臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第一三０號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一三０號

上訴人

麗景景觀工程顧問股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月六日臺灣臺中地

方法院九十一年度訴字第二八二四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月九日

言詞辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百三十二萬四千九百零四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。其陳述略以：

㈠緣上訴人與被上訴人於民國（下同）九十年一月三十一日訂立「親家別墅景觀綠化工程」承攬契約。採總價承包方式，總工程款為五百七十萬元，此有雙方簽認之預算書及工程合約書為佐。嗣工程進行中，就工程項目有部分追加，亦有部分追減，依照追加減後，實際施工完成之工程款項共為五百二十六萬七千零二十九元，因雙方係合意採實作實收之方式，故上訴人仍以實際施工完成之工程款總價五百二十六萬七千零二十九元請求。惟被上訴人除已付款三百九十四萬二千一百二十五元外，尚餘工程款一百三十二萬四千九百零四元未付。按民法第五百零五條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，是故，被上訴人自應再給付上述工程餘款。

㈡按系爭承攬工作契約並非法定要式契約，尤參諸承攬具有著重定作人意志之契約，具有定作之利益應歸屬於定作人，其欲完成如何之工作，悉憑定作人之指示之特性。準此，系爭工程契約書第八條付款約定項下第一款雖記載因變更設計所增減材料及施工費用，由雙方共同議定後，以書面附入本契約作為附件等語，惟查是項約定係載於付款方式之項目下，應僅係避免請款發生爭議之注意性約款，而非有使系爭契約成為要式契約之效力。從而，在系爭工程之施作期間，上訴人依據被上訴人之指示而為工作內容之變更，自無不得依變更後工作計價請款之理。查系爭工程之植栽部分，主要之變更係因為被上訴人希望將原來設計之中國風格植栽，改變為南洋風格之設計，故原來合約中所設計栽種之山馬茶、烏臼、朱槿、緬槴、黃脈刺桐、乳斑垂榕等明顯中國風味之樹種，均未施作。反而以具有濃厚南洋風之棕梠科植物替代之，例如：夕色椰子、羅比親王海棗、酒瓶蘭、南洋杉、旅人蕉、麵包樹、象腳玉蘭、蜘蛛抱蛋、蒲葵、軟枝黃蟬、黃椰子等樹種及色彩豐富之草花類：麒麟花、雞冠花、圓仔花、黃金菊、彩葉草等，使之展現出南洋熱情風格。是項植栽種類之重大變更，涉及庭園風格之改變，價差亦不大，若非出於定作人之指示，上訴人實無違約種植與原來合約項目不同之樹種之動機與必要。

㈢按兩造所簽之景觀成成合約書第伍點、工程監督：「甲方（即被上訴人）有現場監督乙方（即上訴人）施作材料與工程品質之權力，乙方並應遵守。工程進行中若現場與圖面、契約有不符合時，應經由甲乙雙方互相協調同意之後，乙方方得繼續施作，乙方如未依上述協定，自行施作，應拆除重作，並自行負擔費用」。本件被上訴人係於九十年六月二十六日系爭景觀綠化工程施作中，即全家遷入該項工程所在之別墅居住迄今，其日常出入，就系爭工程進行之狀況一目瞭然，處於隨時可監督指示之狀態。上訴人若非出於被上訴人之指示，而私自變更設計，不按圖面及契約施作，被上訴人豈有不及時加以制止？且不要求拆除重作之道理？足見上訴人確係出於被上訴人之指示而變更，並經雙方協調同意後，上訴人方得以依變更後之設計繼續施作。茲就下列三點分別說明之：

①植栽（綠化預算書中項次一）部分：上訴人因應被上訴人之要求，加植大型喬木，並依被上訴人指定之地點種植。追加之植栽乃需以吊車搬運之大型喬木，若非被上訴人之變更要求，若上訴人追加減帳目係偷工減料，上訴人豈有追加需要耗費大量人力物力還要動用吊車搬運之大型植栽？何不依合約中之約定以人力較易搬運之植栽施種？

