臺灣高等法院 臺中分院九十二年度再字第二九號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度再字第二九號

再審原告

慶豐商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

乙○○

再審被告

尹升工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求分配表異議之訴事件，再審原告對於中華民國九十年六月二十六日本

院八十九年度上字第五三八號確定判決提起再審，本院於民國九十四年二月二十二日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件再審原告聲明及主張略以：

（一）聲明：求為判決：（１）原確定判決（即台灣台中地方法院八十九年度訴字第一八三四號及鈞院八十九年度上字第五三八號民事判決）均廢棄。（２）右開廢棄部分再審被告在前訴訟程序之第一審之訴駁回。（３）再審及前訴訟程序之訴訟費用均由再審被告負擔。

（二）主張：

（１）再審原告於前程序之第一審及第二審對於再審被告之主張及所提出其與傑名公司所訂之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、工程日報表、點工卡、購料及施工之發票及下包廠商信函各一份之真正加以爭執。退而言之，縱認再審被告所提出之上述文書形式上為真正，惟依最高法院四一年台上字第九七一號及四七年台上字第一七八四號判例意旨，法院應就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的証據力可言。詎前程序未加調查，徒以再審被告已提出上述文書為証，另案起訴請求傑名公司給付工程款，嗣與傑名公司成立訴訟上之和解，傑名公司願如數給付所積欠之工程款，並承認有法定抵押權存在等情，經依職權調取台中地方法院八十八年度重訴字第三四四號卷宗核閱無訛，即遽認再審被告所提出之上述文書，自非虛假，足認再審被告就系爭大樓之施作，確實生有承攬債務云云，顯然違背最高法院上開判例意旨，其適用法規顯有錯誤。

（２）傑名公司於八十二年九月間興建系爭大樓時，係由訴外人明記公司負責承攬，雙方並訂有工程承攬契約附前程序一審及二審卷為証，且台中市政府所發系爭大樓之建照執照及使用執照之公文書均記載營造廠商為明記公司。而系爭大樓確係由明記公司負責承攬營造，一直到申請使用執照都沒有變更過，明記公司的人在現場監工等情，業據負責監造系爭大樓之建築師穆椿松於前程序之二審到庭結証屬實；而再審被告對於穆椿松之上述証言並不爭執，僅謂「他是照書面資料」云云。參諸再審被告公司所營事業之營業項目說明欄之記載係將「營造業」除外，此有高雄市政府函及再審被告公司最近變更登記事項表影本各一份為証，顯見再審被告並無營造系爭大樓之資格及能力，足証系爭大樓之建照執照及使用執照所載承攬之營造廠商為明記公司，並非再審被告等情為真實。詎前程序對於証人穆椿松所為有利於再審原告之証言，何以不足採，竟恝置不論，未說明何以不足採之意見，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，原確定判決當然違背法令。且徒以承攬契約為意思表示合致即為成立、生效，而不問訂約後有無實際依約施作，即遽認再審原告抗辯再審被告就系爭大樓之施作與傑名公司間並未有承攬債務等語為不可採云云，顯然違背民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定及最高法院二十六年上字第四六一號判例意旨，其適用法規顯有錯誤。

