臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第三七九號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上易字第三七九號

上訴人

弘山營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

陸軍第一九七○部隊

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十四日臺灣臺

中地方法院九十一年度訴字第三九六一號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年一

月七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴駁回

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、原判決認為驗收時，被上訴人向上訴人請求逾期一百零九天部分違約金，係事後請求上訴人履約之意思通知云云，要非正確。查被上訴人所為驗收紀錄內記載：「２．工期計算：共計使用一六九工作天，逾期一○九工作天，逾期罰款八十八萬九千四百四十元整，俟承商繳交罰款後，同意交付承商工程款八百十六萬元整」，並由上訴人代表廖永吉於驗收紀錄內簽名，則兩造在驗收時，雙方同意以逾期一○九天罰款，並均簽名其上，即非如原判決所認定僅是「意思通知」，況兩造被上訴人工程款結算驗收證明書上亦載逾期違約天數為一○九天，逾期違約新台幣（下同）金八八九、四四○元，預算支用憑單內附註亦載：「本案約罰新台幣八十八萬九千九百四十元整」，因此有兩造意思表示之合致，並非單純意思表示之問題，進而若此項意思表示或「意思通知」，既經相對人即上訴人承諾，上訴人並據為繳交罰款，被上訴人發放工程款，兩造均依意思之合致履行完畢，故設若被上訴人意思表示錯誤，上訴人亦已主張其撤銷意思表示錯誤已罹時效，茲並主張民法第五百十四條第一項之時效消滅。又此意思表示錯誤，自應以意思表示撤銷原錯誤意思表示，本件雖於民國（下同）九十年九月二十四日兩造開協調會，但該會只在「協調」，並未表示撤銷，參之一審被上訴人起訴狀，亦僅表示：「係出於計算錯誤」，對於九十年二月一日驗收紀錄上之意思表示錯誤亦未曾為撤銷之意思表示，則兩造意思表示既早於九十年二月一日合致，被上訴人迄今尚無明確之撤銷行為，自應依原意思表示為履行。

二、原判決引用行政院公共工程會見解認為：「以日為單位計算逾期日數，尚無工作天、日曆天、假日之分別」，「至於雨天．．．債務人在遲延中，對因不可抗力而生之損害亦應負責任」，認為兩造契約內：「每過期一天」即指實際逾期日數云云，亦不可採。查兩造契約第四條既明定工程期限六十個工作天（含各項工程驗收及缺失改進時程），就兩造工程契約內所列包括驗收及缺失改進時程而言，自指改進時程中亦應以「工作天」列計，而兩造契約所定「每過期一天」之「期」亦應指可工作之工作工期，原判決未審酌兩造契約之真意，竟認定係約定「以日曆天」計算工程逾期已有偏頗，參之兩造同意驗收時，驗收紀錄兩造亦是認逾期一○九天，足見雙方真意為工作天，原判決解釋雙方意思表示尚非正確。

三、按違約金視為不履行契約所生損害之賠償總額，而「如果其實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人所失損失為標準，酌予核減」最高法院十九年上字第一五五四號著有判例，又「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定日之違約金若干為衡量之標準」同院五十一年度台上字第一九號亦有判例，最高法院見解既以違約金應衡量債權人之損失或可享之利益，本件被上訴人並未證明其損失若干，原判決亦未審酌此中情形，其判決自非適法。

四、復查當事人在第二審固不得提出新攻擊防禦方法，但事實於法院顯著或不許提出顯失公平者，仍不受民事訴訟法第四百四十七條規定之限制，本件一審已調得驗收紀錄，驗收時間為九十年二月一日，而被上訴人於九十一年十一月二十日起訴之事實，於法院已然顯著，且上訴人已繳交八十八萬九千餘元之罰款，已然毫無利潤，如再加本件一審判決六十五萬餘元，顯然過高，顯失公平，爰依同法條第二項規定為釋明，即上訴人主張五百十四條之時效為抗辯，應屬適法。

