臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上字第三八二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上字第三八二號

上訴人

台灣聯合環球石油股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

田心股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十三日臺灣南投地方

法院九十一年訴字第六四七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月十三日言詞

辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）、原判決命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）一百九十二萬五千六百九十五元，及自民國（下同）九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。

（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）、本件契約性質究為一般之承攬契約抑或試作性質：

㈠原審根據上訴人提出之剪報、股東名簿，以及被上訴人之訴訟代理人於原審九十二年五月十九日準備程序中陳稱；：「被告主張是試作，我們認為可採等語。」而被上訴人之法定代理人復於原審九十二年五月二十六日準備程序中自承：「伊係要先作一家給其他人看等語」，認定本件工程確如上訴人所抗辯為「試作性質」，雖經鈞院勘驗九十二年五月十九日庭訊錄音帶，被上訴人之訴訟代理人並未做上開陳述，但此仍無礙於契約性質之認定。

㈡由上訴人所提剪報等資料、被上訴人法定代理人表示：「要先作一家給其他人看。」以及證人黃有剛於原審九十二年一月二十七日準備程序中明確證稱：「本件廣告工程是要合作的關係，原告公司是主動來找我們談，只有口頭約定。」此處證人使用所謂：「合作的關係」，而非稱：「承攬關係」，即可證明本件契約與一般之承攬不同，再配合上訴人所提資料及被上訴人法定代理人之陳述，可知本件確實是因被上訴人預期上訴人旗下有多家加油站，商業利益可觀，主動與上訴人接洽，先施作一家，如果順利，即可將其他加油站之廣告招牌工程全部交由被上訴人施作，此即證人所稱之「合作關係」，否則，依被上訴人所述本件廣告工程要製作模具各項技術不同於一般之廣告工程，又要配合變更等等，如此繁雜，耗費人力、物力之工程，居然在施作之初未約定計價標準或付款方式，顯違常理，故本件非屬一般承攬契約，而為試作性質，應屬無疑。

㈢按承攬一節固然規定：「稱承攬者，謂當事人約定一方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬」（民法第四百九十條、第四百九十一條）。但關於試作性質之承攬，是否給付報酬？何時支付？現行法並無規定，則當事人間之權利義務如何決定，即有疑義。依學者鄭玉波教授所著民法債編各論上冊第九十七頁：「以承認為停止條件之契約，不獨買賣為之，其他之有償契約亦有之，如試驗租賃、試驗僱用、試驗承攬等有償契約，民法未特設規定，自得準用試驗買賣之規定（民法三四七條參照）。依民法第三百八十四條規定：「試驗買賣為以買受人之承認標的物為停止條件而訂立之契約」、第三百八十七條規定：「標的物因試驗已交付於買受人，而買受人不交還其物，或於約定期限或出賣人所定之相當期限內，不為拒絕之表示者，視為承認。」查本件被上訴人施作之ＣＩＳ形象廣告工程，一直未能令上訴人滿意，反而趁上訴人急迫之際索取高額報酬，雙方對ＣＩＳ廣告工程試作遂起爭執，上訴人請被上訴人拆回已試作之招牌，被上訴人卻置之不理，上訴人迫於無奈只好委託其他廠商拆除，重新施作。由上開過程足證上訴人從未承認被上訴人施作之招牌，且已明確表示拒絕之意，上訴人既未承認，則付款條件並未成就，被上訴人之請求即屬無據。

㈣至於此種試驗承攬以定作人一方之滿意為付款停止條件效力如何？亦可參照鄭玉波教授前揭民法債編各編第九十三頁：「此種停止條件，既以買受人之適意為其內容，自屬一種純粹的任意條件。（按純粹隨意條件，本不生效，但此種純粹的任意條件乃繫於債權人一方，應屬有效），最高法院九十年度台上字第五六號判決亦指出：「按依當事人一方之履約與否之意思而決定其成就與否之條件，屬學說所謂之隨意條件，依私法自治原則，固難謂其為無效，惟如當事人已為履約或不履約之意思表示，條件成就與否業已決定，自不得以他意思表示而否定其條件確定已成就或不成就之效力」。綜上學說與實務見解，本件試驗承攬以定作人滿意工作物內容為付款之停止條件，仍屬有效，被上訴人指稱其完全配合上訴人指示，上訴人斷無不滿意之理，惟上訴人是否滿意，不光是取決被上訴人施作之品質，施作之成本也是重要之考慮因素，就算品質可以，如五十萬就可以做起來，被上訴人卻要索價一百萬元，如何能令人接受滿意？

