臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上字第三五四號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十二年度上字第三五四號

上訴人

中國農民銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

尹升工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

　　　　　　　　　　乙○○

右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十一日臺

灣臺中地方法院九十二年度訴字第八八三號第一審判決提起上訴，本院於九十四年一

月十九日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、確認被上訴人就第三人陳懷麟所有坐落台中市○○區○○段一四二地號土地上建號二七二三之建物，即門牌號碼台中市○○路○段四六二號八樓於上訴人所設定最高限額抵押權新台幣（下同）四百六十二萬元部分之法定抵押權不存在。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、本件上訴人起訴，係主張被上訴人就系爭不動產法定抵押權不存在，被上訴人否認之，認抵押權存在，參照最高法院十九年上字第三八五號判例「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證」、二十年上字第七Ｏ九號判例「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」，自應由被上訴人就本件法定抵押權符合修正前民法第五百十三條「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」之成立要件事實負舉證責任。原審判決僅以被上訴人提出台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十九年度訴字第一八三四號、台灣高等法院台中分院八十九年度上字第五三八號慶豐銀行與被上訴人間判決，認已證明被上訴人就系爭陳懷麟所有建物法定抵押權存在，而上開判決復經最高院九十二年度台上字第六二二號裁定駁回上訴而確定，即認被上訴人主張法定抵押權存在堪予採取，判決上訴人敗訴。惟查當事人就法律關係存在負舉證責任者，應係就該法律關係發生、成立之要件提出證據，證明確有發生之事實，而非以其他判決認定結果之判斷為證據，此觀民事訴訟法第二百二十二條第一項前段規定「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽」，及最高法院二十一年上字第一二二八號判例「法院依民事訴訟法第二百十三條第一項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束」可明。原審判決所指之慶豐銀行訴訟結果如何，對本件並無既判力，本件不當然受其判斷拘束，況慶豐銀行與被上訴人間就同一集合式住宅另棟建築之法定抵押權訴訟，經第一、二審判決均認法定抵押權不存在，豈能逕以上開判決為不利上人認定，是本件被上訴人法定抵押權是否存在，仍應由被上訴人舉證證明並由法院本於自己調查證據結果以為判斷。

二、依修正前民法第五百十三條規定，必需定作人係建築物所有權人，承攬人為此建築物之新建或重大修繕，就承攬關係所生之債權，始有法定抵押權，是此抵押權不可因約定而生，如有爭執，需經法院判決確認，此有最高法院五十五年度台抗字第六一六號判例「．．．惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定。從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人利益，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執者，應由債務人提起確認之訴，不能作同一解釋」，及六十一年度台上字第一三二六號判例「民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權」可考。經查本件建築物實係明記營造有限公司（以下簡稱明記公司）興建，此有建造執照及使用執照可稽，是被上訴人並無與定作人有承攬關係，雖被上訴人另案主張明記公司專營借牌，實係定作人傑名建設股份有限公司（下稱傑名公司）向明記公司借牌，但一方面上開建造執照及使用執照均為公文書，依據傑名公司申請核發，不可能係借牌，否則傑名公司與明記公司負責人豈不均犯刑法第二百十四條之偽造文書罪？另一方面傑名公司當初係向上訴人辦理建築融資，工程款均按施工進度向上訴人申請撥付以轉付明記公司，故不可能借牌。縱有借牌，如係定作人傑名公司自己興建，被上訴人亦無承攬關係，仍無法定抵押權存在。

三、依民事訴訟法第四百條第一項規定「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」，是受判決之既判力拘束者，必需為同一當事人，此觀最高法院十九年上字第二七八號判例「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束」可明，是被上訴人與他人間之判決、和解筆錄，對本件不生拘束力，上訴人既否認被上訴人之法定抵押權存在，被上訴人即應就其法定抵押權發生之事實，舉證證明，不可只以他案判決為憑。

四、系爭建物所屬大樓，即「天之驕子」係傑名公司起造，依鈞院調得之建造執照卷，其申請建築之施工計劃書，即係由明記公司承造，施工程序自整地開始、基礎施工、結構體施工至裝修施工，而自八十二年十月十三日開工，自放樣開始、每一樓板至屋頂版，傑名公司均於施作完成向台中市政府工務局申報勘驗時，均陳明承造人為明記公司，依台中市政府工務局收文章，其時間自八十二年十二月一日至八十四年二月二十二日，此有開始與結束之勘驗報告書及台中市政府工務局人員勘驗之簽證負責表各二件可證，甚至建築完成申請使用執照所附之申請書，表明部分飾面裝修，仍係以明記公司為承造人，上開文件均有明記公司用印，足見被上訴人並非承造人。

