臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上字第二六二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十二年度上字第二六二號

上訴人

商達利企業有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

丞輿有限公司

法定代理人

甲○○

複代理人

丙○○

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月六日台灣台中地方

法院第一審判決（九十一年度訴字第三三四二號），提起上訴，本院於九十二年九月

三十日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄，改判決駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。

㈡第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠查原判決為上訴人不利之判決，無非係謂被上訴人已依約如期生產完系爭貨物，且將其準備提出給付之情事通知上訴人，則依民法第二百三十五條及第三百六十七條規定，上訴人有依約給付價金之義務云云，惟查：

⒈兩造就系爭貨物之交易經過為：

①九十一年四月十一日上訴人下訂單，向被上訴人購買系爭貨物計九千五百件，此為上訴人向被上訴人購買之第三批貨物。

②因被上訴人出第一、二批貨物時有遲延情形，上訴人乃於四月二十五日傳真給被上訴人，要求如期於五月十七日出貨結關；又被上訴人出第一、二批貨物時有針距太寬，接縫處不夠緊實，及沖孔或有或無、大小不一、厚薄有差等瑕疵，故上訴人並於五月二日傳真給被上訴人，訂於五月四日早上驗貨並商洽其他業務。

③嗣因上訴人之國外客戶需求異動，上訴人於五月十四日傳真給被上訴人，要求厚的長褲及七分褲先出，薄的後面再出，被上訴人則於同日回覆傳真給上訴人，謂伊可於五月十七日出貨之貨樣與數量計四千零九十件，並表明其餘貨物於五月二十五日可出完。

④上訴人見被上訴人答稱可如期出貨，便於同年五月十六日發「出貨通知」給被上訴人，請被上訴人於五月十七日早上十一點三十分前，將貨送到桃園中正機場入倉，並再以電話通知被上訴人要交付合於契約規定之貨物，不能再像第一、二批貨物般有瑕疪，否則即全數退貨。惟被上訴人並未依其承諾，暨上訴人之「出貨通知」，將貨物送到桃園中正機場交付上訴人之報關行。

⑤上訴人見被上訴人未依約出貨，急找被上訴人理論，被上訴人拖延數日後方坦承上訴人之貨物並未完成，且單價須提高伊才願意出貨云云，並將提高單價後之報價單於五月二十二日傳真給上訴人。

⑥豈料上訴人為平衡損害，迫於無奈依被上訴人提高之報價，於六月二十八日再下訂單給被上訴人時，被上訴人竟又於六月二十九日發函給上訴人之劉文富經理，稱：「因配合廠商報價過高又故意刁難，以致於無法接受此訂單。煩請劉Ｒ再找其他家廠商配合」云云，而再次毀約背信。

⒉故由右可知，被上訴人就系爭交易之第三批貨物，雖聲稱伊可於九十一年五月十七日及五月二十五日出完，惟實際上則未依約如期提出於上訴人通知之空運地點，則依最高法院四十八年度台上字第二七一號民事判例所述：「所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言。」自仍不生提出之效力。詎原審不察，竟謂被上訴人一「聲稱」伊可交付，而不論伊實際上有無「實行提出給付」之行為，即均生提出之效力云云，實有違誤。

⒊且「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力。」最高法院亦著有三十一年度上字第二四八一號判例可稽。故本件被上訴人是否果已完成系爭九千五百件之貨物？該九千五百件之貨物規格與品質是否均合乎契約之規定？是否均無瑕疵？等節，與被上訴人是否已依債務本旨提出給付而得請求上訴人給付價全乙節，習習相關。詎原審均未予查明，即率謂被上訴人「可於九十一年五月十七日及五月二十五日出完貨」之聲明，即係依債務本旨實行提出給付云云，而命上訴人給付伊買賣對價，自難令上訴人甘服。

⒋且本件所謂「債務人給付兼需債權人之行為者」，係指上訴人應通知被上訴人於何時將貨物提出於何地，俾債務人提出給付。然查上訴人既已通知被上訴人應出貨之時間以及地點，上訴人之配合行為義務自已完成，且被上訴人只須依該通知，將符合債務本旨之貨物如期送交上訴人所指定之桃園中正機場報關行，即可完成其給付，其間並無再兼需上訴人行為配合之可言。詎原判決竟謂被上訴人未依約如期將貨物送交指定之地點，係上訴人未予配合云云，而將應歸責被上訴人之事由反命上訴人承擔，不惟認事用法均有違誤，且顯不公平。

⒌第查系爭貨物之交貨期為九十一年五月十七日，且上訴人係依國外買主之訂單轉向被上訴人下訂單，故被上訴人自九十一年五月十七日迄今已逾一年之時間，猶未依債務本旨提出給付，顯然上訴人向被上訴人下訂單再轉售國外買主之契約目的已不能達成，且依該契約性質，被上訴人遲逾一年以上之給付對上訴人亦已無何意義可言，故上訴人自得依民法第二百五十五條規定主張解除契約，並以上訴理由狀繕本之送達，做為對被上訴人解除契約之意思表示，從而上訴人對被上訴人自無庸再負給付貨款之義務無疑。