㈤關於報酬之金額，原審鑑定之金額實屬過高，此可對照上訴人所提出旗下各加油站之施工費用明細與單據，金額均在數十萬元之間，相差不多，但被上訴人所請求之範圍依其起訴狀所載尚不包括橫式招牌成型模具費部分，結果金額卻高達一百九十二萬七千四百二十五元，被上訴人辯稱費用高昂是因為要作模具，但原審鑑定報告中模具費總金額為三三七一元，就算扣掉模具費用，其他項目之費用仍然高達0000000元，顯不合理。各個加油站之形式、大小雖不一致，但施作項目及尺寸，也不致於差太多，此亦可至各加油站履勘即明，扣掉橫招部分，被上訴人施作部分與其他加油站，金額再怎麼說也不可能會差了四、五倍之多，是以原審命台中縣廣告工程商業同業公會鑑定之金額顯不合理，有重行鑑定之必要。

㈥最後被上訴人指稱上訴人加油站現場所用之招牌大部分都是其施作，上訴人否認，退一步言之就算屬實，也應該依其他法律關係解決兩造之法律關係而與承攬報酬無涉。添

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文。

（一）、被上訴人之原審訴訟代理人並未於原審九十二年五月十九日準備程序中陳稱：「被告主張是試作，我們認為可採」等語，另被上訴人於原審九十二年五月十九日準備程序中既已陳稱：「訴之聲明及陳述理由引用九十二年五月十五日準備書狀所載」，參以卷附該九十二年五月十五日準備書狀並已明載：「本件被告一再主張系爭廣告工程僅係由原告試作，如不滿意即不需給付報酬云云，原告否認之。參以本件系爭廣告工程之圖樣係由被告所提供，且於承作期間，有關系爭廣告之材質、施工細節、工程內容均係依被告之指示為之，原告並已依被告之變更設計施作該廣告工程等情，為被告所不爭執，並經證人即被告之職員黃有剛證述在案，則就該花費約二百萬元之廣告工程原告既係完全依被告之指示施作，又焉有與被告約定如不滿意即可拆除，不必給付報酬，任由被告片面主觀決定是否滿意或給付報酬之可能，由此足見被告之上開主張，顯係卸責之詞，自非可採」等語，則於該準備程序期日在上訴人未為任何試作之主張前，被上訴人之原審訴訟代理人又焉有可能於上開陳述之後，再主動陳稱：「被告主張是試作，我們認為可採」等語。由此顯見上開準備程序筆錄所載：「被告主張是試作，我們認為可採」，顯係口誤或筆誤至明。況當日開庭錄音帶經鈞院勘驗結果，被上訴人並未為上開陳述，且上訴人亦無爭議，是原審判決以被上訴人之原審訴訟代理人於原審九十二年五月十九日準備程序中曾為上開之陳述而認本件系爭工程確為試作性質云云，自非可採。另有關上訴人之法定代理人於原審九十二年五月二十六日準備程序中主張：「原告是要爭取我旗下所有加油站的生意，因為所有加油站的工程費都是由台灣聯合環球石油公司支付，所以我們有權決定由誰來統一施作，我們是台灣ＥＳＳＯ公司的油品批發經銷商，我們是台灣聯合環球石油股份有限公司（品牌名稱是Ｔ一ＵＰ）的董事長及經理，所以我有權決定，股東約有一百人，都是法人，董事有十多位，當時原告一再到我辦公室，也帶我參觀他的工廠，就是要我施作旗下的工程，也保證過如果試作的不好，可以拆掉並且不要錢，談後九十年五月開始施工，保證在七月底完工，也能讓我滿意，會有報價是因為我也認為只有立招Ｔ一ＵＰ的招牌還可以使用，報價是要報立招的，大約從九十年八月到九十年十二月二十八日前我們陸續拆，七月底以後他自己口頭報價給我七、八十萬元，是包括全部，我只答應全部給四十萬元（立招部分不會超過二十萬元），因為立招也沒有那麼貴。」云云，被上訴人之法定代理人已於原審該準備程序期日當庭抗辯：「被告所述不實，我們當初是說先作一家給其他的看」，由此足見被上訴人之法定代理人於原審對於上訴人之法定代理人所為之上開陳述已為否認至明。至於被上訴人之法定代理人於原審所為：「我們當初是說先作一家給其他的看」之陳述，其真意係指因上訴人之旗下有許多加油站，而上訴人對於其自行所為之廣告設計迄未確定，爰由被上訴人依上訴人所為之指示及變更設計先行施作一家，俟該一家廣告設計施作確定後再推廣至上訴人旗下之其他加油站，非謂系爭工程係為試作性質，如上訴人不滿意即不需給付報酬，併予敘明。