五、雖鈞院八十九年度上字第五三八號判決被上訴人法定抵押權存在，係以該案之「上訴人（按：指慶豐銀行）於原審未曾就被上訴人所提出與傑名公司之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、台中地院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄、工程日報表、點工卡、購料及施工之發票、下包廠商請求給付工程款之信函之真正加以爭執，迨原審認其為不爭執，於本院審理中始否認其真正，其情已有可議。．．然就傑名公司尚欠之前開工程款數額為和解，並有統一發票影本多紙可佐，自非虛假，足認被上訴人就上開大樓之施作，確實生有承攬債務。．．．明記公司自八十三年八月八日道格颱風來襲後即斷續停工，有台灣苗栗地方法院暨檢察署聯合辦公大樓新建建築工程履約協議書及明記公司函，是被上訴人抗辯明記公司承攬苗栗院檢新建大樓工程，因財務困難無法履行，即有可能自該時即發生問題，而本件『天之驕子』第一次保存登記日為八十四年十月十三日，明記公司於該時既已倒閉，豈有可繼續施作，即非子虛」為由。然查：１．該案係因慶豐銀行在第一審未爭執該等證據，與本件上訴人在第一審即有爭執不同，況被上訴人在第一審亦未提出上開合約書等證據。２．另案之和解筆錄不能拘束本件，其統一發票並非被上訴人開立給傑名公司，而係被上訴人之下包商開立給被上訴人者，不能以此證明被上訴人與傑名公司間即有承攬關係。３．明記公司雖承造苗栗院檢辦公大樓，但其承造至八十四年十一月間始無力施作，並非如該判決所認之七月三日，而此時間在核發使用執照及上開工務局查核之後，足見實際完工者應為明記公司，故被上訴人仍應舉證證明，其與傑名公司間有承攬興建該大樓之法律關係。

六、按法定抵押權屬物權，物權採公示原則，縱民法修正前之法定抵押權毋庸登記，但為保護善意第三人，凡定作人向政府機關申請之文書及經政府機關人員勘查之文件所記載之承造人，自應有公信力，應予採信，否則在本件可一方面向政府申報以明記公司為承造人，另一方面又主張係被上訴人所承造，遇有爭執，被上訴人或可主張權利，亦可遇有事故時逃脫責任，以法律為玩物。是退一步言，縱被上訴人有施作，亦非與傑名公司訂約之承攬人，或為明記公司之下包或轉包，但承攬人應仍為明記公司，並非被上訴人。況依被上訴人之登記之營業項目並無營造，而係委託營造，益證不可能為承攬人。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中地院八十九年度訴字第三四三一號民事判決、台灣高等法院台中分院九十年度上字第三四六號民事判決、建造執照、使用執照、契約書、上訴人函、工程支付明細表、台中市政府工務局函、施工計劃書、勘驗報告書、簽證負責表、申請書、台中地院八十六年度重訴字第五一０號判決、協議書、登記表等影本各乙件為證，並請求調閱系爭建物之建造執照及使用執照乙案全卷。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、被上訴人不同意上訴人於本件上訴程序中所為訴之變更、追加。

（一）經查，上訴人於原審所為訴之聲明，係確認被告（即被上訴人）就第三人陳懷麟所有系爭不動產建物部分之法定抵押權不存在，有原審九十二年七月二十八日審判筆錄附於原審卷可參。惟上訴人於本件上訴聲明復稱：「確認被上訴人對第三人陳懷麟所有坐落台中市○○區○○段一四二號土地上第二七二三建號之建物，即門牌號碼台中市○○路○段四六二號八樓（下稱系爭建物），於上訴人所設定最高限額抵押權新台幣四百六十二萬元部分之法定抵押權不存在。」有上訴人九十三年四月二十九日之民事辯論狀在卷可考。是上訴人所為上訴聲明，與原審訴之聲明間，顯有不同，核屬訴之變更、追加，而被上訴人不同意上訴人於　鈞院所為上開訴之變更、追加，特此陳明。

（二）於上訴人最高限額抵押權之部分，不生被上訴人另成立法定抵押權之問題。退步言，縱謂上訴人所為上開訴之變更、追加係屬合法者，然查，被上訴人就系爭建物之法定抵押權，與上訴人就系爭建物所設定最高限額四百六十二萬元之抵押權，係相互獨立之法律關係，於上訴人最高限額抵押權之部分內，不可能另成立法定抵押權之問題。是上訴人上訴聲明所謂確認被上訴人就系爭建物「於上訴人所設定最高限額抵押權新台幣四百六十二萬元部分之法定抵押權不存在」云云，依前開說明，上訴人就該法律關係應無確認之利益。

