臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第四四○號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上易字第四四○號

上訴人

彥星建設有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國九十二年八月十五日臺灣苗栗

地方法院九十二年度訴字第八五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年三月二十

四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款、第二項分別定有明文。本件上訴人起訴時，係以確認上訴人對於被上訴人所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段後庄小段五四七之二地號道路（以下簡稱系爭土地）有通行權存在，嗣追加被上訴人應將置於系爭土地上妨害上訴人通行之物除去，及對系爭土地有管線安置權限，因無須另行蒐集新訴訟資料，且被上訴人亦無反對之意思表示而進行言詞辯論，揆諸首揭說明，上訴人此部分訴之追加，自屬合法，先予敘明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求被上訴人「並將被上訴人置於系爭土地上妨害上訴人通行之物除去」部分，於本院之上訴聲明已變更為「被上訴人不得在該土地上放（設）置妨害上訴人通行之物」，此部分之聲明屬於訴之變更，但其主張仍係本於上訴人對於系爭土地之通行權是否存在之爭議，顯然其請求之基礎事實係屬同一，揆諸上開說明，自無須得被上訴人之同意，上訴人即得為訴之變更，自屬當然。又上訴人此部分訴之變更既屬合法，本院應專就此部分變更之訴為裁判，無須更就原判決該部分之上訴為裁判，併予敘明。

三、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，觀之民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條之規定即明。本件上訴人於本院審理時陳稱併依契約約定之法律關係確認系爭土地之通行權存在，稽諸上訴人於原審審理時已陳明「．．．惟期間被上訴人曾施以圍籬妨害通行，上訴人曾交付新台幣（下同）一百萬元予被上訴人所委任即訴外人林國隆，並簽有使用系爭土地之同意書．．．」，顯然上訴人主張依契約之約定而請求確認對於系爭土地之通行權存在，僅屬補充法律上之陳述而已，其訴訟標的並未變更，自非屬訴之追加，則上訴人陳稱係依契約關係，追加確認有「契約」約定通行權之存在，係因請求之基礎事實同一，及被上訴人陳明不同意上訴人為訴之追加云云，均有誤會，附此敘明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人主張：

（一）、被上訴人所有系爭土地為既成道路，供人通行已十年之久，上訴人於系爭土地旁建築房屋即同鎮○○路五○四巷三十號、四十號及四十二號，目前雖已完成並裝妥水電、電信及瓦斯等公用事業管線，惟期間被上訴人曾施以圍籬妨害通行，上訴人曾交付一百萬元予被上訴人所委任即訴外人林國隆，並簽有使用系爭土地之同意書，被上訴人嗣後則否認有授權予林國隆，逕而擺設二十呎貨櫃四台（以下系爭貨櫃），再次向上訴人索取金錢。又被上訴人雖於本件審理中，已將系爭貨櫃移除而得自由出入，然上訴人通行系爭土地之權利，仍有處於不安之狀態，受有確認判決之法律上利益，且日後亦可能有上開公用事業管線須維修之問題，而有民法七百八十六條之適用。況且，被上訴人以設置貨櫃之方式迫使上訴人買受系爭土地，影響上訴人其他房地之販售，顯屬惡意，亦有民法第一百四十八條權利濫用之嫌。

（二）、本件原審判決理由略以：「．．．系爭私有土地實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在．．．」等語，因認系爭道路已有公用地役關係，上訴人主張在系爭道路有通行權為無理由，而為上訴人敗訴之判決。惟查：

㈠本件系爭土地並非既成巷道，而無公法上公用地役關係存在：

①按司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書略謂：「．．．既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要．．．」等情，對於「既成道路」之定義，闡釋極為詳盡。