（二）、退步言，縱認系爭工程係屬試作，則上訴人仍有給付報酬之義務：

㈠本件被上訴人承攬系爭工程縱屬試作，惟試作與毋庸給付酬勞卻無等式關係，此由公司行號招攬新進員工時，常有所謂試用制度，試用結果若不合格，雖不予續聘，然試用期間仍應給付工資之一般社會生活經驗即可佐證，是上訴人就系爭工程是否需給付酬勞，仍應審酌兩造是否另有約定等具體情況以資判斷，要不得以系爭工程係屬試作性質，即謂上訴人無給付酬勞義務。添㈡按承攬如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第四百九十一條第一項定有明文，其立法理由亦謂：按報酬為承攬之一要件，故為人完成工作，不向人索報酬者，不得謂為承攬。然有非受報酬即不能完成工作之情事者，仍應視為定作人允給報酬，至報酬額之多寡，如無特約，應使其按照價目表或習慣相沿之數而定其給付，此與第四百八十三條之理由相同，故設本條以明示其旨。依此可知，報酬為承攬之要件，若確無報酬卻願意工作，該契約型態即不能謂係承攬，而為其他單務性質之無名契約，惟此當非常態。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院就此著有九十年度台上字第二三八號、八十六年度台上字第八九一號、八十六年度台上字七一七號及七十四年度台上字第二一四三號判決足資參照。上訴人既抗辯本件係無需報酬之單務契約，依上開說明，自應負舉證責任。經查：證人黃有剛於原審九十二年一月二十七日準備程序明確證稱：「本件廣告工程，是要合作的關係，原告公司是主動來找我們談只有口頭約定，有變更設計，會有糾紛，是因為中間都沒有提到價錢，後來公司要原告公司報價，後來原告的報價我們公司不能接受，配合我們變更的部分是直立招牌的部分有二次變更，橫式招牌的部分沒有變更，因為時機的關係，我們另請人施作，本件廣告的圖樣是由被告公司所提供的，原告公司都是依我們公司的指示作修改」等語，足見兩造並非約明無庸報酬，而僅係未明定報酬，此由證人黃有剛證稱上訴人有要被上訴人報價等語亦可明之。並有該估價單原本附卷足憑，復經製作該估價單並傳真予上訴人之被上訴人職員劉怡玲證述屬實，由此足證被上訴人確有報價行為。上訴人就此雖辯稱：「證人所言之報價，乃僅就直式招牌而言，並未包括橫式招牌在內云云，惟被上訴人則提出當初傳真報價予上訴人之報價單原本七張供原審審酌，經原審勘驗後，發現其紙質已呈泛黃現象，顯非近日所製作，依其陳舊情況判斷，被上訴人主張其製作日期為八十九年四月十九日應堪採信。再佐以被上訴人於起訴時所提出之九十一年五月二十七日報價單，該份報價單之內容係就系爭工程之全部為報價，並無單就直式招牌報價之情形，足見若被上訴人確有報價行為，當即係就全部工程內容為報價，並無僅就直式招牌為報價之情形，上訴人上開所辯並非實在。且若被上訴人確實僅就直式招牌部分報價，證人黃有剛於作證時當會就此特殊情形另為陳明，惟證人黃有剛除於九十二年一月二十七日準備程序中未證稱被上訴人當初報價僅就直式招牌部分為之外，另於九十二年五月十九日準備程序中再次作證，亦未為任何補充之情形以觀，均足見被上訴人確曾向上訴人報價，且未限定係直式招牌部分，則上訴人抗辯當初被上訴人係試作，上訴人毋庸給付報酬，已無理由。