二、被上訴人確為系爭「天之驕子」大樓之承攬人。

（一）經查，被上訴人與第三人傑名公司於八十三年三月十日訂立承攬契約，由被上訴人承攬傑名公司所興建坐落台中市○○區○○段一四二地號土地上，新建地上二十二層，地下三層鋼筋混凝土造集合式住宅即台中市政府八四中工使字第一四九七號使用執照案名「天之驕子」之大樓（下稱系爭大樓），除為傑名公司於台中地院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄所是認，並經台中地院八十九年度訴字第一八四三號卷、　鈞院八十九年度上字五三八號、最高法院九十二年度台上字第六二二號等民事確定裁判中詳查後認定屬實，且有被上訴人與傑名公司所訂工程承攬合約書、請款單及追加工程明細單、傑名公司用以支付工程款與被上訴人之支票、被上訴人收受工程款後所開立之統一發票及營業人使用三聯式統一發票明細表、點工卡、被上訴人支付下包工程款所得統一發票等附於台中地院八十九年度訴字第一八四三號卷足核。而上開證物，經原審調取台中地院八十九年度訴字第一八四三號卷、　鈞院八十九年度上字第五三八號、最高法院九十二年度台上字第六二二號等案卷，由被上訴人於原審引為佐證，且上訴人於原審對於上開證物並無爭執。原審依上開案卷所附證物，認定被上訴人對於系爭建物確有法定抵押權存在，為被上訴人勝訴之判決。上訴人指原審未經證據調查，即以他案之判決結果為不利於上訴人之認定云云，顯非事實。又傑名公司用以支付工程款與被上訴人之支票及被上訴人收受工程款後所開立之統一發票、營業人使用三聯式統一發票明細表，均如被上證二附卷可按。而被上訴人於另案亦有提出被上訴人支付下包工程款後所得之統一發票，以佐證被上訴人施作系爭大樓之事實。上訴人稱被上訴人所提之統一發票，均僅係被上訴人與小包間之統一發票云云，故意忽略被上證二所示之被上訴人所開立之統一發票，其魚目混珠之舉，顯違事實。再台中地院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄，乃因審理法官主動改期，經通知被上訴人及傑名公司到庭後，由法官勸諭所成立之和解，上訴人僅以審判期日改易及審理筆錄之簡要記載，即謂上開和解為被上訴人與傑名公司有所串通云云，純屬臆測，毫無可採。復者，因被上訴人對系爭大樓行使法定抵押權，遭另案慶豐銀行反對而致生訴訟，被上訴人為避免再次引發無謂之訴訟，決定待法定抵押權於訴訟中獲確認後，再為行使法定抵押權。上訴人以被上訴人未對系爭大樓之其他建物行使法定抵押權，即謂被上訴人之法定抵押權不存在云云，斷無可採。

（二）次者，就上開證物，上訴人於原審並無爭執，嗣於　鈞院上訴審程序，始為爭執，其情已有可議；且上開文書之內容詳實，絕非憑空杜造；況上開傑名公司用以支付工程款與被上訴人之支票，及被上訴人收受工程款後所開立之統一發票，其時點均在本件訴訟之前，顯非臨訟所偽作；甚者，被上訴人與傑名公司間之承攬關係，復為傑名公司所是認，足認上開文書屬實無誤。上訴人空言爭執，委無足取。

（三）復者，建造執照及使用執造上記載之營造人為何人，嗣後變更營造人有無向主管機關報備，均僅為政府對營建業所為之行政管理措施，究非決定私人間承攬債權債務是否成立之要件。被上訴人與傑名公司合意成立承攬契約，並施作系爭大樓之工程，自為系爭大樓之承攬人，縱傑名公司未向主管機關為變更營造人之報備，惟對被上訴人與傑名公司間成立承攬契約之事實毫無影響。上訴人徒以系爭大樓之建造執照、使用執照及工程勘驗報告書之記載，即謂系爭大樓為明記公司所建，被上訴人與傑名公司間無承攬關係云云，顯無可採。

（四）再者，民法債篇施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債篇規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債篇施行法第一條定有明文。而本件被上訴人所主張之承攬債權，係發生於民法債篇修正施行前，施行法並無溯及適用之特別規定，自不適用修正後之規定；且於本件被上訴人之承攬債權發生時，依修正前民法第五百十三條之規定，法定抵押權之發生，並不以登記為成立要件，被上訴人依此項法秩序所取得系爭法定抵押權之利益，自有信賴保護原則之適用，縱其後修正之民法第五百十三條，將法定抵押權之發生，改採以登記為要件，然對被上訴人已取得之系爭抵押權，不生絲毫影響。上訴人以修正後民法第五百十三條之規定，主張溯及適用於系爭法定抵押權，並指稱被上訴人不值保護云云，實無足取。

