臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　九十二年度上易字第二號

上訴人

福隆營造廠有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

易利信石材有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日臺灣臺中

地方法院九十年度訴字第四○八五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二十

一日言詞辯論終結，玆判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）本件上訴人公司之法定代理人早已於民國（以下同）九十年十一月三十日變更為黃舜加，甲○○並非上訴人公司之法定代理人，被上訴人於九十年十二月十八日在原審法院提起本件訴訟時，其起訴狀竟以甲○○為上訴人公司之法定代理人，起訴後，原審亦將起訴狀繕本送達與甲○○，歷次言詞論期日亦係通知甲○○，由甲○○以上訴人公司之法定代理人地位到場辯論，並具狀為答辯之聲明及為事實之陳述，並未將起訴狀繕本送達與上訴人公司之法定代理人黃舜加，亦未通知上訴人公司之法定代理人於言詞辯論期日到場辯論及陳述意見，顯見本件原審所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，損及上訴人權益，請求廢棄原判決，發回原審法院重為審判。

（二）被上訴人承攬之工程過多，致延誤系爭工程之施作，應自負遲延完工責任，與系爭工程中之消防設施安全檢查無關，不因消防設施安全檢查而影響被上訴人之施工。

（三）被上訴人所提估價單，其上並無上訴人簽名或蓋章，上訴人否認其真正，該估價單係被上訴人臨訟所偽造，不足採憑。

（四）被上訴人主張系爭大理石施作工程之瑕疵，其修補所應支付之費用，已於系爭總工程款中先為扣除，上訴人否認之。

（五）系爭工程之總工程款數額為一百四十八萬三千零八十一元，因被上訴人施作之工程有瑕疵且遲延完工，經兩造協議扣款，扣款後，總工程款減為一百一十三萬七千一百四十元，上訴人已如數付清，未積欠被上訴人任何工程款，被上訴人之訴為無理由。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：有限公司變更登記表影本兩件、協議書影本一件為證，另請求傳訊證人洪崇文、賴水木、

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）被上訴人並未與上訴人成立協議，同意由上訴人自系爭工程款中扣除有瑕疵部分工程之款項。

（二）被上訴人所施作之大理石工程均已依約完工，若有瑕疵，亦經修補，且在兩造會帳時已由系爭工程款中扣除二十餘萬元，不得再主張扣款。

（三）被上訴人所提之估價單係屬真正。

（四）系爭工程中消防設施安全檢查未通過，致被上訴人無法進入工地施作大理石工程，消防設施安全檢查顯會拖延被上訴人施工，上訴人指稱消防設施安全檢查不會影響大理石工程之施作云云，並非真實。且系爭大理石工程於訂約後，上訴人一再變更設計，致被上訴人未能如期完工，此亦非可歸責於被上訴人。

（五）系爭工程原定總工程款為一百六十四萬六千五百零八元，上訴人指稱工程有瑕疵及遲延完工，而扣款十六萬三千四百十七元，扣款後，總工程款應為一百四十八萬三千零八十一元，並非如上訴人所稱之一百十三萬七千一百零四元，上訴人提起上訴，辯稱：系爭工程因有瑕疵，應再扣款，扣款後，總工程款為一百十三萬七千一百零四元云云，並非真實。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：公司資料查詢表、經濟部函各一件為證。另請求傳訊證人林育生。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）九十年二月十六日訂立工程契約書，約定上訴人將所承攬之「尊龍大酒店」興建工程中之「大理石工程」轉攬與被上訴人，總工程款為新台幣（以下同）一百一十八萬元，嗣經上訴人追加工程，致實際施作之總工程款共一百六十四萬六千五百零八元，被上訴人業已依約完工，惟上訴人竟僅給付部分工程款一百十三萬七千一百四十元，尚有五十萬九千三百六十八元未予清償等情，爰本於承攬之法律關係，求為命上訴人給付五十萬九千三百六十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決（原審判命上訴人給付三十四萬五千九百四十一元及遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，未據被上訴人聲明不服）。

二、上訴人則以：系爭大理石工程經兩造結算結果，連同兩造同意追加部分之總工程款為一百四十八萬三千零八十一元，因被上訴人所施作之系爭工程有瑕疵，且遲延約二十日完工，致嚴重拖延上訴人其餘發包工程之進行，使總工程期限因此延遲，兩造曾就工程瑕疵及遲延部分，達成扣款協議，同意由原定之總工程款一百四十八萬三千零八十一元中扣除工程瑕疵及遲延完工所應賠償之款項後，為一百一十三萬七千一百四十元，上訴人並已將此款項全部給付被上訴人，未欠任何款項，被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。

三、按民事訴訟法第四百五十一條第一項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」。同法第四百六十九條規定：「有左列情形之一者，其判決為當然違背法令：「．．．．四、當事人於訴訟，未經合法代理者」。本件上訴人公司之法定代理人原為甲○○，嗣於九十年十一月三十日變更為黃舜加，有經濟部中部辦公室出具之公司變更登記事項卡、公司董事、股東名單附卷足憑（見本院卷第一九三至一九七頁）。上訴人福隆營造廠有限公司為法人，無意思能力，應由其法定代理人代為意思表示及受意思表示，在民事訴訟程序則無訴訟能力，依公司法第一百零八條第一項規定，應由公司董事代表公司為訴訟行為，方屬合法。本件被上訴人於九十年十二月十八日具狀向原法院對上訴人起訴，當時上訴人公司之法定代理人為黃舜加，並非甲○○，依上述說明，原應以黃舜加為上訴人之法定代理人，方為合法，被上訴人於起訴狀中竟列甲○○為上訴人公司之法定代理人，原審法院未依職權調查並命補正，即將起訴狀繕本送達與甲○○，歷次言詞論期日亦係通知甲○○，由甲○○以上訴人公司之法定代理人地位到場辯論，及委任訴訟代理人代理訴訟，並具狀為答辯之聲明及為事實之陳述，並未將起訴狀繕本送達與上訴人公司之法定代理人黃舜加，亦未通知上訴人公司之法定代理人黃舜加於言詞辯論期日到場辯論及陳述意見，即僅憑無代理上訴人權限之甲○○所委任之訴訟代理人到場所為之陳述而為辯論，並定期宣判，為不利上訴人之判決，原審所為訴訟程序幾與未踐行第一審訴訟程序無異，顯有重大瑕疵（參看最高法院七十六年台上字第四四一號判決及吳明軒著中國民事訴訟法論下冊第一三二九頁參照），上訴人就原審訴訟程序之上述重大瑕疵已有指摘，且又不同意由第二審法院就本件訴訟為裁判，依同法第四百五十一條第二項規定，本院即不得自為判決，為維持兩造之審級利益，應由本院將原判決關於上訴人聲明不服部分廢棄，發回原法院另為適當判決，以臻妥適。

四、依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。

臺灣高等法院臺中分院民事第五庭~B1審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　古金男~B3法　官　邱森樟

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