（三）、被上訴人所完成之廣告物中，僅由上訴人就橫式招牌另作小部分變更，其餘尚留在現場如卷附台中縣廣告工程商業同業公會鑑定書所列直立式招牌、加油機貼紙、油品牌含嚴禁煙火、洗手間牌、直招更換壓克力、辦公室貼紙、洗車機頂貼紙、拆除舊招牌、模具部分、照明系統更改部分等等，均係由被上訴人所製作完成，此業經證人即實際負責執行系爭廣告製作之徐添喜證述屬實。是上訴人抗辯其並不滿意無庸給付報酬，或主張其就被上訴人所完成之廣告物中僅保留直式招牌部分，被上訴人僅可向上訴人請求直式招牌部分之報酬云云，核與事實不符，自非可採。

（四）、系爭工程之圖樣係由上訴人所提供，業經證人即上訴人之職員黃有剛於原審準備程序中證述在卷，且上訴人之法定代理人甲○○於原審準備程序中亦自承：「是依我們的顏色、規格、材質及式樣，是我們決定」等語。參以本系爭廣告工程之圖樣係由上訴人所提供，且於承作期間，有關系爭廣告之材質、施工細節、工程內容均係依上訴人之指示為之，被上訴人並已依上訴人之變更設計施作該廣告工程等情，業經被上訴人於原審審理中一再主張，並為上訴人於原審所不爭執，且已由證人即上訴人之職員黃有剛於原審證述在卷，由此顯見被上訴人於本件承攬工程，均係配合上訴人施作，若上訴人不滿意，被上訴人亦配合上訴人為修改，則被上訴人既非自行決定施工之樣式、材料，製成成品後始提出與上訴人，請其評鑑是否滿意，則上訴人抗辯其並不滿意，而阻止條件之成就，即難謂係正當，依民法第一百零一條之規定，即便本件承攬契約附有條件，亦應視為條件已成就，上訴人應有給付被上訴人承攬報酬之義務。

（五）、本件被上訴人所完成之廣告物中，僅由上訴人就橫式招牌另作小部分變更，其餘尚留在現場如卷附台中縣廣告工程商業同業公會鑑定書所列直立式招牌、加油機貼紙、油品牌含嚴禁煙火、洗手間牌、直招更換壓克力、辦公室貼紙、洗車機頂貼紙、拆除舊招牌、模具部分、照明系統更改部分等等均係由被上訴人所製作完成，此有證人即實際負責執行系爭廣告製作之徐添喜可資為證，此外，參以上訴人於原審九十二年一月二十七日準備程序中亦自承本件被上訴人所承攬的工程已完成等語，證人黃有剛並證稱本件廣告工程有變更設計，配合我們變更的部分是直立招牌的部分有二次變更，橫式招牌的部分沒有變更，因為時機的關係，本件廣告的圖樣是由上訴人公司所提供的，被上訴人公司都是依我們公司的指示作修改等語，均足見被上訴人於本件承攬工程，均係配合上訴人施作，若上訴人不滿意，被上訴人亦配合上訴人為修改，則被上訴人既非自行決定施工之樣式、材料，製成成品後始提出與上訴人，請其評鑑是否滿意，則上訴人抗辯其並不滿意無庸給付報酬，或主張其就被上訴人所完成之廣告物中僅保留直式招牌部分，被上訴人僅可向上訴人請求直式招牌部分之報酬云云，核與事實不符，自非可採。本件系爭廣告物之價格業經原審囑託台中縣廣告工程商業同業公會鑑定為一百九十二萬七千四百二十五元在案，至於該鑑定金額何以較上訴人於原審所提出其旗下各加油站之施工費為高，係因各個加油站之大小規模原即不同，不可一概而論，本件系爭廣告招牌為一體成型，所需費用較高，上訴人於被上訴人承作期間一再變更設計，被上訴人縱使已依上訴人之指示完成部分廣告工程後，仍須依上訴人之變更設計而重新施作部分廣告工程，例如直式招牌部分即完全依上訴人之指示及變更設計而施作完成二個不同尺寸之模具及成品，本件系爭廣告招牌之照明系統為霓紅系統，費用較高，上訴人旗下之其他加油站之照明系統則為日光燈系統，費用較低，上訴人旗下之其他加油站係於設計確定後才逐一施作完成，非一體成型，且就該廣告物並不須一一先為製作模具，而有模具費之支出等因素所致，是上訴人主張其旗下各加油站之施工費僅在數十萬元之間，以此抗辯該鑑定金額過高云云，並不足採。添