（五）又者，依被上訴人與傑名公司簽訂系爭承攬合約之日期，為八十三年三月十日，再依系爭大樓樓板配筋勘驗合格紀錄表內容觀之，當時系爭「天之驕子」大樓之工程進度約僅施作至三至四樓之樓板結構體部分，足證傑名公司原將系爭「天之驕子」大樓之興建工程，區分為「結構體工程」及「裝修工程」二大部分，並交由訴外人明記公司及被上訴人公司分別承攬、施作。是明記公司雖曾承攬系爭「天之驕子」大樓之興建，惟該公司僅就系爭「天之驕子」大樓之結構體興建至第二十層樓，至第二十一層以上之結構體及後續之外牆與內部裝修工程，則為被上訴人向傑名公司所承攬施作，二者為不同之承攬契約，並各自成立生效。從而，明記公司負責人林清利於另案證稱，該公司就系爭「天之驕子」大樓第二十層以下之施作情形，皆與被上訴人與傑名公司間系爭承攬契約之成立及效力，絲毫無關。上訴人以林清利於另案證稱明記公司撤場之時間，即謂系爭大樓非被上訴人所施作云云，毫無可採。

（六）且者，上訴人以被上訴人公司變更事項卡，主張被上訴人無營造系爭大樓之能力云云。惟查，被上訴人公司變更事項卡中所營事業記載「興建國民住宅」，足見被上訴人確有營造大樓之能力；且被上訴人有無營造系爭大樓之能力，應依被上訴人公司具體之狀況而定，豈能單憑被上訴人公司變更事項卡之記載為斷。上訴人徒以被上訴人公司變更事項卡，即謂被上訴人無營造系爭大樓之能力，或謂被上訴人為明記公司之次承攬人云云，均顯無可採。

（七）總上，被上訴人與傑名公司訂定承攬契約，並由被上訴人施作系爭「天之驕子」大樓，是被上訴人確為系爭「天之驕子」大樓之承攬人，實堪認定。上訴人仍持陳詞爭執，實無可採。

二、被上訴人所施作者，為系爭「天之驕子」大樓之新建或重大修繕。

（一）被上訴人確有施作於系爭建物之結構體工程。

１、關於系爭建物樑柱之結構體部分。查被上訴人確施作系爭建物之結構體工程，此有被上訴人與傑名公司於八十三年三月所訂工程承攬合約書、請款單、營業人使用三聯式統一發票明細表、統一發票各十二份、支票二十三份等在卷足核。且傑名公司亦承認被上訴人確為系爭建物工程承攬人，有台中地院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄足考。此外，被上訴人所施作之工程部分，除工程承攬合約書所附工程明細外，尚有追加工程部分，此追加工程部分亦經傑名公司於前開和解筆錄中確認無誤，依追加工程明細單所載，可見被上訴人施作工程包括捷力牆工程（五百四十五萬餘元，載於第一項）、砌磚工程（七百八十萬餘元，載於第二項）、鋼筋工程（二百零七萬元，載於第三十四項）、混凝土工程（一百三十一萬餘元，載於第三十五項）、模板工程（二百七十萬餘元，載於第三十六項）等，此皆為建物結構體之工程項目，工程金額合計高達二千餘萬元，是被上訴人確施作系爭建物之結構體工程，至為顯然。

２、關於系爭建物各區分所有單位之隔間牆壁部分。依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」是牆壁為建築物之結構部分；且本件系爭建築物係屬集合式住宅，各區分所有單位更需牆壁區隔，始生各區分所有權，是本件系爭建物區分所有單位之區隔牆壁，為其建築物之結構體部分，毫無可疑。經查，被上訴人所施作之工程範圍，除前述之結構體工程外，尚包括系爭建物各層之區隔牆壁，在被上訴人所為牆壁施工前，系爭建物僅有樑柱條立而已，並無各個區分所有部分可言，經被上訴人為區隔牆壁之施作後，始能產生各個區分所有部分，進而發生各個區分所有權。故系爭建物之各區分所有建物之區隔牆壁為被上訴人所施作，而區隔牆壁屬各區分所有建物之結構體部分，則被上訴人所施作者亦屬系爭建物之結構體工程，已臻明確。

３、綜上所述，被上訴人施作之工程包括系爭建物之樑柱結構部分，已充分舉證足鑑；且就系爭建物各區分所有單位之區隔牆壁確為被上訴人所施作，亦足認被上訴人承攬工程包括系爭建物之結構體工程；況名義上之明記公司，於事實上早已因財務困難，而無力興建本件工程，益明本件系爭建物確為上訴人所興建。上訴人誤認被上訴人承攬者並非建物結構體工程，而謂被上訴人就系爭建物無法定抵押權云云，實有違誤。