②被上訴人於原審法院九十二年三月十二日言詞辯論時陳稱：「．．．原告所主張的系爭土地是道路供眾人使用，但是目前政府還沒有徵收這塊土地，我這塊土地是提供大家通行大約有十年時間，之後我才委任林國隆去和原告公司談．．．」等語，足見系爭土地供通行之時間僅約十年，年代尚非久遠，非一般人無復記憶其確實之起始，是自不符前開司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書「既成道路」之要件；惟原審判決未詳究是否確實符合其要件，即謂系爭土地已有公用地役關係存在，為既成道路，自有疏誤。況且被上訴人於九十二年十二月五日所呈之民事答辯狀中亦自陳：「．．．被上訴人否認系爭土地已係既成道路．．．」等語，是本件系爭土地並非既成巷道，至為明確。

㈡系爭土地已非既成道路，屬於被上訴人不具公用地役關係之私有道路，上訴人與其相鄰之土地，並未直接與外面道路相通（此部分有鈞院九十二年十二月十五日勘驗筆錄可稽），僅能經由系爭土地以至公路，自屬民法第七百八十七條之袋地，今被上訴人既已否認上訴人有袋地通行權，則上訴人自有受確認判決之法律上利益。

㈢另系爭土地在被主管機關徵收前，仍為被上訴人所有私有土地，自有權利就該地之一切事項，訂立私法契約，則上訴人與被上訴人之代理人林國隆所簽訂之土地使用同意書，即為雙方所訂立之私法契約，該契約之內容為上訴人通行該地及安置管線之權利，上訴人交付之一百萬元則為使用系爭土地之對價，並於前開土地使用同意書上詳載：「被上訴人日後不得再要求上訴人及其客戶任何費用」等語，豈料被上訴人食言，在系爭土地上動輒以圍籬、放置貨櫃等方式封路，企圖要脅上訴人通行系爭土地，應再次給付對價，此有被上訴人九十二年四月九日於原審法院供稱：「因為我們本來想用圍籬再圍一次，但原告妨害我們再做圍籬工程，所以我們才選擇用擺貨櫃的方式，我在該處並無工廠。擺貨櫃的目的是阻撓原告與住戶出入，逼原告出來談買賣事宜，授權書是我簽立沒錯。」證人林國隆當庭更與被上訴人對質證稱：「授權書上寫的非常清楚，沒有授權談買賣事宜，當時整件事情是被告的先生較清楚。」由上開證言足證被上訴人委任林國隆與上訴人訂立契約，上訴人取得土地通行權，彰彰甚明，不容被上訴人空言否認；而被上訴人自認擺貨櫃之目的是阻撓上訴人與住戶出入，逼上訴人出來談買賣事宜，是上訴人對系爭土地之通行權處於不確定之狀態，是上訴人除依土地相鄰關係袋地通行權外，自亦得基於兩造簽訂土地使用同意書所載之約定，請求鈞院確認通行權存在之必要。

㈣被上訴人九十二年十二月五日所提出之民事答辯狀，容有諸多不合，僅表示意見如後：

①按「受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為。」民法第五百三十三條定有明文。查被上訴人既然特別授權其代理人林國隆處理系爭土地使用事宜，則其代理人林國隆所為及所受之意思表示，均直接對被上訴人本人發生效力，故其代理人林國隆自有權簽訂系爭土地之使用同意書，及收受使用該土地之償金或對價。上訴人既已與被上訴人之代理人林國隆簽訂系爭土地使用同意書，並將該對價一百萬元支票交付於被上訴人之代理人林國隆，則於林國隆收受該支票之時起，對於被上訴人本人即生效力。倘林國隆未將該支票交付於被上訴人，則被上訴人應向林國隆主張債務不履行，而非向上訴人泛稱未收受該支票，而藉此阻擾上訴人通行系爭土地之權益。

②被上訴人質疑上訴人所有土地是否為袋地，對此，應視系爭土地是否為既成道路為斷，本件系爭土地非既成道路，有如前述，則上訴人意欲通行至外側公路，僅能經由系爭土地始克達成，上訴人所有土地自屬袋地，更何況被上訴人動輒以各種手段封路，阻擾上訴人之通行。