理由

一、被上訴人主張：伊於九十年五月至七月間承攬上訴人位於南投縣草屯鎮○○路九九九號博愛加油站之ＣＩＳ形象廣告工程（下稱系爭工程）。其施工細節、工程內容均依上訴人指示為之。該工程業於九十年七月間完成並交付上訴人，被上訴人按上開工程之成本及合理利潤向上訴人報價，未為上訴人接受，迄未給付報酬，爰依承攬關係求為命上訴人給付一百九十二萬七千四百二十五元及法定遲延利息之判決。上訴人則以：上訴人旗下之加油站約有二百家左右，被上訴人基於希望取得眾多廣告工程市場之意圖，乃與上訴人接洽承作系爭工程，同時為了證明其確有施作能力，乃向上訴人表示可先試作一間，於九十年七月前完工令上訴人滿意後，再簽訂其餘廣告工程。被上訴人並表示，若工程未能在九十年七月前完工並經上訴人驗收滿意，上訴人可將已完成之工作拆除，並由被上訴人負擔損失，被上訴人乃同意選定系爭加油站試作。初期就廣告之圖樣、顏色、規格、材質由上訴人職員黃有剛與被上訴人職員徐添喜協商敲定後，被上訴人即予施作，對直式招牌上訴人尚稱滿意，然橫式招牌之瑕疵被上訴人雖經伊催促修改，均置之不理，並催請上訴人與之簽立旗下二百餘家之廣告工程合約，上訴人只好通知被上訴人申報驗收滿意之直式招牌價格，惟因差距過大而作罷，至於橫式招牌部分上訴人即依約拆除，並另斥資委請他人施作，是上訴人自無需給付報酬。且鑑定人係被上訴人之同業，僅憑被上訴人片面提供之報價資料即據以製作鑑定書，鑑定價格過高，並不客觀云云，資為抗辯。（原審判命上訴人給付一百九十二萬五千六百九十五元及法定利息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴之部分未聲明不服；上訴人則就其敗訴之部分聲明上訴）

二、兩造不爭執之事實：被上訴人於九十年五月間開始施作上訴人位於南投縣草屯鎮○○路九九九號博愛加油站之ＣＩＳ形象廣告工程，內容包括直式招牌、橫式招牌、加油機貼飾、警告牌、洗手間牌、洗車機頂貼膜等，兩造並未約定報酬。嗣於同年七月間，上訴人除保留被上訴人施作之直式招牌外，將橫式招牌拆除，並委由第三人立昱廣告工程股份有限公司施作完畢。