（３）傑名公司於八十四年三月二十二日以傑名（財）字第○三○一號函致中國農民銀行豐原分行，請核撥工程週轉金新台幣（下同）一千五百六十萬元時，已於該函之說明二載明：「本公司天之驕子案興建工程目前施工進度結構體已全部完成（含屋頂突出物），鋁窗安裝與外部打底亦已施工完成請貴行派員核驗」，並提出監造之建築師查核簽証函、工務局勘驗証明本，撥貸申請書、施工照片為証；即台中市政府所核發系爭大樓之使用執照亦記載竣工日期（即全部完工日期）為八十四年八月一日，發照日期為八十四年九月十三日，領照日期為八十四年九月十四日，足証系爭大樓早在八十四年三月二十二日以前其結構體已全部完成（含屋頂突出物），即鋁窗安裝與外部打底亦已施工完成，迨至八十四年八月一日整棟系爭大樓業已全部竣工，至為明確。則系爭大樓之承攬人明記公司於八十四年七月三日將另外所承攬之苗栗院檢新建大樓工程轉由其保証人亞新營造有限公司承接繼續施作，並由明記公司為連帶保証人，而與新竹院檢訂立履約協議書；以及明記公司去函陳情因八十三年八月八日道格颱風來襲工程受損，請求不計日曆天二十六天等情，不但無法據此証明明記公司當時業已倒閉，而無法繼續施作，或自八十三年八月八日後即斷續停工之事實，且與明記公司早已完成本件系爭大樓之承攬工程無關。詎前程序竟未斟酌傑名公司之上述函文內容及使用執照等公文書之記載，徒依再審被告片面不實之主張，而張冠李戴，比附援引，並曲解明記公司上開陳情函文之真意，將系爭大樓第一次保存登記日期視為完工日期，因而據以認定：「明記公司自八十三年八月八日後即斷續停工，是被上訴人抗辯明記公司承攬苗栗院檢新建大樓工程，因財務困難無法履行，即有可能自該時即發生問題，而本件『天之驕子』第一次保存登記日為八十四年十月十三日，明記公司於該時既已倒閉，豈有可能繼續施作，即非子虛」云云，其認定之事實，不但無中生有，空言無據，草率武斷，有違証據法則，且與卷存之証據資料不合，有証據上理由矛盾，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，原確定判決當然為違背法令，其適用法規顯有錯誤，且有上開重要證物未經斟酌，自有再審之原因。

（４）再審被告所提出之工程承攬合約書、請款單、會算協議書、工程日報表、點工卡、發票及信函皆為私文書，或為再審被告片面自行制作，再審原告已於前程序之第一審及二審否認為真正，自無形式及實質之證據力。且再審被告迄未提出確有依據工程承攬合約施作及陸續收受工程款之證明，空言主張，自無可採，前程序未加調查，且未說明不必調查之理由，不但有違証據法則，且有判決不備理由，當然為違背法令，其適用之法規顯有錯誤。

（５）再審被告迄未依其所謂「工程承攬合約書」第五條第二項約定，提出傑名公司之各項工程驗收合格之証明及結算文件辦理工程付款以証之，空言主張，已有可疑。且參諸傑名公司之資力，其給付訴外人明記公司之工程款，尚須向農民銀行豐原分行融資貸款始得給付，則再審被告所稱傑名公司已給付高達一億一千八百三十五萬五千四百四十九元之鉅額工程款，究係如何給付？資金來源為何？是傑名公司自有或向何家銀行貸款給付？不難查明，究竟實情如何，攸關再審被告之主張是否實在，既經再審原告在前程序之第二審提出質疑，自應查明。詎前程序未加調查，亦未說明不必調查之理由，致事實不明，顯有判決不備理由，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，當然為違背法令，其適用法規顯有錯誤。

（６）按一般建築營造工程之工程款，皆由建商向金融機構申請建築融資後，依工程進度逐筆撥款予工程之承攬人，而建商傑名公司於八十三年三月向訴外人中國農民銀行豐原分行申請建築融資時，所出具之承諾書中載明「於建築中未經貴行同意不得變更起造人及承造人，並由建照內法定承造廠商出具拋棄法定抵押權同意書」，並由明記公司書立拋棄法定抵押權之切結書，且傑名公司申請農民銀行撥付工程完工工程貸款時，所檢附之系爭大樓建築工程勘驗報告書所載之營造廠商亦為明記公司而非再審被告，足證再審被告並非系爭大樓之承攬人，自無法定抵押權，其與傑名公司所成立之訴訟上和解，承認有法定抵押權，係為詐害善意之第三人，動機可議，自無可採。台中地方法院八十八年度重訴字第三四四和解筆錄所載和解成立內容，係再審被告與傑名公司互相勾串，為詐害無從知情之善意第三人所為之通謀虛偽意思表示，自屬無效，灼然甚明。原確定判決以上開有瑕疵之和解筆錄採為判決基礎，據以認定再審被告之主張為真實，而為再審原告敗訴之判決，有違証據法則，自屬違背法令。