㈤被上訴人九十三年一月九日提出之民事答辯狀㈡，容有諸多可議之處，分述如下：

①被上訴人一再爭執系爭土地並非袋地、訴外人林國隆並非被上訴人之代理人，且無受領支票之權限。惟上訴人就上開事項，已詳析如前，不予一一贅述。

②被上訴人指稱：「．．．至於究竟是否是既成道路或具有公用地役權之適用，概與本案無關，否則將構成訴外裁判。【公用地役權之形成，依釋字第四○○號解釋須時二十年，被上訴人買得土地未達二十年】」。惟所謂訴外裁判，乃指法院之判決主文逾越當事人訴之聲明，而本件訴訟，系爭土地是否為既成道路，乃係判斷上訴人所有土地是否為袋地之先決問題，並非當事人訴之聲明，是以並無訴外裁判之虞。又遍覽司法院大法官會議釋字第四○○號解釋文及解釋理由書，均未提及公用地役權之形成須時二十年，被上訴人所言，令人無從理解，不知依據何在？

③按「訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。上訴人依契約關係，追加確認有「契約」約定通行權之存在，係因請求之基礎事實同一。蓋起訴之訴訟標的，與追加之訴訟標的，均是基於上訴人所有房屋，須經由被上訴人之土地以至公路，是以請求之基礎事實同一，上訴人所為之追加，於法並無不合，被上訴人指稱上訴人請求之基礎事實並非同一，訴之追加不合法，自不足取。

（三）、綜合以上說明，本件系爭土地既非既成道路，上訴人開發建屋之土地已為袋地，依民法第七百八十七條之規定，自有通行權存在，今被上訴人對之已有爭執，上訴人自有受確認判決之法律上利益；又系爭土地如為既成道路，則雙方間所簽訂之土地使用同意書，即為私法契約，上訴人依此私法契約，於系爭土地亦有約定通行權。爰為上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，確認：①上訴人對被上訴人所有系爭土地有通行權。被上訴人不得在該土地上放（設）置妨害上訴人通行之物。②上訴人對系爭土地有管線安設權。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人對於上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，上訴人於系爭土地旁建屋即同鎮○○路五○四巷三十號、四十號及四十二號，而其上之水電、電信及瓦斯等公用事業管道，業已裝妥使用中，期間被上訴人曾施以圍籬及以系爭貨櫃妨害通行，現圍籬及系爭貨櫃均已移除而得自由出入等情，固不加爭執，但以下列諸項為辯：

（一）、被上訴人所有之系爭貨櫃，業經原審法院九十二年度執全字第二一○號假扣押查封，且已搬離系爭土地；況且，即便未搬離系爭土地之前，亦僅肇致上訴人無法停車而已，其大門口出入均屬便利無害。又上訴人之土地並非袋地，並無不能為通常使用之情事，與民法第七百八十七條之規定未合。再者，確認之訴係確認現在之法律關係，對於過去或未來應發生之法律關係，則不得提起，系爭貨櫃既已搬離系爭土地，上訴人已無即受確認判決之法律上利益。另上訴人上開公用事業管線，業已於九十一年十二月前全數安裝完畢，此部分之請求亦為無理由，應予駁回。