三、兩造之爭點：

（一）、系爭工程是否為試作性質？

（二）、上訴人是否有給付報酬之義務？

（三）、其報酬之金額應為多少？

四、本院之判斷：

（一）、系爭工程並非試作性質：上訴人抗辯被上訴人係圖其旗下二百餘家加油站之廣告利益，始與被上訴人接洽試作系爭工程等情，雖據其提出剪報三則、上訴人股東名簿影本一份為證，並以被上訴人之訴訟代理人亦於原審九十二年五月十九日準備程序中陳稱：「上訴人主張是試作，我們認為可採」等語，而認系爭工程並非試作性質。被上訴人則予否認。查，被上訴人之原審訴訟代理人並未於原審九十二年五月十九日準備程序中陳稱：「被告主張是試作，我們認為可採」等語，另被上訴人於原審九十二年五月十九日準備程序中既已陳稱：「訴之聲明及陳述理由引用九十二年五月十五日準備書狀所載」，參以卷附該九十二年五月十五日準備書狀並已明載：「本件被告一再主張系爭廣告工程僅係由原告試作，如不滿意即不需給付報酬云云，原告否認之。參以本件系爭廣告工程之圖樣係由被告所提供，且於承作期間，有關系爭廣告之材質、施工細節、工程內容均係依被告之指示為之，原告並已依被告之變更設計施作該廣告工程等情，為被告所不爭執，並經證人即被告之職員黃有剛證述在案，則就該花費約二百萬元之廣告工程原告既係完全依被告之指示施作，又焉有與被告約定如不滿意即可拆除，不必給付報酬，任由被告片面主觀決定是否滿意或給付報酬之可能，由此足見被告之上開主張，顯係卸責之詞，自非可採」等語，則於該準備程序期日在上訴人未為任何試作之主張前，被上訴人之原審訴訟代理人又焉有可能於上開陳述之後，再主動陳稱：「被告主張是試作，我們認為可採」等語。由此顯見上開準備程序筆錄所載：「被告主張是試作，我們認為可採」，顯係口誤或筆誤至明。況當日開庭錄音帶經本院勘驗結果，被上訴人並未為上開陳述，且上訴人亦無爭議。至於被上訴人之法定代理人於原審所為：「我們當初是說先作一家給其他的看」之陳述，其真意應係指因上訴人之旗下有許多加油站，而上訴人對於其自行所為之廣告設計迄未確定，爰由被上訴人依上訴人所為之指示及變更設計先行施作一家，俟該一家廣告設計施作確定後再推廣至上訴人旗下之其他加油站，非謂系爭工程係為試作性質。

（二） 、系爭工非為試作，而係一般之承攬關係，上訴人有給付報酬之義務：

⒈本件兩造間雖僅以口頭約定，未以書面為之，然承攬契約，法無明文規定需以書面為之，亦即雙方意思表示一致即可成立承攬契約。而承攬如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第四百九十一條第一項定有明文。蓋以，報酬為承攬之要件，若確無報酬卻願意工作，該契約型態即不能謂係承攬，而為其他單務性質之無名契約，惟此當非常態。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院就此著有九十年度台上字第二三０八號、八十六年度台上字第八九一號、八十六年度台上字第七一七號及七十四年度台上字第二一四三號判決足資參照。上訴人既抗辯本件係無需報酬，依上開說明，自應負舉證責任。經查：證人黃有剛於原審九十二年一月二十七日準備程序中，明確證稱：「本件廣告工程，是要合作的關係，被上訴人公司是主動來找我們談，只有口頭約定，有變更設計，會有糾紛，是因為中間都沒有提到價錢，後來公司要被上訴人公司報價，後來原告的報價我們公司不能接受，配合我們變更的部分是直立招牌的部分有二次變更，橫式招牌的部分沒有變更，因為時機的關係，我們另請人施作，本件廣告的圖樣是由上訴人公司所提供的，被上訴人公司都是依我們公司的指示作修改」等語，足見兩造並非約明無庸報酬，而僅係「未明定報酬」，此由證人證稱上訴人有要被上訴人報價等語亦可明之。上訴人就此雖辯稱，證人所言之報價，乃僅就直式招牌而言，並未包括橫式招牌在內云云，惟被上訴人則提出當初傳真報價予上訴人之報價單原本七張為證，觀之該報價單原本，其紙質已呈泛黃現象，顯非近日所製作，依其陳舊情況判斷，被上訴人主張其製作日期為八十九年四月十九日應堪採信。再佐以被上訴人於起訴時所提出之九十一年五月二十七日報價單，該二份報價單之內容均係就系爭工程之全部為報價，並無單就直式招牌報價之情形，足見若被上訴人確有報價行為，且係就全部工程內容為報價，並無僅就直式招牌為報價之情形，上訴人上開所辯並非實在。且若被上訴人確實僅就直式招牌部分報價，證人於作證時當會就此特殊情形另為陳明，惟證人除於原審九十二年一月二十七日準備程序中未證稱被上訴人當初報價僅就直式招牌部分為之外，另於原審九十二年五月十九日準備程序中再次作證，亦未為任何補充，均足見被上訴人確曾向上訴人報價，且未限定係直式招牌部分，則上訴人抗辯當初被上訴人係試作，上訴人毋庸給付報酬，已無理由。