㈡退萬步言之，縱使上訴人就系爭貨物應負給付貨款之義務，然查：

⒈最高法院於七十五年度台上字第五三四號判例中明白指出：「債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，經債務人以準備給付之事情，通知債權人者，依同法第二百三十五條但書規定，得以該通知代給付之提出。在債權人應負遲延責任之場合，債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責。又雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有同時履行抗辯權，並未因之歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。」，因此上訴人自得主張同時履行抗辯權，而在被上訴人未提出如附件訂購單所示數量、規格、及品質之無瑕疵貨物前，拒絕給付系爭貨款予被上訴人。

⒉此外，被上訴人就伊於九十一年五月二十二日給予上訴人報價要約，而經上訴人於六月二十八日承諾所成立之契約，拒不履行，造成上訴人就該契約受有相當於貨款一成利益一十一萬六千九百元喪失之損害，暨商譽損害二百萬元，上訴人謹併就該損害賠償債權，主張與系爭之貨款債務抵銷，自亦無再給付貨款予被上訴人之義務。

㈢「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責。」最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決著有明文。本件被上訴人公司所提出之貨物，經本院於九十二年八月二十八日到被上訴人公司勘驗，除被上訴人不願提供人力與物力之協助清點，而無法確定其數量外，另已拆封之二箱貨物中，有腰圍、臀圍與厚度不符契約訂定之規格者，且其包裝亦有與契約規定不合者，自難謂被上訴人已依債務本旨提出，故依最高法院三十一年度上字第二四八一號判例所載，即不生提出之效力。且被上訴人請求上訴人給付貨款，須以伊已依債務本旨提出給付為前提要件，今被上訴人不提出可資信賴之公證報告，舉證證明伊之貨物符合契約訂定之內容，則依前揭最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決意旨，亦難認伊請求上訴人給付貨款為有理由。

㈣查被上訴人雖否認伊曾收受上訴人於九十一年五月十六日發給伊之「出貨通知」，而謂本件交易出貨之報關，乃係給付兼需債權人（即上訴人）之行為，故伊「答覆可以出貨」，即係民法第二百三十五條之「代提出」云云，惟查：

⒈依通聯紀錄所載，上訴人確曾於九十一年五月十六日下午三點四十分十秒傳送文件給被上訴人，如被上訴人否認該文件為「出貨通知」，則請命被上訴人提出伊於斯時自上訴人所收到之傳真文件供以查對，即可證實上訴人所言非虛。

⒉自商場交易常情以觀，買方通知賣方出貨後，若賣方不知應於何時將貨物送往何地交貨者，必向買方追問，絕無不聞不問之理！本件被上訴人辯稱伊未收受上訴人之「出貨通知」，卻又未向上訴人查詢應於何時將貨物送往何地交貨，顯違常理，而不足採信。事實上，被上訴人確有於五月十六日收受上訴人之「出貨通知」，惟因伊所生產之貨物不符債務本旨，怕遭上訴人全部退貨，方不敢提出，而絕非上訴人不予配合受領。

⒊又本件貨物為兩造間之第三批買賣，而依被上訴人於原審所提出之證物所載，上訴人就前二批貨物之出貨，於被上訴人答覆可以出貨後，均曾發「出貨通知」給被上訴人，且其上並均載明被上訴人於指定結關日將貨物送至桃園中正機場辦事處二四二室，並載明其報關行係立昇公司及該公司連絡人之姓名電話。故被上訴人依過往兩造間之交易習慣，亦無不知應將貨物送往何處結關之理，何有其給付係兼需上訴人行為之可言！

⒋且若被上訴人不知應於五月十七日將貨物送往何處結關者，如前所述，亦應向上訴人查詢是否如前送往同一報關行結關，或另送他處，且必伊之此項查詢經上訴人拒絕答覆後，方得謂伊之提出係兼需債權人（即上訴人）之行為而債權人（上訴人）不予配合者。惟今被上訴人僅單純答覆伊可出貨，而未將準備給付之事情通知上訴人（如向上訴人洽詢交貨地），其之提出自與民法第二百三十五條規定不合。詎原審竟認被上訴人之單純答覆可以出貨，即係民法第二百三十五條但書規定所指之代提出，自有違誤。

⒌進而言之，苟若上訴人就本件貨物有故意不告知結關地，而使被上訴人無從交貨請領貨款者，被上訴人必視上訴人為無信小人而拒絕與上訴人再行交易，並就上訴人拒絕受領貨物乙事與上訴人理論。然自被上訴人於九十一年五月二十二日發給上訴人之傳真函以觀，被上訴人不但沒有提及任何上訴人不受領系爭貨物之事，反而又提出貨物之報價給上訴人，可見被上訴人未於五月十七日將貨物送交結關，係伊自己不出貨，而非上訴人不配合受領貨物，應屬無疑。