②瀑布溪流工程（綠化預算書中項次二）部分：查原工程預算書項次二瀑布溪流工程中並無魚池打底魚池防水等工程，係嗣後於工程施作中，經被上訴人與上訴人協調後始追加，並明列於追加工程明細表中。倘若如被上訴人所稱：「雙方簽訂合約後，被上訴人從未做任何變更」，則被上訴人在原審提出其代墊款之支出項目中列有魚池施作工程，被上訴人為何會提出該項原工程所無之代墊款項，要求應由上訴人支付？足見本件確有追加追減變更工程。

③造型雨遮（綠化預算書中項次十一第一小項）部分：該造型雨遮上訴人已依原約開模做好，僅須現場組裝即告完成，乃因被上訴人要求變更始未予組裝，若非被上訴人要求變更，上訴人既已完成模架，殊無不予組裝而改列為追減工程項目，致平白浪費該項材料加工費用。故被上訴人否認雙方簽訂合約後，曾作工作內容變更之指示，並非事實。

㈣查系爭工程於九十年七月完工，其後有三次驗收。第一次驗收於九十年九月二十三日由系爭工程工地監工主任張獻德驗收，在驗收單上為概項點收、註記驗收未合欲上訴人修補之要點，第二次驗收係於張獻德驗收後次日即九十年九月二十四日，由被上訴人提出數項未合其意者加註改善意見後簽名。第三次驗收於九十年十一月一日，亦由張獻德驗收，並且註記需補強修繕之部分已正常運作。系爭工程既於完工之後，陸續經由被上訴人之監工張獻德與被上訴人本人親自驗收完畢，且被上訴人對於要求上訴人應予改善之項目，亦明確記載具體內容，對於通過驗收之項目，張獻德則以ＯＫ表示之，此有上訴人提出之工程驗收單可以證明，其上全無記載被上訴人在本件訴訟中始指摘上訴人未依指示任意變更改作等情事，況於九十年十月二十八日驗收之後一個月，被上訴人仍繼續支付工程款三十五萬元予上訴人，足證前述驗收完成之工程，確係被上訴人所為定作之內容無誤。惟兩造就變更工作內容部分，未有協議價格，依民法第四百九十一條規定，上訴人仍得依習慣以此實際施作支出之成本金額為報酬，請求被上訴人支付。證人張獻德於原審證稱：「我在那裡擔任警衛有一年多，通常我只是負責管制人員出入，並沒有擔任工地監工的工作，對卷附驗收單是我簽名的沒有錯，根據原告所作的情形檢查再簽下這個單子，至於各項目實際施工內容及數量我就不知道了，因為我只是就原告施工的現況去核對，核對無誤才簽名」等語。細察其證詞之內容，張獻德既謂：「根據上訴人所作的情形檢查再簽下這單子」、「我只是就上訴人施工的現況去核對，核對無誤才簽名」，況系爭工程自九十年五月八日上訴人進場施作，迄於同年八月二十日完成工作待驗為止，在將近四個月之施工期間內，證人張獻德均在現場監工，對系爭工程之追加減項目與被上訴人指示變更之內容，必全然知悉，否則張獻德豈敢以警衛之身分在驗收報告單上，逐項查核記載ＯＫ或在備註欄具體指示修補意見，並於驗收人下簽名。甚者，被上訴人本人於張獻德驗收翌日亦在同一紙驗收報告單下方指出若干具體工作缺失後即簽名於旁，既未否認張獻德驗收之效力，亦無隻字片語指摘上訴人擅自變更工程內容或偷工減料。凡此，均足徵上訴人主張之追加減項目，確係經被上訴人之指示變更為之，並經施作完成驗收完畢屬實。