（二）、就系爭土地處理事宜，被上訴人雖曾委任林國隆與上訴人洽談，然僅限於買賣系爭土地，而不及於其他，被上訴人否認林國隆有交付一百萬元之事。上訴人主張有權使用系爭土地，係因其支付代價一百萬元，惟被上訴人係事後始知有林國隆與上訴人簽訂同意書並收取一百萬元支票，被上訴人並未收到該一百萬元。被上訴人並不知有上訴人所引用證人林國隆供詞「我確實有收到原告一百萬元，但沒有交給被告本人．．．被告的先生叫我將錢交給在場施工的徐先生，我交給徐先生，並沒有要徐先生簽收．．．」之事實存在，「被告的先生叫我將錢交給在場施工的徐先生，我交給徐先生，並沒有要徐先生簽收」，上訴人從未舉證以實其說。「法定代理人通常固有受領清償之權限，如為意定代理人，受領權之有無，尚應依授與代理權之範圍定之」，最高法院著有六十六年台上字第一八九三號判例。被上訴人並未授與林國隆簽同意書之權，更遑論受領支票，請命上訴人說明林國隆為何可收受支票（林國隆並無受領該支票之權利卻收受，不生清償之效力），民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，於本案仍有適用。上訴人主張有權使用系爭土地，係因其支付代價一百萬元為補償，惟被上訴人係事後始知有林國隆與上訴人簽訂同意書並收取一百萬元記明受款人為林國隆，且禁止背書轉讓，僅林國隆始得提出交換之支票，顯上訴人並無使被上訴人取得該一百萬元之意。

（三）、上訴人訴訟標的係民法第民法第七百八十六條及第七百八十七條所定之通行權及管線安設權。民法第三編第二節不動產所有權節所規範者，係不動產之相鄰關係，原審辯論終結至今，上訴人是否仍為不動產所有人，尚有舉證以實其說之責。上訴人於原審法院因被上訴人之要求說明其與系爭道路有何相鄰關係，及是否為土地所有人而提出之九十二年五月八日之準備狀稱「謹將原告所有之土地（含地上建物）計三戶呈報鈞院鑒核。以證明原告有土地相鄰關係」，並以九十二年五月六日申請之土地謄本三份為證明（頭份鎮○○段後庄小段000－0000地號、000－0000地號、000－0000地號），惟案經上訴鈞院後，上訴人陸續將前揭土地及建物移轉於他人，即第000－0000地號，於九十二年十月二十四日讓與鍾錦偉、林美姬各二分之一持分，第000－0000地號，於九十二年五月九日讓與邱美麗（持分全部），第000－0000地號，於九十二年九月十六日讓與劉縣堂（持分全部）。除前述三筆外，上訴人未呈報之同段000－0000地號，於本案準備程序九十三年一月九日終結後之同年三月十二日，全部讓與林鎮泰，至此，上訴人已將該地號之土地及其上建物所有權全部讓與他人，已非所有人或占有人（為求確定，仍請上訴人說明是否有土地未讓與，以求訴訟經濟）。民法第三編第二節不動產所有權節所規範者係不動產之相鄰關係，上訴人既已全部售出並辦完所有權移轉登記後，已非所有人，與被上訴人土地或其他周圍土地毫無關係，無權就民法土地相鄰關係之規定有所主張，其訴欠缺權利保護要件，上訴人之上訴顯無理由，請以判決駁回之。又上訴人主張民法第七百八十六條之管線安裝權，惟上訴人自認於起訴前之九十一年十二月業經主管單位全數安裝埋設完畢，此部分欠缺權利保護要件。上訴人之土地業經查明非袋地，更無民法第七百八十七條規定之適用。而貨櫃已遭台灣苗栗地方法院查封交債權人（即上訴人）保管，系爭土地上並無任何障礙物存在，此為上訴人於原審所不爭執，其仍上訴請求判予除去，顯無理由。

（四）、「土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路」，民法第七百八十七條第一項定有明文。又「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以絕對不通公路為限，即土地雖絕非不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍土地以至公路」，最高法院著有五十三年台上字第二九九六號判例。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，或通行困難致不能為通常之使用，均係指土地因自然形成袋地，不含人為因素，請上訴人說明⑴如何不能為「通常之使用」？⑵貨櫃出現前，是如何形成「袋地」？⑶是如何通行困難？上訴人之土地，並非袋地，上訴人所言「上訴人與其相鄰之土地，並未直接與外面道路相通，而為民法第七百八十七條之袋地」、「上訴人意欲通行至公路，僅能經由系爭土地以至公路，自屬袋地」，依上訴人現仍持有之土地位置（如仍有土地），純屬狡辯，不得依民法第七百八十七條有所主張。