⒍復自被上訴人於九十一年六月二十九日發給上訴人之傳真函以觀，被上訴人亦僅提及伊之上游廠商報價過高又故意刁難，而要單方取消上訴人之六月二十八日訂單，並未提及上訴人於五月十七日有何不配合受領貨物之事，由此更足證明被上訴人未於五月十七日出貨，係可歸責自己之事由所致，而與上訴人毫無關涉。

⒎何況被上訴人答覆五月十七日可出貨之貨物數量僅四千零九十件，而非契約所約定之九千五百件，自不能因被上訴人有部分之提出，即謂伊已全依債務本旨提出給付。

㈤上訴人在九十一年六月二十一日給被上訴人之傳真，雖有「已完成品九五○○件折扣二○％，暫放半年，待客人通知出貨，分批出貨，出多少貨，付多少貨款」等語，惟所謂完成品九五○○件，係依被上訴人之告知所載，實際上並未經雙方共同清點，此觀本院於九十二年八月二十八日到被上訴人工廠勘驗時，被上訴人猶不願在本院面前自行清點或提供人力與物力協助清點數量乙節自明，故被上訴人既不能證明伊已依債務本旨完成所有貨物，自難謂伊已依債務本旨實行提出給付。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠對上訴人所提上訴理由，依序指駁如下：

⒈上訴人謂有發「出貨通知」予被上訴人，然經被上訴人翻查兩造往來文件，未曾有此通知，故被上訴人對此出貨通知之真正，否認之。

⒉上訴人所提之上證九號文件，係被上訴人用以回覆系爭外第四批交易而用，非用以拒絕本件系爭第三批貨物之交易。

⒊上訴人所援引四十八年度台上字第二七一號判例，該判例要旨雖列於民法第二百三十五條下，然該判例實係針對民法第二百三十四條為說明，故上訴人援引此判例所謂「實行提出給付行為」係指民法第二百三十四條情形而言，其用以辯駁原審適用民法第二百三十五條，實為張冠李戴，應不予審酌。

⒋上訴人質疑被上訴人是否已完成系爭第三批貨物？惟系爭「第三批貨物」九千五百件，被上訴人依約早已如數生產，貯放於被上訴人處（位台中縣神岡鄉○○村○○路八六七號Ｂ樓），隨時可供法院勘驗。

⒌上訴人謂被上訴人迄今逾一年仍未給付，使其契約目的不能達成。然系爭第三批貨物之所以未交付，係因上訴人片面違法終止買賣契約而不願受領，非被上訴人不給付，何以今日反責為被上訴人不交付貨物，顯為卸責之辭。

⒍被上訴人受上訴人通知應於九十一年五月十七日出貨，被上訴人隨即答覆可以出貨，是被上訴人已以準備給付之事情，通知上訴人，加以本件交易出貨之報關，是為給付兼需債權人之行為，故本件系爭交易依民法第二百三十五條規定，被上訴人之答覆，即代提出，上訴人其他抗辯均是為推卸給付貨款義務之遁辭，委不足採。

㈡查上訴人所引最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決，實為不當。蓋因：

⒈本判決要旨未被擇撿為判例，僅供參考，並無拘束其他個案效力，應不可作為判斷本案之依據。

⒉上訴人於書狀中引用前開最高法院判決之方式，亦實為斷章取義，揆諸該判決所本之案件事實與本案全無相似性，且上訴人單引用判決要旨前六句話即行論辯，更為不當。該判決要旨全文為：「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。」故由此判決要旨可推知：

①債權人以債務人給付不完全為由請求損害賠償（拒付貨款亦同），應由債權人負舉證之責。

②本件被上訴人未主張存有給付不完全之情形，更無由主張給付不完全有非歸責於己之原因，依前開判決要旨，即毋庸由被上訴人證明。上訴人若主張被上訴人給付未依債之本旨，應由上訴人自負舉證責任。

㈢次查，上訴人稱：「．．．勘驗，除被上訴人不提供人力與物力協助清點，而無法確定其數量外，另已拆封之二箱貨物中，有腰圍、臀圍與厚度不符契約訂定之規格者，且其包裝亦有與契約規定不合者，自難謂被上訴人已依債務本旨提出。」被上訴人指正如下：

⒈九十二年八月二十八日勘驗程序，為上訴人提出聲請，由上訴人引導，被上訴人只須指明系爭「第三批貨物」九千五百件之所在，被動地供勘驗即為已足，何有義務供人力、物力協助？故現場無法確定數量之後果，應由上訴人自負其責。

⒉所謂腰圍、臀圍與厚度不符契約約定，純屬無稽。蓋腰圍、臀圍不符係因上訴人測量點不對所致；厚度不符更因上訴人分不清材料與成品，一如勘驗筆錄所載。

⒊所謂包裝與契約不符，更係不知何指！蓋兩造契約全無對包裝有所約定，包裝只係供運輸、報關之所需，其裝箱規格、記載與給付物有無符合債務本旨無涉。

㈣上訴人主張給付物有瑕疵等有利事實，應先由上訴人負舉證責任，在上訴人不能舉證或未為證明之前，被上訴人就所主張系爭「第三批貨物」已依約如數提出且無瑕疵之抗辯事實，即毋庸舉證，應行駁回上訴人之上訴。