五、至協商會議紀錄內，雖由上訴人派員出席，並表示意見，但結論係被上訴人單方製作，未經上訴人同意，亦為上訴人所不知，且審計部所供資料第九頁九十一年度五月一旬軍費轉審旬報表及憑證審核通知事項辦理情形之「聲復理由或辦理情形」第四點亦表示：「因會議協調結果尚無結論」，自不能以被上訴人單方所製作之結論，用以推斷上訴人已然同意給付。

參、證據：援用第一審所提證據。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：求為判決駁回上訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、被上訴人部隊之承辦人張瑛興少尉誤以「工作天」計算逾期違約金，少算八十天，此與民法意思表示之「錯誤」無關，仍應以「契約之真意」為準。退萬步言之，如鈞院認為屬「意思表示錯誤」，則在九十年九月二十四日上訴人派員出席協調會時，對會議決議：「請弘山營造股份有限公司於九十年十月八日前備齊相關資料函覆本部，逾期如未答覆本部，即視同弘山營造有限公司同意以逾期一百八十九個日曆天賡續辦理」，上訴人於會後均未為不同意之表示，在此時間點上及協調會之用意觀之，也有撤銷「錯誤」之真意，並未「逾越一年」之撤銷權期間，上訴人主張「錯誤已罹時效」云云，並不可採。又意思表示「錯誤」，必須具備「內心的效力意思與表示不一致」之要件，而本件係因被上訴人屬下工程官，在計算逾期完工天數時，誤以「工作天」計算，尚無「內心效力」與「表示」不一致之情況，上訴人主張「錯誤」，顯有誤解；何況，是否主張「錯誤」，應由「表意人」主張撤銷，非上訴人得主張撤銷。

二、上訴人在第二審提出「民法第五百十四條第一項之時效消滅」抗辯，此為新攻擊防禦方法，依新修正民事訴訟法第四百四十七條規定，於法不合。又查違約金之約定，為兩造承攬契約之一部分，用意在督促上訴人能依約履行，否則，上訴人即應受逾期違約之處罰，並同意按每日千分之一給付違約金，本件上訴人既然已「同意」支付部分違約金，對逾期違約之事實及給付義務並無異議，如就被上訴人承辦人「誤算」部分不予給付，仍屬無法律上之原因而受利益，被上訴人在一審起訴時已併用「不當得利」之法律關係，因此，上訴人時效抗辯亦不可採。

三、系爭工程契約書對於工程期限，特別標明以「工作天」計算，此係特別約定，但「逾期」天數，因牽涉被上訴人預定之完工期限及使用需要，因此條文文句為「每過期一天」罰款工程總價千分之一，既然未特別以「工作天」特約，即應以「日曆天」計算，此為民法期間計算之原則。

四、查「逾期」違約金之處罰，應屬懲罰性違約金之性質，上訴人乃營造工程有限公司，以承攬營造為主要業務，對於工程之承攬訂約及承攬之相關事務，顯然十分內行熟練及專業，就違約金「每日千分之一」之約定，為其營業之專業考慮範圍，因此「每日千分之一」並未過高。況且，上訴人就已支付部分按「每日千分之一」給付違約金，已無異議而欣然給付，如今又抗辯違約金過高云云，自相矛盾。

五、民法第五百十四條各項「請求權」名稱，係指因「瑕疵」而生之請求權，係採列舉式立法，其中並未列入違約金請求權，上訴人認「違約金請求權」亦適用民法第五百十四條規定，顯有誤解。退一步言之，被上訴人在起訴時已併用「不當得利」請求權，並無時效問題，上訴人抗辯時效云云，並無理由。

六、九十年九月二十四日協調會議紀錄除兩造出席外，同一張紀錄上並有簽名，上訴人亦派員到場發言，會後被上訴人承辦人員邱文賓亦於九十一年一月三日以興中山莊郵局第一號存証信函「重申協調會意旨，並催繳違約金」，上訴人仍未有不同意見，依協調會議之結論記載即係「同意按一百八十九個日歷天辦理」，如今上訴人辯稱未同意云云，顯無理由。