（五）、「有通行權人於必要時，得開設道路」，民法第七百八十八條定有明文。上訴人起訴狀所載係主張前揭法條之通行權，欲在被上訴人土地上開設道路，但系爭土地上已有路存在，上訴人提起本訴並無實益，應仍認係欠缺權利保護要件。又「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之。」民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。再者，「法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益」、「確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的」，最高法院著有二十九年上字第四七三號、四十八年台上字第一八一二號判例。道路已存在、貨櫃已不存在、管線已安裝完畢，請命上訴人說明係請求確認何時起至何時止之法律關係。

（六）、「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之：㈠訴訟事件不屬普通法院管轄者。」民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款定有明文。被上訴人否認系爭土地已係既成道路，惟鈞院如亦作與原判決相同之認定「倘所爭執者為公法上之權利或法律關係．．．則為法所不許．．．系爭私有土地實際已供公眾通行十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認已有公用地役關係之存在．．．公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。民事訴訟法係當事人得向法院請求以判決保護其私法上之權利，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者，請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行，此等爭議自應循行政爭訟等公法程序謀救濟」云云，則上訴人提起之確認之訴，普通法院並無管轄權，雖原審法院以上訴人無即受確認判決法律上之利益為由判決駁回，但事實上，亦可以起訴不合法裁定駁回。

（七）、按「訴之追加或變更，非經他造同意不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項著有明文。上訴人起訴之標的係民法第三編第二節不動產所有權節所規範之不動產相鄰關係中之民法第七百八十六條袋地通行關係，不問所有人意思為何，但上訴人準備書狀稱「如系爭土地如為既成道路（前已否認係既成巷道，所言反反覆覆），則雙方所簽訂之同意書，即為私法契約，上訴人依此私法契約於系爭土地上亦有約定通行權」，顯企圖為訴之追加或變更，其訴訟標的之事實與起訴之事實並非「請求之基礎事實同一者」，且有礙被上訴人之防禦（被上訴人仍主張民法第二百六十四條同履行抗辯）及遲至第二審始提出，有礙訴訟之終結，被上訴人不同意追加或變更，況若是既成巷道，上訴人何須再以訴訟請求確認？並無實益，再參照前述其已非土地及建物所有人，其所欲追加或變更之訴，若鈞院認其合法，仍請以欠缺權利保護要件，裁定駁回。

（八）、綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人對於上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，上訴人於系爭土地旁建屋即同鎮○○路五○四巷三十號、四十號及四十二號，而其上之水電、電信及瓦斯等公用事業管道，業已裝妥使用中，期間被上訴人曾施以圍籬及以系爭貨櫃妨害通行，現圍籬及系爭貨櫃均已移除而得自由出入等情，並不加爭執，並有上訴人提出之土地登記謄本、現場照片四張為證，復經原審法院及本院分別履勘現場無訛，製有履勘現場筆錄在卷可稽，則此部分之事實，自堪信為真實。

四、當事人爭點的論斷：就兩造之右開爭點，所應審究者，厥為：㈠上訴人是否仍為權利主體而得進行本件訴訟﹖㈡系爭土地是否為既成巷道﹖㈢上訴人有無即受確認判決之利益﹖茲分述如下：

（一）、本件被上訴人主張上訴人於起訴時所有之苗栗縣頭份鎮○○段後庄小段000－0000地號、000－0000地號、000－0000地號及地上建物，於上訴本院後，上訴人陸續將前揭土地及建物移轉於他人，即第000－0000地號，於九十二年十月二十四日讓與鍾錦偉、林美姬各二分之一持分，第000－0000地號，於九十二年五月九日讓與邱美麗（持分全部），第000－0000地號，於九十二年九月十六日讓與劉縣堂（持分全部），除前述三筆外，上訴人未呈報之同段000－0000地號，於本案準備程序九十三年一月九日終結後之同年三月十二日，全部讓與林鎮泰等事實，固據被上訴人提出各該土地登記謄本存卷可稽，而上訴人亦陳明此涉及商業利益，保留陳述云云，惟按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項前段著有明文，本件上訴人於起訴時，既保有上開土地及建物之所有權，此亦為被上訴人所不加爭執，縱其於訴訟繫屬中將各該土地及建物之所有權移轉予他人，然揆諸上揭規定，於訴訟並無影響，則被上訴人據此抗辯稱上訴人已非權利主體，欠缺權利保護要件云云，自有誤會，先予敘明。