理由

一、本件被上訴人起訴主張上訴人於九十一年四月十一日向其訂購七分褲美新布、五分褲美新布等貨物，貸款共計二百零一萬一千二百元，兩造約定被上訴人應於同年五月十日及十七日交貨，惟被上訴人已依上訴人於訂購單中指定之規格將貨物生產完成後，上訴人卻不給付貨款，迭經催討亦置若罔聞，為此依據買賣契約之法律關係請求上訴人給付貨款，爰求為命上訴人給付二百零一萬一千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以被上訴人就其所訂購之九千五百件系爭貨物並未生產完竣，且生產之部分貨物有腰圍、臀圍與厚度不符契約訂定之規格，其包裝亦與契約規定不合，難謂被上訴人已依債務本旨提出，被上訴人未提出可資信賴之公證報告，證明其貨物符合契約訂定之內容，自不能請求上訴人給付貨款；且就系爭貨物上訴人已於九十一年五月十六日傳真出貨通知予被上訴人，請被上訴人於五月十七日早上十一時三十分前，將貨送到桃園中正機場入倉，惟被上訴人並未依約將貨物送到桃園中正機場交付上訴人之報關行，被上訴人即應負給付遲延之責任。而系爭貨物之交貨期為九十一年五月十七日，上訴人係依國外買主之訂單轉向被上訴人下訂單，被上訴人逾期一年仍未給付，上訴人契約目的不能達成，爰依民法第二百五十五條之規定解除兩造間之契約。又縱上訴人應給付系爭貨物之貨款，上訴人得主張同時履行抗辯，即在被上訴人未提出如附件訂購單所示數量、規格及品質之貨物前，得拒絕給付貨款；亦得就兩造於九十一年六月二十八日所成立之契約，被上訴人拒不履行造成上訴人受有相當於貨款一成利益十一萬六千九百元喪失之損害，暨商譽損害二百萬元，以損害賠償債權主張抵銷系爭貨物之貨款等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張上訴人於九十一年四月十一日向其訂購七分褲美新布、五分褲美新布，貨款共計二百零一萬一千二百元（應為二百零二萬一千二百元，被上訴人請求二百零一萬一千二百元），被上訴人應於同年五月十日及十七日交貨，該貨款二百零一萬一千二百元上訴人迄未給付之事實，為上訴人所不爭執，並有訂購單四紙在卷足稽（附原審卷第八至十一頁），此部分之事實自堪採信。查兩造於系爭貨物交易前，曾就相同貨物訂立第一、二批貨物買賣契約，該二批貨物之約定交貨日期分別為：第一批－九十一年三月二十二日及二十九日；第二批－同年四月四日，被上訴人已分別於九十一年三月二十六日、四月四日、四月十五日交付該二批貨物予上訴人，此有兩造所分別提出之訂購單五紙及出貨通知三紙在卷可稽（附原審卷第三十至三十四頁、第一○○至一○二頁），而系爭貨物屬第三批貨物買賣契約，另上訴人於九十一年六月二十八日下第四批貨物之訂購單予被上訴人，惟為被上訴人以「配合廠商報價過高又故意刁難」及「因原料、品質、價格等問題，無法有把握再繼續製作下去」為由拒絕，此亦有上訴人提出之訂購單二紙及傳真函三紙在卷可稽（附原審卷第四十三、四十四頁、第五十九至六十一頁），此部分事實復為兩造所不爭執。再就系爭貨物買賣契約之履行，上訴人曾於九十一年四月二十五日傳真「訂單交期五月十七日結關，所有貨要一起出貨，請務必勿延期，煩請配合，謝謝」之信函予被上訴人；於九十一年五月二日傳真「我星期六（即五月四日）早上約 11:30會到貴司驗貨 1.5cm/mCS加厚部分，並另商談其他業務，煩請撥時，謝謝！」之信函予被上訴人；復於同年五月十四日傳真「客戶通知如下，5月17日結空運，請先出長褲（厚的）及七分褲（厚的），只先出 1.5厚的，薄的後面再出，煩請把厚薄分出來包裝，謝謝！」；被上訴人隨即傳真「 5/17①背心全出700全出②七分褲全出2600全出─厚2600件③長褲ＸＸＳ：1500─厚：670件，ＸＳ：1500─厚：820件，Ｌ：200。 5/25尾數全出」之信函予上訴人，此有上訴人所提出為被上訴人承認真正之傳真函四紙在卷可按（附原審卷第五十、五十三至五十五頁）。由該信函傳真之時間，均係在第一、二批貨物被上訴人交貨之後，及第四批貨物上訴人尚未下訂購單之前，可知該傳真函所提及之驗貨與出貨之事，均係針對系爭貨物所為。顯然就系爭貨物，被上訴人於接受上訴人所下之訂購單，已同意依該訂購單之條件出貨予上訴人，並對上訴人承諾願依該訂購單履行，且已著手生產系爭貨物，上訴人乃會於九十一年五月四日先至被上訴人公司驗貨，再通知被上訴人出貨日期及應出貨物之內容。足見兩造就系爭貨物之買賣契約業已達成意思表示合致，系爭貨物之買賣契約應有效成立，上訴人以被上訴人並未於系爭貨物之訂購單上簽字確認，否認就系爭貨物之買賣契約有達成合意，即無可採。

