上訴人一百萬元之義務可言，被上訴人主張前開違約要件已充足云云，尚無可取。

（二）爭點二：系爭契約所約定一百萬元之賠償為懲罰性或損賠預定性之違約金？系爭切結書之條件既未成就，則上訴人無須賠償一百萬元違約金予被上訴人，業如前述，是系爭切結書所約定一百萬元之違約金賠償，其性質究為懲罰性或損賠預定性之違約金，自與本件之前開判斷無涉，本院不須予以認定。

（三）爭點三：兩造於銷售合約書備註欄中所立「已簽約戶數如退戶，應退還佣金」之約定是否以於銷售期間內退戶為限？

①若被告永順興公司之主張有理由，則溢付之金額是否為七十六萬八千元？

②若該約定是指『不以於銷售期間內退戶者為限』，則原告群佑公司負責之期限有多久？

㈠上訴人主張：兩造所簽系爭銷售合約之備註固記載：「銷售期間已完成簽約之戶數如退戶，上訴人群佑公司應將當戶已請領之佣金於確認退戶後返退被上訴人永順興公司」等語，惟該條之適用乃指簽約戶之退戶係在銷售期間之內予以退戶者為限，姑不論蔡瓊琪主張解約是否於法有據而達上開退戶之定義，即以其主張解約之時點而論，亦絕非在系爭銷售合約之銷售期間所為。被上訴人主張請求上訴人應再退還此一戶數之佣金，係屬無理。被上訴人則以：兩造於系爭銷售合約書備註欄係載「銷售期間，已完成簽約之戶數如退戶‧‧‧」，而非「已完成簽約之戶數如於銷售期間退戶‧‧‧」，依其文句，應解為係針對銷售期間內經上訴人居間簽立之契約所為之特別約定，較符文義。若謂上開約定，僅限於銷售期間內退戶者始有其適用，則於銷售期間即將屆滿前始完成簽約之戶數，即幾無適用上開特別約定之機會，則又何必訂立上開約定？由是可見，依兩造立約時之真意，上開退還佣金之約定，確實不以於銷售期間內退戶者為限等語置辯。

㈡本院之判斷：

⑴按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第百六十五條、第五百六十八條之規定甚明。次按居間人之契約，因其報告或媒介而成立者，自得請求報酬。至於事後買賣契約是否解除，如無特約，於居間人之報酬，不生影響（最高法院五十七台上字第一五○六號判例參照）。經查：本件兩造所訂立之「大學城委託銷售合約書」，就其性質乃屬媒介居間契約，此為兩造所不爭，而系爭銷售合約書之備註載明：「銷售期間，已完成簽約之戶數如退戶，乙方（即上訴人）應將當戶已請領之佣金於確認退戶後三日內退回甲方（即被上訴人）」等語，應認兩造間已就返還居間報酬之情形為特別約定，自應優先適用特約，而無前開判例意旨前段之適用，要屬當然。

⑵次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。本件系爭委託銷售合約書備註欄約定「銷售期間，已完成簽約之戶數如退戶，乙方應將當戶已請領之佣金於確認退戶後三日內退回甲方」等語，已明確表明上訴人應將已請領之佣金退還之情形限於在「銷售期間內」，已完成簽約之戶數退戶之情況，若謂除了前開銷售期間內經上訴人居間簽立之契約，而在銷售期間內退戶者，有該約定之適用外；尚包括購買之客戶未繼續繳納預售房屋款，在銷售期間外退戶之情形在內，則兩造於簽訂系爭委託銷售合約書時，僅須將備註欄關於退戶約定之「銷售期間」四字刪除，即可規範所有已簽約戶數退戶之佣金退還問題。蓋在銷售期間內退戶，上訴人基於委託銷售合約書仍得將該已退戶之房屋繼續銷售，而在銷售期間外退戶者，上訴人已無繼續銷售取得佣金之機會；此時，若上訴人仍須將該退戶之佣金退還，對於上訴人而言顯非公平，亦不符上訴人以居間銷售以獲取報酬之目的。再者，該備註欄既係約定已完成簽約之戶數「退戶」，則「退戶」二字，實已寓有因買受人單方面不欲或不願履行買賣契約之意思，尚非可擴張為因可歸責於出賣人之事由致買受人解除契約，或雙方合意解除契約之情形亦包括在內。蓋受託銷售者之報酬固基於出售產品所獲取之價金間接轉換而來，然受託者既已以其專業能力於訂約時斡旋於他人之間，為之說合，其自得請求一定之報酬，雖本件兩造有關於退戶時退還佣金之特別約定，亦不能解釋為上訴人所媒介之契約合法有效成立後，因可歸責於被上訴人之事由而解除契約，或被上訴人與買受人合意解除契約之情形，亦令上訴人退還該戶之佣金，否則無異將被上訴人於買賣契約中因為應盡而未盡之契約義務，或自願與買受人解除契約等，一切與上訴人居間義務無關之事由，均課上訴人返還報酬之義務，非但違反居間契約之本質，其不合理之甚，自不待言。