參、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國八十九年三月十七日簽立工程契約書（下稱系爭契約書），約定由上訴人承攬被上訴人（原番號為陸軍第○五○二部隊）之北大營區後勤設施新建工程（下稱系爭工程），總價款八百十六萬元；系爭契約書第四條並約定含各項工程驗收及缺失改進時程在內之施工期限為六十個工作天；第二十二條則約定因上訴人之責任未能依上開第四條規定期限完工者，每過期一天，罰款工程款總價款千分之一即八千一百六十元。又系爭工程自八十九年三月二十八日開工後，上訴人依約本應於八十九年七月五日完工，惟上訴人於八十九年十二月二十日始申報完工，經被上訴人於八十九年十二月二十一日驗收要求上訴人改進工程缺失後，上訴人乃於九十年一月十七日改進缺失完畢，計逾期完工一百八十九個日曆天。嗣被上訴人之工程官計算系爭工程逾期完工日數時，誤以工作天計算，致誤算逾期完工日數為一百零九天，少算八十天逾期完工之違約金。爰依系爭契約書關於違約金之約定及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人六十五萬二千三百元，及自九十一年十二月十一日（即準備書狀繕本送達上訴人之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。

二、上訴人則以：系爭契約書第四條約定系爭工程六十個工作天之施工期限係包括各項工程驗收及缺失改進時程在內，則上訴人逾期完工所須缺失改進之時程亦應依工作天計算，始符合兩造締約真意。況系爭工程完工後，被上訴人驗收會算時亦以工作天即以一百零九天為基準計算逾期完工之違約金，則被上訴人於撤銷該錯誤之意思表示前，自應受依工作天計算逾期完工違約金意思之拘束；且本件已逾撤銷意思表示一年之除斥期間，被上訴人之請求即無理由；又單以一百零九天計算違約金即八十八萬九千四百四十元，其金額已達系爭工程總價款百分之十點九，倘再加計八十天部分之違約金即六十五萬二千三百元，其金額則高達系爭工程總價款百分十八點八九，衡諸一般工程合約承攬廠商利潤既營業稅約工程總價款百分之十等情，縱認本件上訴人應給付被上訴人違約金，亦應依民法第二百五十一條、第二百五十二條予以核減等語置辯。

三、被上訴人主張，兩造於八十九年三月十七日簽立系爭契約書，約定由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，總價款八百十六萬元；系爭契約書第四條約定：含各項工程驗收及缺失改進時程在內之施工期限為六十個工作天；第二十二條則約定如因上訴人之責任未能依上開第四條規定期限完工者，每過期一天，罰款工程款總價款千分之一即八千一百六十元。嗣系爭工程於八十九年三月二十八日開工，迄上訴人於九十年一月十七日改進缺失完畢止，計逾期完工一百八十九個日曆天，如以工作天計算，則逾期完工天數計一百零九天；又上訴人因逾期完工，已給付被上訴人上開一百零九天逾期完工部分之違約金計八十八萬九千四百四十元，並另有溢繳五百元予被上訴人等情，業據提出系爭契約書乙件、審計部九十年十月十五日台審部貳字第九○二四二五號函影本乙件、協調會說明影本乙件、會議紀錄影本乙件、存證信函影本乙件等附卷足稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。惟上訴人既以前揭情詞置辯，則本件首應審究者厥為：應以日曆天抑工作天為計算上訴人逾期完工所須給付被上訴人違約金金額之基準？經查：