四、依前所述，被上訴人於接獲上訴人之訂購單後，即已著手生產系爭貨物，上訴人於九十一年六月二十一日傳真「同電話協商，由於品質瑕疵，雙方經協商貴司同意如下：⑴已出貨13650件每件折扣售價20%合計NT590540，長褲：5000件X$47=$235000，七分褲：5550件X$44.4=$246420，五分褲：3100X$35.2=$000000 00%折扣NT295270，可從新訂單先退回10%折扣 NT295270，待已完成品9500件出完貨後，則退回我公司⑵已完成品 9500件折扣售價20%，暫放半年，待客人通知出貨，分批出貨，出多少貨，付多少貨款」之信函予被上訴人，此有上訴人所提出為被上訴人承認真正之該傳真函在卷可憑（附原審卷第五十八頁），由上訴人所訂購之系爭貨物數量為九千五百件，及第一、二批貨物之總數量為一萬三千六百五十件等情觀之，該傳真函所提及之已出貨一萬三千六百五十件應係指第一、二批貨物而言，已完成品九千五百件顯係指系爭貨物無疑。被上訴人又於九十一年八月二十二日委託陳慶祥律師發函通知上訴人「上訴人公司於九十一年四月十一日向本公司訂購七分褲美新布、五分褲美新布等貨物，貨物共計二百零二萬一千二百元整，約定同年五月十日、五月十七日交貨，惟本公司依約將其訂購貨物生產完竣，上訴人公司卻違約不給付貸款．．．．」，此有該律師函附卷足稽（附原審卷第六十二頁），上訴人亦承認有收到該律師函。被上訴人於本院審理時一再表示系爭貨物該公司業已生產完竣，現貨物存放在該公司隨時可供法院勘驗，本院依上訴人之聲請至被上訴人公司勘驗系爭貨物，發現被上訴人已將系爭貨物裝箱，雖被上訴人拒絕提供人力、物力拆箱讓上訴人清點數量，以致無法確定其數量，但經上訴人當場抽檢二箱，內確裝有系爭貨物之ＸＸＬ尺寸七分褲及ＸＳ尺寸長褲，此有勘驗筆錄在卷足憑（附本院卷第六十八、六十九頁）。由於勘驗係上訴人所聲請，被上訴人尚無義務提供人力、物力配合上訴人之拆箱清點貨物之數量，自不能以勘驗系爭貨物無法確定其數量，遂否認被上訴人就系爭貨物已生產完成之主張，是本院依之前上訴人之九十一年六月二十一日傳真函及被上訴人之九十一年八月二十二日律師函，仍認系爭貨物被上訴人業已生產完成，上訴人否認被上訴人業已生產完成系爭貨物，委無足取。