（二）被上訴人所為施作之工作至少為建築物之重大修繕。

１、按承攬之工作為建築物或重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。其立法理由，因承攬人之工作所為建築物之新建或重大修繕，係承攬人於施工中提供勞務、結合建材等組成建築物或修繕建築物以增加其價值，為此法律明定承攬人就工作所附之定作人不動產，享有法定抵押權，以保護其利益，此觀修正後民法第五百十三條增列第四項規定，於工作物因修繕所增加之價值限度內，承攬人之法定抵押權更優先於成立在承攬前之抵押權益明。是修正前民法第五百十三條之立法目的，在於保護將勞務、建材等結合於建築物之承攬人，僅需承攬人之工作，客觀上已達建築物價值之「重大」程度者，承攬人對該建築物即應享有法定抵押權，至於承攬人之工作係屬建築物之新建或修繕，即非所問，此為另案即　鈞院八十九年度上字第五三八號之確定判決所採認，該判決明確闡釋修正前民法第五百十三條之規定，係著重於承攬人工作對於建築物價值之影響，而非承攬人工作時該建築物之狀態是否已完工，自不得以承攬人工作時該建築物之狀態屬尚未完工，即否定承攬人工作對於建築物價值之影響，進而排除修正前民法第五百十三條之適用，實屬的論。

２、第查，被上訴人所承攬之工作，依被上訴人與傑名公司所訂工程承攬契約所示，包括門窗工程、建築裝修工程、泥作裝條工程、雜項工程、設備工程、景觀綠化工程等六大項目，其中包括玻璃、門、窗、內外牆水泥粉光、水泥粉刷、油漆、露台、陽台、電梯間、住房、廚房、衛浴之磁磚、地磚、木質地板、外牆掛磚、門鑑、機車位畫線、停車場畫線、欄杆、扶手、爬梯、不銹鋼人孔蓋、公共排水溝、外牆造型、採光罩、電梯工程、帷幕牆、公共設備．．．等九十五項工程，係就系爭建物所為之全面性興建，非僅就上開大樓之公共設施或其中之一小部分興建；且被上訴人承攬報酬高達一億六千六百三十八萬七千一百二十元，有請款單在卷為證。是明記公司就系爭大樓僅施作至二十層，其結構體之第二十一、二十二層及其他工程，乃至系爭大樓得以交屋程度之全部工程，均為被上訴人公司所施作，實可認定。若無被上訴人之施作，系爭大樓無法成為區分所有權之建物，本件系爭之門牌號碼為台中市○○路○段四六二號八樓之建物，亦無法獨立為不動產所有權之客體，且無法出售予消費者，更無法供上訴人銀行設定抵押權。是被上訴人所承攬之工作，使系爭區分所有建物得以存在，使系爭大樓之經濟價值大幅提高，達足以交屋之程度，屬系爭大樓之重大修繕，洵足採認。依前開說明，被上訴人就系爭建物應有法定抵押權，灼然甚明。上訴人所謂系爭建物尚於興建未完工前，則被上訴人之工作即非修繕云云，不僅欠其所據，且局限於法條文字，論理似是而非，實為不明修正前民法第五百十三條規範真意所致，不足採憑。

參、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依職權調閱臺中地院八十九年度訴字第一八三四號分配表異議之訴、八十八年度重訴字第三四四號、八十六年度重訴字第五一Ｏ號鎮山營造有限公司與富邦商業銀行股份有限公司間給付存款等事件歷審卷宗，並向臺中市政府函調系爭建物之建造執照及使用執照乙案全卷。

理由

一、本件上訴人之法定代理人起訴時為黃清吉，嗣於審理中變更為丙○○，並已具狀聲明承受訴訟，有其聲明承受訴訟狀及中國農民銀行總管理處函影本各一件可稽，核無不合，依法應予准許，先予敘明。

二、被上訴人雖稱：上訴人於原審所為訴之聲明，係「確認被上訴人就第三人陳懷麟所有系爭不動產建物部分之法定抵押權不存在」，上訴聲明復稱：「確認被上訴人對第三人陳懷麟所有坐落台中市○○區○○段一四二號土地上第二七二三建號之建物，即門牌號碼台中市○○路○段四六二號八樓（下稱系爭建物），於上訴人所設定最高限額抵押權新台幣四百六十二萬元部分之法定抵押權不存在」，上訴人所為上開訴之變更、追加，被上訴人表示不同意云云。惟查上訴人提起本件確認之訴所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，即請求確認被上訴人之法定抵押權在上訴人就系爭建物設定之上開最高限額抵押權範圍內不存在，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，上訴人所為上開訴之變更係屬合法，應予准許，合先敘明。