⑶依前所述，蔡瓊琪所購買之編號Ａ３３號之買賣契約係逾銷售期間，因蔡瓊琪與被上訴人之合意而解除，並非系爭委託銷售合約書備註欄所約定之退還佣金之情形，是被上訴人請求上訴人將該戶已請領之佣金退還，並無理由。而兩造於銷售合約書備註欄中所立「已簽約戶數如退戶，應退還佣金」之約定，既係以於銷售期間內退戶為限，已如上述；則被上訴人主張其溢付上訴人七十六萬八千元，即無理由。兩造關於上開備註欄約定若是指『不以於銷售期間內退戶者為限』，則上訴人負責之期限有多久之爭點，自與本件之前開判斷無涉，而無須再予審認。

⑷本件包括前開蔡瓊琪所購買之編號Ａ３３號房屋，上訴人共售出十八戶，售出底價總額為六千五百八十萬元，已達總戶數三十七戶底價總額一億三千零一十萬元之五成，則依兩造之委託銷售合約書第七條之規定，得按售出底價總額之百分之六計算銷售服務費，又銷售服務費之計算方式，是以①售出底價總額乘以服務費計算比例，減Ａ三戶退佣四萬元，等於可領未溢價銷售服務費。②（銷售溢價總額部分減去贈送客戶部分扣除額）乘以百分之三十，等於銷售溢價部分服務費，①加②減去雜費墊款六千八百三十六元，等於應付款項等情，業如前述，則上訴人售出十八戶所得請領之銷售服務費應為：

①可領未溢價銷售服務費：六千五三百八十萬元（售出底價總額）ｘ百分之六（服務費計算比例）－四萬元（Ａ３戶退佣金）＝三百九十萬八千元。

②銷售溢價部分服務費：【二百五十九萬元（銷售溢價總額）－四十萬三千八百七十二元（贈送客戶部分扣除額）】ｘ百分之三十＝六十五萬五千八百三十八元。

③上訴人得請領之銷售服務費為：三百九十萬八千元（即①部分）＋六十五萬五千八百三十八元（即②部分）－六千八百三六元（雜費墊款）＝四百五十五萬七千零二元。

④從而，上訴人實際所得請領之銷售服務費為四百五十五萬七千零二元。

六、綜上所述，本件上訴人得請求被上訴人給付之銷售服務費為四百五十五萬七千零二元，扣除上訴人已實際領取之款項三百七十五萬一千零二元，被上訴人尚應給付上訴人八十萬六千元。從而，上訴人訴請被上訴人給付銷售服務費八十萬六千元，及自九十年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，為有理由，應予准許。又被上訴人既然尚應給付上訴人銷售服務費八十萬六千元，則被上訴人交付給上訴人用以給付銷售服務費之如附表所示之支票一張，上訴人自仍有保留之權，又系爭切結書所載違約事由並未發生，則被上訴人請求上訴人返還如附表所示支票一張，如不能返還應給付八十萬六千元，及請求上訴人給付九十六萬二千元，並附加法定遲延利息，核均屬無理由，不應准許。原判決就上訴人請求給付銷售服務費部分，僅命被上訴人給付上訴人三萬八千元，及自九十一年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為假執行、或免為假執行之宣告，且就被上訴人請求給付違約金部分，駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。其中關於駁回上訴人請求給付之七十六萬八千元，及該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原判決為就被上訴人請求給付違約金部分為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，被上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本件判決命被上訴人再給付之的金額並未逾一百五十萬元，於本件判決後即告確定，並無聲請宣告假執行之必要，上訴人假執行之聲請，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　蔡秉宸~B3法　官　翁芳靜

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ┌─────────────────────────────────────────┐│ 附 表 ： │├───┬─────┬────┬────┬─────┬─────┬─────────┤│發票人│付款銀行 │面額（新│發票日（│票 號 │ 帳 號 │受款人 及 備 註││ │ │台幣） │民國） │ │ │ │├───┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────────┤│乙○○│第一商業銀│八十萬六│90.09.11│RA0000000 │032358 │群佑廣告企劃有公司││ │行朴子分行│千元 │ │ │ │並禁止背書轉讓 │└───┴─────┴────┴────┴─────┴─────┴─────────┘