五、本件買賣係上訴人依國外買主之訂單轉向被上訴人訂購，而由被上訴人生產完竣後，直接出貨至桃園中正機場報關行結關，此由訂購單所載交貨日期五月十、十七日結關，交貨地點待通知，及前二批貨物之出貨通知可得而知，此事實亦為上訴人所承認，故出貨之時間及地點均須上訴人告知，被上訴人始可順利交付系爭貨物，是本件被上訴人之給付系爭貨物係兼需上訴人行為配合。而就系爭貨物之出貨，上訴人於九十一年五月十四日傳真給被上訴人，要求厚的長褲及七分褲先出，薄的後面再出，被上訴人則傳真回覆給上訴人，謂其可於五月十七日出貨之貨樣與數量計四千九百九十件（上訴人誤為四千零九十件），並表明其餘貨物於五月二十五日可出完。上訴人主張其於九十一年五月十六日有發出貨通知給被上訴人，請被上訴人於五月十七日早上十一點三十分前，將貨送到桃園中正機場辦事處二四二室立昇公司報關行，並提出五月十七日之出貨通知為證（附原審卷第一一六頁），被上訴人則否認有收到該出貨通知。查上訴人係主張其係於九十一年五月十六日下午三點四十分十秒傳真五月十七日之出貨通知予被上訴人，而兩造公司之傳真機號碼依雙方往來之信件所示，上訴人公司為（○二）00000000，被上訴人公司為（○四）00000000，再依上訴人公司傳真機號碼之通聯紀錄（附本院卷第八十七頁）顯示，上訴人公司確有於九十一年五月十六日下午三點四十分十秒傳真文件至被上訴人公司，該傳真之時間適為上訴人接獲被上訴人表示可於五月十七日出四千九百九十件系爭貨物之後，且係在被上訴人同意出貨時間之前一天，則上訴人所稱九十一年五月十六日傳真之文件為五月十七日之出貨通知，即為可信；且上訴人要求被上訴人提出其九十一年五月十六日傳真之文件，以證明被上訴人否認有收到五月十七日出貨通知之事實，惟被上訴人並未能提出。況依商場交易常情觀之，買方於通知賣方可以出貨後，若賣方不知應於何時將貨物送往何地交貨，自會向買方追問，絕無不聞不問之理，是被上訴人辯稱並未收到五月十七日之出貨通知，卻未向上訴人查詢應於何時將貨物送往何地交貨，顯違常理，而上訴人接獲被上訴人可出貨之通知，不聯絡報關行轉知被上訴人出貨之時間及地點，亦有違其向被上訴人訂購系爭貨物之目的，則上訴人所稱其已傳真五月十七日之出貨通知予被上訴人，自較為可信。本件被上訴人未依約於九十一年五月十七日上午十一時三十分前將四千九百九十件之系爭貨物送至桃園中正機場辦事處二四二室交給立昇公司報關，即應由被上訴人負給付遲延之債務不履行責任。被上訴人雖未依約於九十一年五月十七日出貨，但兩造之買賣契約並未因被上訴人之給付遲延而經上訴人合法終止或解除（詳後述），兩造之買賣契約仍繼續存在，雙方均有義務履行，而兩造之買賣契約尚須上訴人通知被上訴人出貨之時間及地點，被上訴人之交付系爭貨物須上訴人之行為配合，並未因被上訴人前之給付遲延而受影響，則被上訴人將系爭貨物生產完成後，於九十一年八月二十二日委託陳慶祥律師發函通知上訴人公司「會商交貨方式、地點」及「受領貨物」（律師函附原審卷第五十二頁），即已將準備給付之事情，通知上訴人，上訴人就被上訴人之催告置之不理，因此自上訴人收受被上訴人九十一年八月二十二日律師函後，被上訴人之給付遲延責任即得免除。

六、上訴人雖指稱被上訴人所生產之系爭貨物有腰圍、臀圍與厚度不符契約訂定之規格，且其包裝亦有與契約規定不合，難謂被上訴人已依債務本旨提出，並不生提出之效力云云。而上訴人所述乃以本院至被上訴人公司勘驗系爭貨物，上訴人隨意拆封二箱貨物抽驗之結果為依據，但上訴人所指包裝與契約規定不合，並未具體指出有何不符之處，且包裝與系爭貨物之品質、規格無關，包裝僅係供運輸、報關之所需，被上訴人既尚未將系爭貨物交付上訴人所指定之報關行報關，此部分上訴人之指責即屬無理；至上訴人於本院勘驗系爭貨物時所指ＸＸＬ七分褲有臀圍、褲長尺寸與合約所載不符，ＸＳ長褲褲子厚度太厚，被上訴人即當場指出「對造據以丈量之臀圍點不對，褲長因裝箱有摺痕，且布料屬伸縮布料，對造未拉平正確丈量，又合約所載褲子厚度 1mm係指海棉的厚度，不是指褲子成品後之厚度。褲子成品後的厚度除海棉外，另加有二層布及膠，總厚度自然比合約所載1mm為厚，對造以成品丈量不對」等情，可見上訴人所指腰圍、臀圍之不符係兩造對測量方式之認知差距，上訴人所指厚度不符係兩造對材料或成品之看法有異，尚難遽認被上訴人所生產之系爭貨物規格不符契約之約定。而就被上訴人所生產之系爭貨物規格是否不符契約之約定，本院認上訴人已在九十一年五月四日被上訴人生產系爭貨物時前往被上訴人公司驗貨，被上訴人所生產之系爭貨物規格若與契約約定不符，上訴人何以未提出異議？且系爭貨物屬第三批貨物，之前被上訴人已生產第一、二批貨物，就第一、二批貨物上訴人係指稱有褲子接片之後片或無沖孔，或雖有沖孔但沖孔大小不一，另有接片厚薄不一或透氣孔阻塞或粘塞等瑕疵，該瑕疵均為品質問題，與規格無關，即被上訴人所生產第一、二批貨物之規格與契約之約定並無不符，則第三批貨物被上訴人循往例生產，規格自無問題；況上訴人已於九十一年五月十四日通知被上訴人厚的長褲及七分褲先出，薄的後面再出，再於九十一年五月十六日發出貨通知給被上訴人，請被上訴人於五月十七日早上十一點三十分前，將貨送到桃園中正機場辦事處二四二室日昇公司報關行，若被上訴人所生產之系爭貨物規格與契約約定不符，上訴人豈有通知被上訴人出貨之理，上訴人自係在驗貨之後確定系爭貨物之規格與契約約定相符，始會要求被上訴人出貨，是應認被上訴人所生產之系爭貨物並無規格不符之情事。