三、上訴人起訴主張：上訴人對於第三人陳懷麟所有坐落台中市○○區○○段第一四二地號土地（權利範圍壹萬分之肆玖捌）其上建號東峰段第二七二三號房屋（門牌號碼台中市○○路○段四六二號八樓）設定有最高限額肆佰陸拾貳萬元抵押權，因陳懷麟對於上訴人之抵押債權屆期未清償，上訴人擬向法院聲請裁定拍賣前開抵押物，惟上訴人查悉，被上訴人前於另案臺中地院八十九年度訴字第一八三四號、本院八十九年度上字第五三八號「分配表異議之訴」事件中，曾對訴外人慶豐銀行就前開不動產（即由訴外人傑名公司興建之「天之驕子」地上二十二層、地下三層大樓）主張法定抵押權存在，並獲勝訴判決，但查被上訴人對於該大樓並無任何新建或重大修繕之行為，則其對於訴外人陳懷麟所有之上開不動產，確無任何法定抵押權存在，惟被上訴人若聲請裁定拍賣前開抵押物，恐亦遭被上訴人主張法定抵押權，為此提起本件確認之訴，求為確認被上訴人就第三人陳懷麟所有前開不動產於上訴人所設定最高限額抵押權四百六十二萬元部分之法定抵押權不存在（上訴人上訴時原就上開土地及建物請求確認系爭法定抵押權不存在，上訴後聲明變更，僅請求就上開系爭建物部分確認法定抵押權不存在，系爭土地部分予以撤回）。

四、被上訴人則以：被上訴人就系爭建物之法定抵押權，與上訴人就系爭建物所設定最高限額四百六十二萬元之抵押權，係相互獨立之法律關係，於上訴人最高限額抵押權之部分內，不可能另成立法定抵押權之問題，上訴人就該確認之法律關係應無確認之利益。其次，被上訴人就該案名「天之驕子」地上二十二層、地下三層大樓（下稱系爭大樓）存有法定抵押權乙節，業經另案臺中地院八十九年度訴字第一八三四號、本院八十九年度上字第五三八號「分配表異議之訴」事件判決在案，亦經最高法院裁定駁訴外人慶豐銀行上訴確定；又被上訴人確為系爭「天之驕子」大樓之承攬人，所施作者，為系爭「天之驕子」大樓之新建或重大修繕，是被上訴人就系爭建物確有法定抵押權等語，資為抗辯。

五、本件上訴人主張其對於第三人陳懷麟所有坐落台中市○○區○○段第一四二地號土地（權利範圍拾萬分之肆玖捌）其上建號東峰段第二七二三號房屋（門牌號碼台中市○○路○段四六二號八樓，即系爭建物）設定有最高限額肆佰陸拾貳萬元抵押權，另案臺中地院八十九年訴字第三四三一號、本院九十年度上字第三四六號、最高法院九十三年度台上字第二Ｏ六一號被上訴人訴請慶豐銀行確認法定抵押權存在之訴事件，判決被上訴人敗訴確定。但被上訴人前於另案臺中地院八十九年度訴字第一八三四號、本院八十九年度上字第五三八號「分配表異議之訴」事件中，曾對訴外人慶豐銀行就前開系爭「天之驕子」大樓主張法定抵押權存在，並獲勝訴判決確定等情，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書等影本各乙件、上開民事判決影本等件為證，並經原審及本院依職權調閱臺中地院八十九年度訴字第一八三四號分配表異議之訴事件歷審卷宗審認屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

六、被上訴人雖稱上訴人對本件訴訟無確認判決之法律上利益云云。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益．係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例足資參照。本件上訴人既為第三人陳懷麟所有前開建物之最高限額抵押權人，被上訴人對於系爭建物之法定抵押權存否，自影響上訴人日後行使抵押權、受償之順位及金額，其私法上之地位有受侵害之危險，是上訴人對被上訴人提起本件訴訟，以除去其債權受侵害之危險，倘判決確認被上訴人就系爭建物在最高限額抵押權四百六十二萬元之法定抵押權不存在，則上訴人就系爭建物拍賣所得價金得優先於被上訴人主張之工程款債權而受償，是上訴人提起本訴，揆諸前揭說明，應認有受確認判決之法律上利益。雖被上訴人提出另案之台中地院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄，及其與慶豐銀行間之台中地院八十九年度訴字第一八三四號分配表異議之訴事件判決、本院八十九年度上字第五三八號判決、最高法院九十二年度台上字第六二二號裁定為證，主張其對系爭建物有法定抵押權存在，然依民事訴訟法第四百條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」是受判決之既判力拘束者，必需為同一事件，本件與上開案件與並非所謂同一事件，自不受確定判決之拘束，上訴人仍得提起本件消極確認之訴。