⒉證人黃有剛嗣於原審九十二年五月十九日準備程序中雖證稱：「被上訴人公司於九十年四、五月時到公司找我們，當時兩造二位負責人都在場，是要談二百多家的廣告工程，博愛加油站是要當樣本，如果可以就照樣施作其他二百多家，當時被上訴人公司負責人曾對我們公司負責人說過如果不滿意可以拆回去，而且工料被上訴人自行吸收，當時有說施工期限到九十年七月底，不滿意拆回去到底由誰拆沒有說清楚」等語，然證人為上訴人之受僱人，所證難免偏頗，則其於原審九十二年一月二十七日作證時，既未為上開證言，嗣於數月後再次作證時，為上開更易補充，其內容是否實在，已有疑問。又依當事人一方之意思而決定條件之成就與否者，謂之隨意條件（法民一一七０條），否則為不隨意條件或偶成條件。隨意條件（ｃｏｎｄｉｃｉｏ　ｐｏｔｅｓｌａｔｉｖａ；ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ　ｐｏｓｔｅｓｔａｔｉｖｅ；ｗｉｌｌｋｕｅｒｌｉｃｈｅ　Ｂｅｄｉｎｇｕｎｇ；Ｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｂｅｄｉｎｇｕｎｇ）又可分為單純隨意條件（ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ　ｓｉｍｐｌｅｍｅｎｔ　ｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｅ（或稱要物隨意條件）與純粹的隨意條件（ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｐｕｒｅｍｅｎｔ　ｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｅ）。前者謂以基於當事人意思表示之一定事實之發生為條件，例如「余在外國旅行，則出租此屋」。後者謂僅以當事人一方之意思表示為條件，例如「我如願意，則贈汝千元」。後者僅以當事人一方之意思而決定條件之成就與否，前者於當事人一方意思外，尚須有一定狀態之成立，此二者區別之實益，在於以債務人（包括因條件之成就而受不利益者）之意思為純粹的隨意停止條件之行為為無效（參照日民法一三四條）（以上參見史尚寬著，民法總論，七十九年八月四刷版，第四二九頁）。則即便證人所述屬實，上訴人若不滿意，承攬工作物可拆除，並由被上訴人吸收工料成本，亦代表兩造間所約定者為純粹之隨意條件，亦即上訴人是否負有給付報酬之義務完全繫於上訴人之主觀隨意決定，依上開說明，其附條件之行為亦屬無效，則被上訴人自仍得向上訴人請求給付報酬。況因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條就此定有明文。證人黃有剛既證稱本件廣告工程有變更設計，配合我們變更的部分是直立招牌的部分有二次變更，橫式招牌的部分沒有變更，因為時機的關係，本件廣告的圖樣是由上訴人公司所提供的，被上訴人公司都是依我們公司的指示作修改等語（見原審九十二年一月二十七日準備程序筆錄），顯見被上訴人於本件承攬工程，均係配合上訴人施作，若上訴人不滿意，被上訴人亦配合上訴人為修改，則被上訴人既非自行決定施工之樣式、材料，製成成品後始提出與上訴人，請其評鑑是否滿意，則上訴人抗辯其並不滿意，而阻止條件之成就，即難謂係正當，依上開民法之規定，即便本件承攬契約附有條件，亦應視為條件已成就，上訴人應有給付被上訴人承攬報酬之義務。

（三）、系爭工程之報酬金額應為一百九十二萬七千四百二十五元：按未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十一條第二項定有明文。就系爭承攬工程報酬依上開規定，其金額應為多少之問題，被上訴人提議送請台中市廣告工程商業同業公會或台中縣廣告工程商業同業公會為鑑定，上訴人於原審九十二年二月二十四日準備程序中雖曾表示鑑定單位係屬業者，並不妥當，惟嗣後亦同意由台中縣廣告工程商業同業公會為鑑定，此有該日之準備程序筆錄足憑，原審遂指定由上開機構為鑑定。經原審於九十二年三月十三日會同鑑定人台中縣廣告工程商業同業公會理事長游富益勘驗現場後，鑑定人於九十二年四月三十日以九