㈤上訴人就驗收單上之缺失註記維修補瑕疵後，被上訴人並未就驗收通過後之事項再有何爭執。而依雙方契約之約定，上訴人若未依圖面或契約施作時，被上訴人得隨時提出終止工程之要求（工程契約第伍點）。然被上訴人既已搬入新居居住並為使用至今，對於系爭之景觀綠化工程修補瑕疵之進行瞭若指掌，亦未提出終止工程之要求，均足證上訴人施作之工程已完工並由被上訴人所簽認。被上訴人既已就完工工程驗收單為點收檢驗簽認，即承認有追加減變更工程之內容，而上訴人又已據以施作完工，則應就原預算書為追加減帳款。本件工程原總價工程款為五百七十萬元整，嗣依被上訴人之指示追加減工程項目後，實際施工完成之工程款項，共有五百二十六萬七千零二十九元，有支付廠商工程款之收據及請款單可為佐證，上訴人已依合約領款三百九十四萬二千一百二十五元，尚餘工程款一百三十二萬四千九百零四元未據被上訴人給付，上訴人為此請求被上訴人給付上述工程餘款，自當為法律所准許。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。其陳述略以：

㈠查被上訴人於九十年三月九日與上訴人簽訂五百七十萬元之親家別墅景觀綠化工程合約，合約書中第伍條明文規定「工程進行中若現場圖與圖面、契約有不符時，應經甲乙雙方互相協調、同意後，乙方方得繼續施工」。第捌條第㈠款復規定「因變更設計所增減材料及施工費用由雙方共同議定後，以書面附入本契約作為附件」，這二條前後互相呼應，無非就是希望能夠將工程做的盡善盡美，也就是說：如果在工程進行中，若有設計變更須以書面附入合約書中為佐證。上訴人於施工過程中，馬虎草率，不但不聽從被上訴人之指示，所做工程偷工減料，找一些便宜建材或施工較簡便之建材濫竽充數，將整個景觀工程的美及氣勢破壞殆盡，遭被上訴人發現後，始自行編列追減明細表，由此觀之，上訴人偷工減料，未按圖施工，至極明確。

㈡本件工程從頭到尾皆無任何證據及跡象顯示被上訴人有作任何變更設計，故雖然勘驗現場，就算被上訴人於當時清查時有少許錯誤，但上訴人所列之數量、金額、單價亦有所爭議，上訴人不按圖施工，違約就是違約，並不會因為至現場勘驗後，上訴人自行變更之工程及自行栽種之植栽就會變成合約內容，況且法院勘驗時雙方就被上訴人在原審提出「追加帳明細表」備註欄記載「沒有」者逐一檢討查對結果，事實亦證明上訴人偷工減料之情形嚴重，不但偷數量、偷尺寸、連單價都比市價高出很多，以項次七之木槿來看，上訴人說實際栽種三百棵，清點結果只有七十二棵，數量嚴重不足，而且這也不是被上訴人要的東西，隨便牆邊種幾棵樹，就要價四萬八千元，有誰會願意當冤大頭；項次十六之蒲葵，上訴人說實際栽種二千元七棵，六百元十四棵，共計二十一棵，現場實際栽種有十四棵，連上訴人也無法分出哪一棵是二千元，哪一棵是六百元；項次三十之風鈴木根本沒有栽種；項次三十六之聖誕紅不但沒有栽種，且單價高達一千元，試想，市面上哪有聖誕紅要價到每棵一千元；項次四十三之葉月桃，現場沒有種；項次四十四之芙蓉及四十五之武竹，其數量亦嚴重不足。又依合約內容植栽種類共有七十三項，上訴人所列追減項目竟達五十七項，按照合約書栽種的只有十六項，其中玉蘭花依約定應為直徑十公分，而上訴人所種植之玉蘭花之直徑只有二公分，青楓依約定之直徑應為八公分，上訴人實際種植為六公分，樟樹依約定直徑十公分，上訴人實際種植為八．五公分，緬槴依約定直徑應為十五公分，上訴人實際種植為七公分，皆有嚴重瑕疵。總而言之，上訴人未按圖施工即是違約，被上訴人對於不在合約書內所列的東西，自得拒絕受領。