（二）、按確認之訴，係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許，自不待言。次按司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書略謂：「．．．既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要．．．」等情，而被上訴人於原審法院九十二年三月十二日言詞辯論時陳稱：「．．．原告所主張的系爭土地是道路供眾人使用，但是目前政府還沒有徵收這塊土地，我這塊土地是提供大家通行大約有十年時間，之後我才委任林國隆去和原告公司談．．．」等語，即上訴人於同日原審法院審理時亦自陳：「這條道路是已經開闢好的計畫道路．．．」等情（見原審卷第十五、十七頁），足見系爭土地供不特定之公眾通行之時間，已有約十年之久，已歷相當時日，未曾中斷，且於公眾通行之初，土地所有權人即被上訴人並無阻止之情事，此外，尚有苗栗縣政府九十二年三月二十八日府地用字第○九二○○二八九八三號函示：「系爭土地係屬道路用地，目前尚未徵收補償」在卷可稽，即上訴人於原審法院九十二年六月十八日及本院九十二年十二月五日審理時亦均自認系爭土地係屬既成巷道無訛，揆諸上開說明，系爭土地屬既成巷道，要可認定。

（三）、上訴人所有之上開建物，均緊鄰系爭土地，非屬袋地，且現今均通行無害等情，有上訴人所提出系爭土地現場概略圖、地籍圖、現場照片六張在卷可稽，復經本院履勘現場，製有勘驗筆錄可憑，自堪信為真實。基此，系爭私有土地實際已供公眾通行長達約十年之久，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人即被上訴人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，被上訴人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院八十六年度台上字第二六二二號判決要旨參照）；再者，上訴人之上開建物均緊鄰系爭土地，非屬袋地，則與上開通行權意旨未合，即難認上訴人就此部分有即受確認判決之法律上利益，自屬當然。

（四）、又土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之，民法第七百八十六條第一項前段定有明文。經查管線安置之權義，已多有特別法規定，諸如電線之安置，已有電業法第五十條至第五十六條、電信法第二十三條及電信線路設置維護遷移及租桿掛線規則之規定；水管之安置，則有自來水法第五十一條至第五十四條與自來水法台灣省施行細則第十六條至第十九條之規定，再者，土地所有人對於必要在其地下埋設水管或其他設備，自有容忍之義務，不能主張排除。而上訴人對於上開公用事業管線，業已安裝妥適，已據上訴人自認在卷，則其雖以日後尚須維修為由，而主張有民法第七百八十六條之適用，惟參酌上開特別規定，均屬營利事業單位基於公共利益考量下之維修範疇，自與前開民法七百八十六條第一項前段之構成要件有所未合，自難准許。

五、綜上所述，本件上訴人訴請確認對於系爭土地有通行權、被上訴人不得在該土地上放（設）置妨害上訴人通行之物及上訴人對系爭土地有管線安設權云云，尚屬無據，自難准許，應予駁回。原審法院就上訴人訴請確認對於被上訴人所有之系爭土地有通行權、上訴人對系爭土地有管線安設權部分，認為上訴人之請求於法未合而駁回上訴人該部分之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。至於被上訴人之行為，是否合於民法第一百四十八條之規定，與上訴人就系爭土地之通行權是否存在無涉，自無須加以審究。

七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　林陳松~B2法　官　王重吉~B3法　官　李寶堂

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