（一）按給付有確定期限者，債務人於期限屆滿時起負遲延責任；又債務人遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第二項前段分別定有明文。本件上訴人就系爭工程有逾期完工之情事，已如前述，則因債務人就不可抗力而生之損害亦應負遲延責任，故兩造間除有以工作天計算逾期完工違約金之特別約定外，依前開規定，即應以實際逾期之日數即日曆天作為計算逾期完工違約金之基準。查系爭契約書第二十二條關於上訴人逾期完工責任之規定，係屬違約金之約定，為兩造所不爭執。參酌系爭契約，有關於「工作天」之約定，均特別表明，而觀諸該條約定：「逾期責任：由於乙方（即上訴人）之責任未能按照第四條規定期限內完工，每過期一天罰款工程總價款千分之一，計新台幣：捌仟壹佰陸拾元整」（詳原審卷第一一頁）之文義，並未特別約定係以工作天作為計算逾期完工違約金之基準，則逾期罰款日數應係指日曆天而言，非指工作天。況系爭逾期罰款，係如上訴人未依契約規定限期完工，被上訴人即因而受有不能使用系爭工程之損害，則其損害當係以日曆天計算，否則將產生晴天有損害，雨天無損害，平常日有損害，例假日無損害之不合理現象。此外，衡諸系爭契約書附件即軍事工程投標須知之標題，已明揭「本案依照政府採購法相關規定辦理」（詳原審卷第一○八頁）等語，且行政院公共工程委員會依據政府採購法第六十三條規定，於八十八年五月二十五日訂定發布之採購契約要項第四十五項亦規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，．．．」（詳原審卷第一一六頁），行政院公共工程委員會並對上開「以日為單位」等語進一步函釋「．．．以日為單位計算逾期日數，尚無工作天、日曆天、假日之分別，至於雨天是否計入，依民法第二百三十一條之規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責」等語，有該委員會九十年一月十五日（九十）工程企字第九○○○○七五二號函附卷可按（詳原審卷第一三四頁）。從而，於系爭契約書第二十二條僅規定「每過期一天」之情形下，實難認兩造有侷限以工作天作為計算逾期完工違約金之特約存在，則系爭契約書第二十二條規定「每過期一天」等語，堪認與民法第二百三十一條規範之內涵並無二致，係指實際逾期之日數即日曆天而非僅以工作天為限，殆無疑義。是本件被上訴人主張系爭工程逾期完工之日數應以日曆天計算，應堪憑採。又參以系爭契約書第四條規定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後四日內開工，工期限六十個工作天完工（含各項工程驗收及缺失改進時程）」等語，縱該條規定包括上訴人缺失改進時程均須在六十個工作天以內完成，惟此係規範系爭工程之施工期限為何並作為是否逾期完工之判斷標準，尚與逾期完工時上訴人究應負如何程度之遲延責任無涉。換言之，系爭契約書第四條、第二十二條之規範目的互不相同，自不得以系爭契約書第四條之規定，遽認系爭契約書第二十二條規定之「每過期一天」等語，係指扣除星期日、國定假日或其他休息日後之工作天而言。至於依審計部九十二年五月十四日台審部貳字第九二一四三七號函復原審所附被上訴人之預算支用憑單、工程結算驗收證明書、驗收紀錄及驗收付款簽呈等資料，固係以一百零九個工作天計算上訴人逾期完工之違約金，惟綜核系爭契約書第二十二條文義及規範依據、第四條及第二十二條條款間之關係等情，尚難以被上訴人事後驗收付款之資料，即遽認兩造簽立系爭契約書時有以工作天作為計算逾期完工違約金之特約。此外，綜參被上訴人上開事後驗收付款之資料，僅表明系爭工程逾期一百零九個工作天，據向上訴人請求逾期罰款八十八萬九千九百四十元之意旨，應認被上訴人僅係基於系爭契約書原有之規定而向上訴人請求逾期完工之違約金，亦即兩造事後驗收付款時，並無另以工作天取代日曆天作為計算逾期完工日數之新合意存在，或被上訴人有免除工作天以外其餘逾期完工日數部分違約金之意思。是上訴人所辯，兩造契約所定「每過期一天」之「期」應指可工作之工作天、兩造在驗收時，於驗收紀錄內雙方同意以逾期一○九天之工作天計算罰款云云，洵不足採。