㈢關於景觀設計方面，項次二之瀑布溪流，此工程未作魚池打底及魚池防水工程是為重大瑕疵，依照工程慣例，此項工程必須施作魚池打底與防水，上訴人不顧職業道德，並未施作，此項重大瑕疵遭被上訴人發現而要求上訴人改進，上訴人不予置理，被上訴人因擔心日後漏水，導致喪失魚池蓄水之功能，不得已才另行僱工施作處理，上訴人卻曲解為被上訴人之工程變更，顯為其狡辯之辯詞。又偷工減料部分並非用追減金額所能彌補，關於排水系統方面，原合約落水頭八十個、陰井設計為五十個，而今現場僅只施作各十七個，每遇下雨則積水不退，甚而淹進地下室，且造成草皮廢泥淤積，這些損失並非未施作之金額追減所能解決。又因上訴人偷工減料，被上訴人乃另僱工施作，而代墊款項達二十三萬一千七百六十一元。

㈣本件工程確實尚未完工，依據上訴人所作追加減明細表，其中追減帳部分，尚未施作之工程如此之多，在被上訴人沒有做任何變更之情況下，有那麼多工程未施作，足見本件工程確實尚未完工。而依據雙方所簽之景觀工程合約書第九條明定「工程完工後，乙方應提出書面驗收申請，驗收完成並開立保固書給甲方，始算驗收手續，驗收單附入本契約為附件」。本件工程上訴人係與被上訴人丙○○本人簽訂，上訴人將「驗收報告單」給訴外人張獻德簽認，顯然違反常理。依上訴人所提出之工程日報表上顯示，凡有關施工品質之修正記載均以「張董說」、「張董指示」做表示，而未有張獻德對於工程內容有任何施工意見與指示，由此可知凡有關施工品質之修正與改善均由被上訴人親自指揮處理，並未委請張獻德處理，張獻德在被上訴人處係擔任警衛工作，上訴人利用張獻德在被上訴人處擔任警衛工作之實，圖工程上之方便，由不知情之張獻德於上訴人出具之驗收報告單上簽名，藉此騙取驗收報告單，上訴人此種行徑實在令人不敢苟同。張獻德已於原審證稱「我在那裡擔任警衛有一年多，乃根據原告所作之情形檢查再簽下這個單子」、「被告並沒有授權我作正式的驗收」等語，可知張獻德只就概項工程有無正常施作檢查，並非就整個工程是否按圖施工，有無偷工減料，有無以其他贗品取代做檢查。況且張獻德根本未看過合約書，應不能做驗收之工作，被上訴人未對張獻德之驗收有何爭執異議，並不代表被上訴人就有委任張獻德作驗收之工作，上訴人自知理虧，否則上訴人何需於張獻德驗收次日再請被上訴人做工程概項簽名。而對於被上訴人在「驗收報告」上之概項點收，註記驗收未合格部分，要求上訴人進行修補之各點，上訴人根本未進行修補，此有九十一年一月十七日台中嶺東郵局第二十六號存證信函可稽。上訴人所做補修工程草率，就算有補修也不代表就是驗收完成，仍應該再就補修之內容逐一檢視、驗收，並開立保固書給被上訴人始完成驗收手續，果如上訴人所述「僅未將驗收單附於合約書為附件，未開立保固書給被上訴人」而已，如此，那還訂定合約書何用？

㈤上訴人提出之工程對照表，其中有許多工程都是重複請款，有部分工程被上訴人根本不需要，也不合用，上訴人硬要被上訴人認帳，不合理，在被上訴人根本沒有變更工程之情況下，被上訴人有權依照自己之需求來認帳，被上訴人在一審已作一份「原告與被告追加帳明細比較表」，其上列出被上訴人認帳部分共為二十一萬四千五百五十元正。系爭合約所定工程款為五百七十萬元，上訴人於起訴書中自認未施作之工程款達一百五十二萬二千零八十八元，而被上訴人清查結果認為上訴人尚有未合格及未施作之工程款達五十一萬三千一百元，被上訴人已付工程款四百一十七萬三千八百八十六元，則上訴人已超領五十萬九千七十四元，即使再扣除前述被上訴人認帳之二十一萬四千五百五十元，上訴人仍有超領二十九萬四千五百二十四元，故上訴人已經無款可請領。