七、上訴人主張被上訴人非系爭「天之驕子」大樓之承攬人，承攬人應為訴外人明記公司；又被上訴人所施作之工程並非建物之新建或重大修繕，被上訴人對系爭建物自無法定抵押權存在；被上訴人則以傑名公司向明記公司借牌，被上訴人與傑名公司間有承攬關係，而傑名公司積欠被上訴人承攬工程款未付，故其對於系爭建物有法定抵押權存在。是本件所應審究者厥為：被上訴人是否為系爭「天之驕子」大樓之承攬人？其承攬之工作是否為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕？

八、按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院二十年上字第七Ｏ九號判例參照）。本件消極確認之訴，自應由被上訴人就其法定抵押權符合修正前民法第五百十三條「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」之成立要件事實負舉證責任。易言之，被上訴人主張其就系爭大樓有法定抵押權存在，既經上訴人所否認，被上訴人自應就其有法定抵押權之事實負舉證責任。再按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，修正前（現仍適用）民法第五百十三條第一項定有明文，是法定抵押權之發生必須基於下列兩項基礎之一：一為承攬之工作須為建築物或其他土地上之工作物之新建而言；二為承攬之工作須為此等工作物之重大修繕，亦即就工作物為修理而其程度已達於重大者而言，如所承攬者非新造或重大修繕工程，則無法定抵押權之發生可言。再所稱建築物，依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，亦即定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁者即符合該建築法所謂之建築物，亦屬符合前開民法第五百十三條所稱之建築物，而得享有法定抵押權，至於建築物結構體完成後所為增加建築物使用效能之各項工程，因非建築物本身之工作，應認已附合於建築物結構體，不生法定抵押權問題。另傑名公司曾以系爭大樓（第七樓）為擔保向慶豐銀行申請貸款時，係由明記公司以法定抵押權人之地位於八十四年十一月一日出具拋棄法定抵押權切結書交付予慶豐銀行等情，有台中市政府工務局（八二）中工建建字第０九二０號函建造執照、（八四）中工建使字第一四九七號使用執照、拋棄法定抵押權切結書等件影本在另案卷可稽（見另案台中地院八十九年度訴字第三四三一號卷一二三至一二八頁），被上訴人主張其就系爭大樓有法定抵押權，自應就系爭建物係由其新建或由其為重大修繕等情負舉證責任。

九、按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十年度台上字第一三二六號判例參照），依上開判例要旨所示，法定抵押權不得依約定而發生。被上訴人主張其與傑名公司八十三年三月間簽訂承攬契約，承攬系爭大樓新建裝修工程，因傑名公司尚積欠其工程款四千八百零三萬一千六百七十一元，上訴人因而訴請傑名公司給付上開工程款及確認其就系爭大樓有法定抵押權存在，雙方並於八十八年四月三十日在臺中地院八十八年度重訴字第三四四號民事事件言詞辯論期日達成和解，和解內容為：傑名公司願給付被上訴人四千八百零三萬一千六百七十一元，並承認被上訴人對系爭大樓有法定抵押權存在等情，固據被上訴人提出上開和解筆錄一份可稽（見本院卷㈠一Ｏ四頁）。惟查，傑名公司固為系爭大樓之起造名義人，然查，系爭建物所有權於八十四年十二月二十日已以買賣為原因移轉登記予陳懷麟，被上訴人與傑名公司成立上開和解時，傑名公司已非系爭建物之所有權人，有建物登記謄本附卷可稽，其既非現所有權人，復以在法院與傑名公司合意成立和解之方式承認被上訴人就系爭大樓有法定抵押權存在，揆諸上開說明，如被上訴人對系爭大樓並無法定抵押權存在，即難因其與傑名公司間訴訟上和解之約定而發生法定抵押權，是被上訴人就系爭大樓是否有法定抵押權存在，仍應細究其所承攬之工程是否符合上開法條規定之新建或重大修繕等要件。經查：

（一）系爭大樓係以傑名公司為起造人，及委由建築師穆春松設計、於八十二年九月二十一日與明記公司簽訂承攬契約，其工程名稱為：「天之驕子新建工程」，工程項目為：「結構體工程」，及明記公司已完成系爭大樓之結構體工程至二十樓等情，有上開建造執照、承攬契約等件影本在卷可稽（承攬契約見另案台中地八十九年度訴字第三四三一號卷七八至八九頁），並經證人即明記公司實際負責人林清利在本院結證：「我們蓋到結構體部分，到十六、十七樓時，傑名公司付款就很慢，到二十層我混凝土灌完後，我有要求是否可以不要再作，我無法承受他們的付款方式。二十層以下有關樓梯電梯間受力牆是我做的，隔戶、外牆不是我做的，．．。因只剩二樓，陳近武說不要再變更營造廠商名義，我沒有表示反對。」（見另案本院九十年度上字第三四六號卷㈠一四二、一四三頁），「（系爭天之驕子大樓明記公司蓋建何部分？）蓋到第二十層樓，第二十一、二十二層樓是尹升公司蓋的，尹升公司沒有牌照，我有派人去監工，我當初只做樑、柱、樓地板及電梯剪力牆等主結構，只是建物框架，至於門窗、隔間牆、外牆不是我做的。」、「傑名公司在八十四年五、六月間還有付款，那是二十層樓以前的款項，有包括部分保留款以及延期開票的期款。」、「．．我也有要求要換營造廠商，陳近武不肯，他說只剩二樓而已，我的人員到第二十二層樓結構體全部完成就撤場，．．」等語（見同案號本院卷㈡三四、三五頁），是系爭大樓二十層樓以下建物之結構體係明記公司實際承攬並施作，第二十一、二十二層樓之結構體則係上訴人施作，上情且為被上訴人所不爭（見本審卷㈡二四一頁末二行），堪以認定。