二、四、二九中縣廣告益會字第七二號函復原審，鑑定結果系爭承攬報酬為一百九十二萬七千四百二十五元，此有招牌價格鑑定書一份在卷可查。上訴人固抗辯本件鑑定人為同業，有偏頗之虞；而當日鑑定時，鑑定人於原審法官離開後十餘分鐘亦隨之離去，並未仔細鑑定；且鑑定結果價格過高等語，惟查：

⒈鑑定人台中縣廣告工程商業同業公會固為被上訴人之同業，惟同業未必即代表偏頗，反徵其有足夠之專業能力。若非同業，則是否有鑑定能力勢將橫生疑問，亦難謂妥適，此由醫療糾紛之鑑定僅能由具有醫療專業之機構為鑑定即可明之。且本件上訴人於原審選定鑑定人時，亦同意由台中縣廣告工程商業同業公會鑑定，表示其亦認同原審上開觀點。則上訴人於鑑定結果對己不利後，再質疑鑑定人有偏頗之虞，即屬違反禁反言之法理而無理由。

⒉上訴人指稱鑑定人於原審法官離開勘驗現場後十多分鐘即隨之離開云云，並未舉證以實其說，尚難輕信。況九十二年三月十三日原審會同鑑定人前往現場勘驗時，鑑定人確實爬上上訴人加油站之站體頂端，逐一拍照紀錄，原審法官嗣於約半小時後離開現場，是即便確如上訴人所稱，鑑定人於

定人願甘冒風險爬上加油站站體頂端勘驗四十餘分鐘等情以觀，尚難謂有草率情形。況系爭工程使用材料種類並非繁多，鑑定人最主要工作乃在確定工作物之形式及大小尺寸，即能取得鑑定所需之資料，則其以拍照方式蒐集資料，亦屬適當，上訴人質疑鑑定過程草率並無理由。

⒊上訴人雖提出其旗下各加油站之施工費用明細與單據，抗辯鑑定人鑑定價格過高等語。惟各加油站之形式、大小未必一致，上訴人以此比附援引已有失當。且被上訴人稱本件系爭廣告招牌為一體成型，所需費用較高，被上訴人未予爭執，而一體成型者，所需費用較高，乃眾所周知之事實，又上訴人於被上訴人承作期間一再變更設計，被上訴人縱使已依上訴人之指示完成部分廣告工程後，仍須依上訴人之變更設計而重新施作部分廣告工程，上訴人旗下之其他加油站係於設計確定後才逐一施作完成，非一體成型，且就該廣告物並不須一一先為製作模具，費用自然較少，是上訴人主張其旗下各加油站之施工費僅在數十萬元之間，以此抗辯該鑑定金額過高云云，並不足採。添

⒋依被上訴人所提出之九十一年五月二十七日報價單所載，其報價予上訴人之柴油加油機貼紙，每座單價為八百元；洗手間牌每片單價為三百元；辦公室貼膜每才單價為一百元；洗車機頂貼膜每才報價為一百元，而鑑定結果係認柴油加油機貼紙每座九百一十元；洗手間牌每片三百五十元；辦公室貼紙（膜）每才一百二十元；洗車機頂貼紙（膜）每才一百二十元，較被上訴人所主張之單價為高，依民事訴訟處分權主義之精神，應以被上訴人所主張之單價為計算依據始為妥當，是以上三部分總計應扣除一千七百三十元（ 50＋（910－800）×2＋（120－100）×27＋（120－100）×46＝ 1730），則被上訴人得向上訴人請求之承攬報酬應為一百九十二萬五千六百九十五元。

（四）、綜上所述，系爭承攬工程並非試作，而係一般之承攬契約，上訴人有依約給付報酬之義務，從而被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付一百九十二萬五千六百九十五元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

五、原審判令上訴人給付一百九十二萬五千六百九十五元及法定遲延利息，並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告，理由雖然不當，但結果並無二致，仍應認上訴無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　陳成泉~B3法　官　曾謀貴

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