理由

一、上訴人主張：伊與被上訴人於九十年一月三十一日訂立「親家別墅景觀綠化工程」承攬契約，採總價承包方式，總工程款為五百七十萬元，嗣工程進行中，就工程項目有部分追加，亦有部分追減，嗣經完成施工，並經被上訴人驗收使用，依照追加減後，實際施工完成之工程款項共為五百二十六萬七千零二十九元，因雙方係合意採實作實收之方式，故上訴人仍以實際施工完成之工程款總價五百二十六萬七千零二十九元請求。惟被上訴人除已付款三百九十四萬二千一百二十五元外，尚餘工程款一百三十二萬四千九百零四元未付，為此提起本訴，依民法第四百九十條規定及承攬契約之法律關係，請求判命被上訴人給付等語。

二、被上訴人則以：依照兩造簽訂之工程合約，於第伍條明文規定「工程進行中若現場圖與圖面、契約有不符時，應經甲乙雙方互相協調、同意後，乙方方得繼續施工」，第捌條第㈠款復規定「因變更設計所增減材料及施工費用由雙方共同議定後，以書面附入本契約作為附件」，故若有設計變更須以書面附入合約書中始可，被上訴人於訂約後未曾變更工程設計或追加、減工程項目，上訴人卻於施工過程中，馬虎草率，不聽從被上訴人之指示，偷工減料，以較便宜建材或施工較簡便之建材濫竽充數，如瀑布溪流工程未作魚池打底及防水，被上訴人不得已另行僱工施作處理，此款項應予扣取，上訴人竟曲解為被上訴人工程變更，又依合約內容植栽種類共有七十三項，上訴人只按照合約栽種十六項，且其數量、尺寸皆有嚴重瑕疵，至上訴人自行變更栽種之植栽，不在合約書內所列，被上訴人自得拒絕受領，上訴人不按圖施工，偷工減料，遭被上訴人發現後，始自行編列追減明細表，將尚未施作者列為追減項目，惟偷工減料並非用追減金額所能彌補，如排水系統原合約落水頭八十個、陰井五十個，上訴人只施作各十七個，造成下雨時積水不退，其損失並非未施作之金額追減所能解決，上訴人既有如此之多尚未施作之工程項目，足見本件工程確實尚未完工，況工程合約書第九條明定「工程完工後，乙方應提出書面驗收申請，驗收完成並開立保固書給甲方，始算驗收手續，驗收單附入本契約為附件」，上訴人只將「驗收報告單」給張獻德簽認，張獻德在被上訴人處係擔任警衛，不能做驗收之工作，上訴人未依上述驗收手續辦理，也尚未完成驗收手續，又系爭合約所定工程款為五百七十萬元，上訴人於起訴書中自認未施作之工程款達一百五十二萬二千零八十八元，經被上訴人清查結果上訴人尚有未合格及未施作之工程款達五十一萬三千一百元，被上訴人已付工程款四百一十七萬三千八百八十六元，上訴人已超領五十萬九千七十四元，即使上訴人自行變更栽種之植栽，被上訴人於原審列出認帳之二十一萬四千五百五十元，予以扣除之後，上訴人仍有超領二十九萬四千五百二十四元，故上訴人已經無款可請領等語，資為抗辯。