七、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相合意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文。又買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，亦為同法第三百六十七條所明定。至買受人交付約定價金之時間，民法第三百六十九條係規定與買賣標的物之交付同時為之，即出賣人之交付買賣標的物應與買受人之交付買賣價金同時為之，依民法第二百六十四條第一項「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」之規定，兩造間上訴人之交付買賣價金與被上訴人之交付系爭貨物屬因契約互負債務，上訴人自得在被上訴人未為對待給付即交付系爭貨物前拒絕交付買賣價金予被上訴人。查被上訴人已依兩造之買賣契約生產系爭貨物完成，因其交付系爭貨物尚須上訴人通知交貨之時間及地點以配合，被上訴人並已通知上訴人會商交貨方式、地點及受領系爭貨物，對上訴人即有買賣價金二百零一萬一千二百元請求權存在。而依最高法院七十五年台上字第五三四號判例意旨「債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，經債務人以準備給付之事情，通知債權人者，依民法第二百三十五條但書規定，得以該通知代給付之提出。在債權人應負遲延責任之場合，債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責。又雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有同時履行抗辯權，並未因之歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。」本件被上訴人既尚未交付系爭貨物，則上訴人對被上訴人之訴請給付買賣價金二百零一萬一千二百元，即得行使同時履行抗辯權，在被上訴人未交付如附件四紙訂購單所示數量、規格、品質之貨物前，拒絕給付買賣價金二百零一萬一千二百元。上訴人雖援引最高法院四十八年台上字第二七一號判例「所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言」，最高法院三十一年上字第二四八一號判例「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力」，最高法院七十七年台上字第一九八九號判決「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責」，主張被上訴人請求上訴人給付貸款，須以伊已依債務本旨提出給付為前提之條件，被上訴人未提出可資信賴之公證報告，舉證證明伊之貨物符合契約訂定之內容，即難認伊請求上訴人給付貨款為有理由云云。但上訴人所述均係針對被上訴人所生產之系爭貨物而言，被上訴人所生產之系爭貨物縱不符契約之約定，固不生提出之效力，惟被上訴人依買賣契約對上訴人即有買賣價金之請求權存在，被上訴人所生產之系爭貨物不符契約之約定，應僅是上訴人得拒絕給付買賣價金，即上訴人在被上訴人提出合於訂購單所示之數量、品質、規格之貨物，始有給付買賣價金之義務，因此被上訴人對上訴人之買賣價金請求權存在，即非以被上訴人已依債務本旨提出給付為前提之條件，況本件買賣並非持定物之買賣，被上訴人將來所交付之貨物並非以現存放在被上訴人公司之貨物為限，被上訴人祇要交付合於訂購單所示之數量、品質、規格之貨物予上訴人即可，是上訴人要求被上訴人提出可資信賴之公證報告，以證明其所生產之系爭貨物符合契約訂定之內容，自非被上訴人買賣價金請求權存在之必要條件。

八、上訴人再主張被上訴人就伊於九十一年五月二十二日給予上訴人報價要約，經上訴人於六月二十八日承諾所成立之契約，拒不履行，造成上訴人受有相當於貨款一成利益十一萬六千九百元喪失之損害，及商譽損害二百萬元，上訴人得以該損害賠償債權抵銷系爭貨款等情。但上訴人所指第四批貨物之買賣，被上訴人於九十一年五月二十二給予上訴人報價單，依民法第一百五十四條第二項但書「價目表之寄送，不視為要約」之規定，應僅是要約之引誘而非要約，上訴人於九十一年六月二十八日下訂購單予被上訴人始為要約，則上訴人所稱兩造之第四批貨物於其九十一年六月二十八日下訂購單予被上訴人時即成立契約，要無可採。而被上訴人於接獲上訴人之訂購單後，即於九十一年六月二十九日、九十一年七月一日分別傳真「因配合廠商報價過高又故意刁難，以至於無法接受此訂單，煩請劉Ｒ再找其他家廠商配合」及「這次的訂單因原料、品質、價格等問題，無法有把握再繼續製作下去，不便之處敬請諒解」之信函予上訴人，被上訴人實已拒絕上訴人之要約，兩造第四批貨物之買賣契約應未成立。且上訴人於接獲被上訴人九十一年六月二十九日之通知後，亦於九十一年七月一日傳真「我司下給貴司的訂單號碼 052291-FA,052291-FB兩張訂單，經貴司正式傳真與電話再次確認貴司無法接受此訂單，我司正式通知貴司取銷此訂單」予被上訴人（三紙傳真函附原審卷第五十九至六十一頁），顯然上訴人當時亦認為第四批貨物兩造並未成立買賣契約，因此上訴人主張其因第四批貨物被上訴人拒絕履行受有損害，得請求被上訴人賠償十一萬六千九百元利益喪失之損害及商譽損害二百萬元，自屬無據，其所為以損害賠償債權抵銷被上訴人之系爭貨物買賣價金，亦無理由。