（二）上訴人另抗辯被上訴人意思表示有錯誤，且撤銷意思表示錯誤已罹於時效云云。按本件兩造於簽立系爭契約書時，係約定以日曆天計算系爭工程逾期完工之日數，且兩造事後驗收付款時並無另以工作天取代日曆天作為計算逾期完工日數之新合意等情，均如前述，則被上訴人於驗收付款時雖僅依工作天計算逾期完工之違約金，惟核其行為之性質，乃係被上訴人向上訴人「請求」逾期一百零九天部分之違約金計八十八萬九千四百四十元之行為，係屬被上訴人事後依兩造間系爭契約之約定請求上訴人履行系爭工程違約金債務之意思通知，尚不得遽謂兩造於簽立系爭契約書或事後驗收付款時，被上訴人有誤將日曆天表示為工作天以作為計算系爭工程逾期完工日數之意思表示錯誤之情；易言之，縱被上訴人之工程官計算系爭逾期違約金時，以一○九天為計算基礎，致少算八十天之逾期日數，惟此乃屬學理上所稱「計算錯誤」之情形，此際當事人間之法律關係仍應依民法第九十八條之規定，探求當事人之真意，以解釋系爭契約書關於計算逾期完工日數之方式，而與民法第八十八條關於意思表示錯誤之規定無涉。是上訴人抗辯被上訴人或有意思表示錯誤或撤銷意思表示錯誤已罹於時效云云，尚屬無據。

四、按民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償（最高法院七十七年度台上字第一九九一號、五十三年度台上字第二一九七號判決參照）。再依同法第五百十四條短期時效之規定，其立法理由為「第四百九十五條第一項定作人之損害賠償請求權，原條文用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」本件違約金請求權非因承攬人完成之工作發生瑕疵所致，而係逾期完工而發生，自不適用同法第五百十四條短期時效之規定甚明。被上訴人乃係依系爭契約約定，向上訴人請求給付違約金，其請求權基礎乃係基於系爭契約之法律關係，自應與適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。上訴人提出民法第五百十四條之短期時效抗辯，顯有誤解，委不足採。

五、末按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法第二百五十二條固有明文，惟違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。系爭契約書第二十二條規定，上訴人逾期完工時，應按每過期一天給付被上訴人系爭工程總價款千分之一即八千一百六十元之違約金，依日曆天計算，上訴人逾期完工日數計一百八十九日，已如前述。則上訴人應負逾期一百八十九日之違約金計一百五十四萬二千二百四十元（計算式：189×8160＝1,542,240）。本院審酌交易上工程逾期違約金，均以契約價金總額百分之二十為上限之一般客觀情形、上訴人未遵期完工且逾期完工日數高達一百八十九日，顯已破壞被上訴人原來使用系爭工程營區後勤設施之計畫等情，認上訴人所應給付被上訴人之違約金計一百五十四萬二千二百四十元，對照系爭工程總價款八百十六萬元之比例言，僅約占系爭工程總價款百分十八點八九（計算式：1,542,240÷8,160,000＝18.89%），並未過高。又違約金過高之事實，應由債務人負舉證之責（最高法院五十四年度台上字第一三二一號判決意旨參照），而上訴人復未就被上訴人所受損害或因上訴人全部履行使被上訴人更受有利益等情，提出其他任何證據方法以資佐證，自無從逕認上訴人應給付被上訴人一百五十四萬二千二百四十元之違約金有過高之情事，自無予以酌減之必要。上訴人辯稱違約金過高及被上訴人並未證明其損失若干云云，殊無可採。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約書之法律關係，主張本件應依每日八千一百六十元計算逾期一百八十九天之違約金，計一百五十四萬二千二百四十元，為屬有據。則本件被上訴人於扣除上訴人已給付之一百零九天部分之違約金計八十八萬九千四百四十元及上訴人另溢繳之五百元後，請求上訴人給付其餘逾期八十天部分之違約金計六十五萬二千三百元，及自準備書狀繕本送達上訴人之翌日即九十一年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　林陳松~B2法　官　鄭金龍~B3法　官　王重吉

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