三、本件上訴人主張其與被上訴人於上述時間訂立承攬契約，由其向被上訴人承攬系爭親家別墅景觀綠化工程，總工程款為五百七十萬元等事實，為被上訴人所不爭執，復據其提出經雙方簽認之該預算書及工程合約書為證，自堪信為真實。而上訴人主張於工程進行中追加、減工程項目，伊已依照追加減後之項目，實際施工完成，並經被上訴人驗收，依實際施作數量結算工程總價為五百二十六萬七千零二十九元，上訴人僅給付三百九十四萬二千一百二十五元，尚有工程餘款一百三十二萬四千零四元未付等情，則為被上訴人所否認，並以前詞抗辯。是本件應審究者應為：①本件工程有無追加、追減工程項目？②上訴人已否依約完工，並完成驗收手續？③被上訴人應給付工程款若干？是否尚有工程餘款未付？茲審酌分析如下：

㈠按系爭工程合約書第八條第㈠款固約定「因變更設計所增減材料及施工費用由雙方共同議定後，以書面附入本契約作為附件」，上訴人編列之追加、追減明細表，未經兩造依上述約定製作，並附於合約書為附件。惟參酌該合約於第五條約定「甲方（即被上訴人）有現場監督乙方（即上訴人）施作材料與工程品質之權力，乙方並應遵守。工程進行中若現場與圖面、契約有不符合時，應經由甲乙雙方互相協調同意之後，乙方方得繼續施作，乙方如未依上述協定，自行施作，應拆除重作，並自行負擔費用」。則上訴人若於工程進行中，有不照圖面及契約施工時，必須先經雙方互相協調、同意後，始得以繼續施作，否則被上訴人得要求拆除重作。本件系爭景觀工程之施作地點，係位於被上訴人所興建之親家別墅內，而上訴人係自九十年五月八日進場施作（見卷附之工程日報表記載），至九十年十一月一日由張獻德作第三次最後驗收，被上訴人則於九十年六月二十六日系爭工程施作中，即全家遷入該別墅內居住使用迄今，其對於系爭工程之進行狀況及施作成果，處於隨時可以掌控、監督之狀態，倘若上訴人係擅自變更設計而追加、追減工程項目，何以被上訴人當時不及時加以制止？且不要求拆除重作或終止工程？上訴人既得以繼續施工，其所施作者應係經被上訴人認許同意無疑。

㈡上訴人主張系爭工程於施作完成後，有三次驗收，第一次驗收於九十年九月二十三日由系爭工程工地監工主任張獻德在驗收單上為概項點收、註記驗收未合欲上訴人修補之要點，第二次驗收係於九十年九月二十三日張獻德驗收後之次日，由被上訴人提出數項未合其意者加註改善意見後簽名，第三次驗收於九十年十一月一日，則由張獻德就被上訴人加註改善意見部分驗收，記載已正常運作，對於通過驗收之項目，張獻德在驗收單均以ＯＫ表示等情，已據提出工程驗收單為證。就此被上訴人雖抗辯稱：張獻德在被上訴人處僅係擔任警衛工作，其在原審已證稱「被告並沒有授權我作正式的驗收」云云，而否認系爭工程業已完成驗收手續。惟張獻德既在系爭工程施作地點同時亦為被上訴人居家處擔任警衛工作，迄本院於九十二年四月十七日、九十二年八月一日兩次現場履勘時均在場，並未因其在驗收單上為本件系爭工程之驗收而遭解聘去職，顯見其與被上訴人之間，關係極為蜜切。據張獻德於原審證稱：「我在那裡擔任警衛有一年多，通常我只是負責管制人員出入，並沒有擔任工地監工的工作，對卷附驗收單是我簽名的沒有錯，根據原告所作的情形檢查再簽下這個單子，至於各項目實際施工內容及數量我就不知道了，因為我只是就原告施工的現況去核對，核對無誤才簽名」等語。細察其證詞之內容，張獻德雖謂「並沒有擔任工地監工的工作」，然其既陳明「根據上訴人所作的情形檢查再簽下這單子」、「我只是就上訴人施工的現況去核對，核對無誤才簽名」，更在驗收報告單上，逐項查核記載ＯＫ或在備註欄具體指示修補之意見，尤其被上訴人又自承「於張獻德驗收次日」，曾在「驗收報告」上再作概項點收，並註記驗收未合格部分，要求上訴人進行修補（詳事實二㈣欄所載）等情，倘若被上訴人未授權或認許張獻德之驗收，豈會於張獻德驗收後，進而再指出若干具體工作缺失，要求修補改善，在同一驗收報告單上加以註記並簽名？被上訴人既於張獻德驗收後，僅在驗收報告單上加註要求修補改善之項目，未曾指摘上訴人有任意追加、追減工程項目之變更改作等情事，則除上開應予修補改善之項目外，其餘工程上訴人顯已依約完工，並完成驗收之手續。而前開應予修補改善之項目，業經張獻德於九十年十一月一日第三次驗收時，予以驗收通過，記明各該需補強修繕之部分已正常運作，應認亦已完成該部分之驗收手續。