（７）本件系爭大樓之結構體（含屋頂突出物）、鋁窗安裝與外部打底等工程，早於八十四年三月二十二日以前即由訴外人明記公司承攬新建完成，與再審被告無關。而就再審被告與傑名公司訂立之工程承攬合約書觀之，其第四條之工程項目，皆僅為系爭大樓公共設施及其中一小部分之裝修工程。又依其契約附件之工程項目，亦均非屬建築物結構體本身之工作，且已附合於系爭大樓之結構體，既不具獨立性，已不得為物權之客體，法定抵押權自無從在其上成立。且系爭大樓既屬「新建」，依上開說明，則再審被告與傑名公司之上開工程承攬合約書所約定之承攬工作即難認屬於「修繕」工程，亦顯與修正前民法第五百十三條所稱之「重大修繕」文義有間，即難認屬於就建築物之重大修繕，再審被告自無法定抵押權。鈞院九十年度上字第三四六號民事確定判決及九十二年度上字第三五四號民事判決亦為相同之認定。原確定判決之認定有違上開法條規定，其適用之法規顯有錯誤。退而言之，再審被告與傑名公司之合約書所約定之承攬工作，縱令係屬「修繕」工作，此亦與建築法第九條第四款之規定不符。本件再審被告與傑名公司約定之承攬工作，顯亦非屬對既有已完成建築物之重大「修繕」工作，自不得享有修正前民法第五百十三條之法定抵押權。原確定判決之認定有違上開法條規定，其適用之法規顯有錯誤。

（８）原確定判決一方面既認定明記公司所承攬之工作為系爭大樓之結構體工程，而再審被告所承攬之工作為系爭大樓之裝修工程，二者並非相同；另方面卻又認定再審被告施作追加之工程，皆為建物結構體之工程項目，是再審被告確施作系爭建物之部分結構體工程，至為顯然云云。復又認定再審被告係就房屋結構完成後所為全面性修繕，非僅就上開大樓之公共設施或其中之一小部分修繕，上開大樓因再審被告之修繕而增加價值甚明，是再審被告之工作客觀上已達重大修繕程度，故再審被告有法定抵押權云云。原確定判決所載理由前後自相矛盾，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，自屬違背法令，其適用法規顯有錯誤。

（９）民法上物權變動所採之公信原則，既在保護交易之安全，則物權變動係依法律行為而生者，固應有其適用，於非因法律行為而生之物權變動，亦應無免於適用之理（參照大法官謝在全等人合著「民法物權爭議問題研究」第四至六頁）。故退而言之：本件縱認再審被告就系爭大樓有法定抵押權存在，且可不待登記而取得，然既已有信賴登記之善意第三人之前程序一審共同被告曾達生等人之介入購買而取得所有權及再審原告之介入放款而取得抵押權，自有公信原則之適用，再審被告自不能再執該法定抵押權對善意之交易第三人之再審原告有所主張，以保護交易之安全。原確定判決認再審原告之上述抗辯於法無據而不足取云云，有違上述公信原則之規定，自屬違背法令，其適用法規顯有錯誤。