（二）再查，被上訴人雖於八十三年三月十日與傑名公司簽訂工程承攬合約書，約定工程名稱為：「天之驕子新建工程」，惟其工程項目名稱為：「裝修工程」，其工程項目則包含：「木作坪封板（游泳池）、機車位劃線、電梯車廂防護、浴缸砌磚、保固二年期間內負責交屋及維護，未發包項目（石材、二次工程）」，而依工程承攬合約書所附估價單記載之項目，則包括：「假設工程、泥作裝修工程、門窗工程、雜項工程、設備工程、景觀綠化工程」等項目，其中又以泥作裝修工程占九千四百零七萬五千一百三十二元、門窗工程占一千七百五十三萬六千八百七十二元，為其主要之部分。再上開泥作裝修工程之內容，主要包括：地坪粉光、水泥粉刷、止滑處理、舖地磚、內牆粉光、貼壁磚、木作天花板、外牆貼丁掛磚等項目，有工程承攬合約書影本一份在卷為證（見本審卷㈡十二頁、另案台中地院八十九年度訴字第三四三一號卷九至四七頁），依上開合約書內容觀之，被上訴人與傑名公司簽訂之書面承攬合約之裝修工程，其施作工程項目為系爭大樓建築物結構體工程以外之工程，依前開說明，其與傑名公司簽定書面合約及依該合約施作之工程非系爭大樓之結構工程。

（三）基上，被上訴人承攬系爭大樓之工程可區分為二：①未簽訂書面承攬契約即實際施作系爭大樓第二十一、二十二層樓結構體工程部分。②簽訂書面承攬合約即施作系爭大樓結構體以外之工程部分，無論何者，訴外人陳懷麟所有系爭建物其結構體工程均非被上訴人所施作，至為灼然。至被上訴人主張其就陳懷麟所有系爭建物有施作隔間牆及外牆，亦屬結構體部分等語，雖據證人林清利在另案結證屬實（見另案本院九十年度上字第三四六號卷㈡三五頁），惟依上開建築法規定及說明，結構體工程係指定著在地面上或地面下，具有頂蓋、樑柱、或牆壁者，被上訴人承攬系爭大樓工作並進行施工時，明記公司已施作系爭大樓結構體工程至第二十層樓部分，陳懷麟所有之系爭建物係坐落系爭大樓第八層，其頂蓋、樑柱等結構體工作既經明記公司施作完成，已具備所謂建築物之要件，其後被上訴人所為之隔間牆、外牆工程雖增加該已完成結構體建物之使用效能，惟難謂亦屬結構體之工作，被上訴人主張系爭建物之結構工程係其承攬施作，即無可採。再被上訴人承攬者既為系爭大樓第二十一、二十二層之新建結構體工程，及系爭大樓之裝修工程，已如前述，系爭大樓既屬新建，被上訴人承攬之工作即與前開法條規定之「重大修繕」即就工作物為修理而其程度已達於重大者之要件不符，難謂係屬系爭大樓之重大修繕工作。綜上，被上訴人承攬之工作，既非如系爭建物之新建結構體工程，亦非系爭建物之重大修繕工程，自無依前開法條規定就系爭建物發生法定抵押權可言。

十、綜上所述，被上訴人承攬之工程既非系爭建物之新建結構體工程，亦非系爭大樓之重大修繕工程，被上訴人主張其就系爭建物有法定抵押權存在，即屬無據。從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭第三人陳懷麟所有坐落台中市○○區○○段一四二地號土地上建號二七二三之建物，即門牌號碼台中市○○路○段四六二號八樓於上訴人所設定最高限額抵押權肆佰陸拾貳萬元部分之法定抵押權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺中分院民事第一庭~B1審判長法　官　林陳松~B2法　官　鄭金龍~B3法　官　王重吉

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