㈢系爭承攬契約原定承包總價為五百七十萬元，依上訴人提出之追加、追減明細表之金額加減後，其工程總價則為五百二十六萬七千零二十九元，上訴人已領工程款三百九十四萬二千一百二十五元，上訴人乃據此主張伊尚有工程餘款一百三十二萬四千九百零四元未領。被上訴人對於上訴人所提追減明細表所列之追減金額一百五十二萬二千零八十八元，未予爭執，雖其指稱上訴人之追減係偷工減料，違約不按圖施工，其中排水系統，原合約設計落水頭八十個、陰井五十個，上訴人只施作各十七個，致每遇下雨則積水不退，造成草皮廢泥淤積之損失，並非未施作之金額追減所能彌補，另造型雨遮部分，原工程合約造價為十六萬五千元，上訴人僅列追減七萬五千元，應再扣除九萬元云云。然上訴人所施作者，無論追加或追減項目，既經被上訴人認許同意，詳如前㈠所述，是以不能遽指上訴人之追減為偷工減料，進而就少做落水頭、陰井等設施之排水效果不盡理想之責任，完全歸咎於上訴人（現場履勘時草坪確有積水情形）。關於造型雨遮部分，上訴人主張伊已依原約開模做好，僅須現場予以組裝即告完成，因被上訴人指示才未裝設，故而列為追減項目，此部分伊已支出材料加工費用九萬元，故只能將現場組裝費用七萬五千元，列入追減款項等語，已據提出該造型雨遮材料加工完成之照片佐證，自屬合理可採，被上訴人認應再扣九萬元，為無理由。另被上訴人提出代墊款項二十三萬一千七百六十一元之明細表，並指稱經清查尚有未合格及未施作之工程，合計應予扣款五十一萬三千一百元，乃抗辯稱此均應予計入追減金額中云云。惟被上訴人所提代墊款項明細表及所謂清查尚有未合格及未施作之工程，均為上訴人所否認，被上訴人片面主張代墊款項及所謂工程不合格及未施作而應予扣款，自不足遽採。