九、上訴人於原審抗辯被上訴人因所生產之第一、二批貨物有瑕疵致上訴人受有損害，經兩造協商後，被上訴人同意退還該二批貨物價金之百分之二十予上訴人，並延後第三批貨物之出貨時間半年，嗣因被上訴人遲未依該協議內容退還第一、二批貨物之兩成價金，又無故拒絕上訴人訂購第四批貨物，上訴人已去函向被上訴人終止第三批貨物之買賣契約等語；於本院再辯稱被上訴人自九十一年五月十七日迄今已逾一年之時間，猶未依債務本旨提出給付，上訴人向被上訴人下訂單再轉售國外買主之契約目的已不能達成，上訴人得依民法第二百五十五條規定解除系爭買賣契約等語。然上訴人主張兩造有因第一、二批貨物之瑕疵達成扣款百分之二十，並延後第三批貨物之出貨時間半年之協議，僅提出上訴人九十一年六月二十一日之傳真函，被上訴人於原審否認兩造有達成該協議（見原審卷第九十四頁），再由被上訴人委託律師於九十一年八月二十二日發函通知上訴人「會商交貨方式、地點」及「受領貨物」，足證被上訴人並未同意上訴人九十一年六月二十一日之傳真函內容，被上訴人之訴訟複代理人忽於本院九十二年九月三十日審理時承認被上訴人有同意系爭貨物暫放半年，經本院質疑被上訴人前後之主張不同，被上訴人之訴訟複代理人改稱對此事實問題要與當事人確認後再表示意見，此部分事實自仍以被上訴人於原審所述為準。上訴人主張終止系爭之買賣契約，並非以被上訴人有違反系爭買賣契約為原因，而是以與系爭買賣契約無關之第一、二、四批貨物，被上訴人拒絕理賠第一、二批貨物瑕疵所致上訴人之損害，及拒絕上訴人訂購第四批貨物為據，上訴人之終止系爭買賣契約即不發生效力。又被上訴人已委託律師於九十一年八月二十二日發函通知上訴人「會商交貨方式、地點」及「受領貨物」，系爭貨物之所以拖延一年多，被上訴人仍未交付，係上訴人拒絕與被上訴人協商受領，自不能全由被上訴人負責，且就系爭貨物兩造僅於訂購單約定被上訴人應於九十一年五月十、十七日交貨，被上訴人則承諾會於九十一年五月十七、二十五日出貨，因此九十一年五月十七日僅是被上訴人依約應交貨之日期，系爭買賣契約並無依契約之性質或當事人之意思表示，非於被上訴人九十一年五月十七日交付系爭貨物否則不能達其契約目的之情事，就系爭貨物上訴人仍可找到國外買主再轉售，此由上訴人於九十一年六月二十一日傳真予被上訴人，要求系爭貨物延後半年待其國外客戶通知再出貨足證，故上訴人所述系爭買賣契約之目的已不能達成，尚無足採，上訴人依民法第二百五十五條之規定解除系爭買賣契約應不合法。

十、本件被上訴人對上訴人有買賣價金二百零一萬一千二百元請求權存在，上訴人則行使同時履行之抗辯，於被上訴人交付如附件訂購單所示數量、規格、品質之貨物前，拒絕給付買賣價金二百零一萬一千二百元。按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，亦不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（參照最高法院二十九年上字第八九五號、三十九年台上字第九○二號判例）。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（參照最高法院五十年台上字第一五五○號判例）。本件被上訴人尚未為對待給付，即將系爭貨物交付上訴人，亦未能證明其所生產之系爭貨物合乎訂購單所示之品質，上訴人行使同時履行抗辯權，自不再負給付買賣價金之遲延責任。被上訴人訴請上訴人給付買賣價金二百零一萬一千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，就被上訴人遲延利息之請求，因上訴人並不負給付遲延之責任，則被上訴人此部分之請求，洵屬無據，不能准許；至被上訴人買賣價金二百零一萬一千二百元之請求，法院不得將被上訴人之請求駁回，亦不得僅命上訴人給付，自應為被上訴人提出對待給付時，上訴人即向被上訴人為給付之判決。本件原審判決命上訴人給付被上訴人二百零一萬一千二百元，及自九十一年十月十六日起算之法定遲延利息，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就遲延利息部分，原判決准被上訴人所請，尚有未洽，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判駁回被上訴人在原審之訴及其假執行之聲請；另買賣價金二百零一萬一千二百元部分，上訴人否認被上訴人請求權之存在，並無可採，此部分上訴固無理由，應予駁回，但原判決僅命上訴人給付，未為對待給付之判決，仍有未當，是原判決所命上訴人給付二百零一萬一千二百元，應更正為上訴人於被上訴人交付如附件四紙訂購單所示數量、規格、品質之貨物同時，給付被上訴人二百零一萬一千二百元。

十一、兩造其餘攻擊、防禦方法，均不影響本件判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張鑫城~B3法　官　陳蘇宗

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