㈣上訴人主張之追加工程項目，雖據列出工程款共為一百七十四萬九千二百零六元，惟被上訴人否認曾為工程之追加、追減，故而抗辯稱伊對上述追加不予認帳，遂逐項檢視將被上訴人認為不需要的、重復請款的、未施作的、規格不符的，均加以刪除後，留下被上訴人認為有需要的，共有二十一萬四千五百五十元，被上訴人願就此部分認帳，而提出該「追加帳明細比較表」，於備註欄說明其不予認帳之理由附卷。爰就被上訴人抗辯其不予認帳之理由，審酌如下：①系爭工程包括追加部分，既經被上訴人認許同意，已由上訴人施作完成，並通過驗收（詳前說明），被上訴人應不得以其認為不需要之理由，予以刪除。被上訴人以其認為不需要之理由而刪除之項目為：植裁項次二之七里香八千八百元、項次十二之變葉木九千元、項次十五之圓柏二千四百元、項次十八之緬杷四萬三千二百元、項次二十之羅漢松七千五百元、項次二十四之旅人蕉二千四百元、項次三十五之桂花三萬五千一百元、項次四十之龍柏一萬八千元，合計十二萬六千四百元，被上訴人應予給付。②被上訴人認為未施作沒有的項目為：植裁項次七之木槿四萬八千元、項次十一之細葉仙丹三萬零二百四十元、項次十四之黃脈萬年麻八千元、項次十六之浦葵七千二百元、項次十七之四季草花二萬四千元、項次二十一之豔紫荊二千五百元、項次三十之風鈴木七百元、項次三十一之掌葉槭四千五百元、項次三十六之聖誕紅一千元、項次四十一之軟枝黃蟬三千六百元、項次四十二之麒麟花一萬六千五百元、項次四十三之斑葉月桃一萬三千五百元、項次四十四之芙蓉九千九百元、項次四十五之武竹一千三百五十元，其中之木槿、細葉仙丹、黃脈萬年麻、浦葵、豔紫荊、軟枝黃蟬、麒麟花、武竹等項目均有種植，其餘之四季草花、風鈴木、掌葉槭、聖誕紅、斑葉月桃、芙蓉等項目，在現場則未發現，此經本院受命法官會同兩造於九十二年八月一日勘驗現場查明屬實，但四季草花屬於短期成長之季節花，又植裁類之花木，必須細心澆水照料，勘驗現場時既距九十年十一月一日最後驗收日期達一年九個月之久，究竟是否人為的予以拔除，抑或照料不週死亡，是以不能因事後之勘驗，其項目短少或株數不足，即推認係上訴人沒有裁植。此部分合計金額為十七萬零九百九十元，被上訴人也應予給付。③瀑布流工程中項次五、六之錦鯉池過濾系統及配電配管，各一萬五千元，合計三萬元部分，被上訴人以施工前已協調為免費施作為由，予以剔除，惟未據證明兩造間就此有協調為免費施作之事實，此部分被上訴人仍應給付。④植裁項次九之紅刺露兜樹、項次十三之筆筒樹部分，上訴人所列價格超出原合約價格，被上訴人改依原合約價格計算，並予以認帳。項次二十二之吊車、項次二十三之工資部分，被上訴人認原合約已含施工費在內，故應予剔除。其餘追加項目，被上訴人認與原合約之項目重復而加以剔除者，經核對皆為原合約內容已列施作之項目，故不能再以追加計費請款。以上各項被上訴人之抗辯主張尚屬合理，均應加以剔除。從而，本件應列為追加工程項目，上訴人得以向被上訴人請求之工程款為前述①被上訴人認為不需要而剔除之十二萬六千四百元，②被上訴人認為未施作沒有裁種的項目而剔除之十七萬零九百九十元，③被上訴人認為應免費施作之三萬元，連同被上訴人已認帳之二十一萬四千五百五十元，共計為五十四萬一千九百四十元。

㈤本件系爭承攬契約原定工程承包總價為五百七十萬元，扣去追減金額一百五十二萬二千零八十八元，再計入追加金額五十四萬一千九百四十元，則實際施作完成之總工程款應為四百七十一萬九千八百五十二元。兩造對於上訴人已領取工程款三百九十四萬二千一百二十五元，均無爭執，是以被上訴人尚有工程餘款未付，其金額為七十七萬七千七百二十七元。

四、綜上所述，上訴人主張與被上訴人訂立「親家別墅景觀綠化工程」承攬契約，總工程款為五百七十萬元，嗣工程項目有追加、追減，業已施作完成，並通過驗收，上訴人已領取工程款三百九十四萬二千一百二十五元，尚有工程餘款，未據被上訴人給付，依民法第五百零五條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，為此提起本訴，請求被上訴人給付，於七十七萬七千七百二十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，自屬有據，應予准許。至上訴人逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人全部假執行之聲請，則無不合，此部分上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付之金額未逾新臺幣一百五十萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，上訴人請求供擔保宣告假執行，核無必要。

五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　朱　樑~B3法　官　古金男

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