（）本件再審被告縱令對傑名公司尚有部分工程款債權未獲清償，而享有法定抵押權，惟依再審被告所提出之系爭建物登記謄本之記載，系爭建物己於八十四年九月十三日建築完成︵按實際竣工日期為八十四年八月一日，詳如前述︶，前程序一審共同被告曾達生於八十四年十二月二十二日以買賣為原因取得所有權，並於同日提供為再審原告設定本金最高限額六百二十六萬元之抵押權登記。再審被告既不先辦理法定抵押權登記，以資公示。且怠於依民法第一百二十七條第七款所定之二年期間內向傑名公司提出請求，迨再審原告就系爭不動產行使抵押權後，始與傑名公司勾串，主張有法定抵押權，請求優先受償，有違誠信原則。原確定判決認再審被告係行使正當權利，並無權利濫用云云，顯與實情不符，且有不適用上開民法規定之違背法令，其適用法規顯有錯誤。

三、再審被告聲明及答辯略以：

（一）聲明：求為判決：（１）再審之訴駁回。（２）再審之訴訟費用由再審原告負擔。

（二）答辯：

（１）再審原告所指渠於原確定判決程序中對承攬合約書等文書提出爭執，業經原確定判決法院進行調查審理，依所調查之事證為原審判決，並詳載其調查事證之結果及得心證之理由，是再審原告所謂原確定判決法院未予調查云云，顯違事實；且再審原告就承攬合約書等文書之爭執，核屬證據取捨之問題，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定「適用法規顯有錯誤」，是再審原告引上開證據取捨之爭執為再審理由，顯有違誤。又再審原告所指渠於原確定判決程序中對承攬合約書等文書提出爭執，而原確定判決法院未予調查一節，業經再審原告於對鈞院八十九年度上字第五三八號判決提起第三審上訴時，主張為上訴理由，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。是再審原告復以上開同一事由提起本件再審之訴，其訴顯不合法。

（２）再審原告所指原確定判決不採建築執照、使用執照、再審被告之公司登記、證人穆椿松之證言等，均屬原確定判決關於證據之取捨，不得據此而謂原確定判決適用法規顯有錯誤。是再審原告所謂原確定判決有違反民事訴訟法第三百五十五條之規定云云，顯無可採；另判決不備理由固為民事訴訟法第四百六十九條第六款所定之判決當然違背法令，可為上訴第三審之理由，惟其非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項所定之再審事由，此觀民事訴訟法第四百九十六條第一項之規定即明。是再審原告指稱原確定判決有所不備理由，而主張為再審之事由云云，顯與法未合。且再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（３）再審原告所指使用執照，為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，並附於第一審卷第一四二、一四三頁，自屬再審原告所明知之證物；且該使用執照業經再審原告於確定判決程序中為主張，自非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定之證物。退步言，縱謂再審原告未曾使用該使用執照，惟再審原告既早知有此證物得使用而不使用，再審原告對此證物亦無所謂「發見」可言，自不得再引之為再審理由。而原確定判決對於工程完工日期之認定，為證據取捨職權之行使。又判決不備理由非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項所定之再審事由，再審原告所謂原確定判決不採使用執照所載竣工日，未說明不採之理由，有判決理由不備之違背法令，而主張為再審理由云云，顯與法未合。且再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（４）再審原告所指原確定判決未調查承攬合約書等文書、未調查傑名公司如何付款、採認台灣台中地方法院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄、不採傑名公司書立予中國農民銀行之承諾書等，均屬原確定判決關於證據之取捨，依前開說明，自不得據此而謂原確定判決適用法規有所錯誤。至再審原告指稱原確定判決有違證據法則，卻未具體指摘原確定判決不合於何項證據法則之法律規定，或抵觸何項司法院、大法官會議關於證據法則之解釋，或違背何項最高法院關於證據法則之判例，其空言指摘，自無可採。又再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（５）原確定判決認定，再審被告之承攬工作已達建築物之重大修繕在案，再審原告自言再審被告所施作之工程範圍，非屬新建，亦非重大修繕云云，並未具體指述原確定判決究有何「適用法規顯有錯誤」之情形，難謂已記載再審理由。況退萬步言，縱原確定判決對「再審被告之承攬工作已達建築物之重大修繕」之事實認定有所錯誤，依前開說明，此亦非民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤。是再審原告以上開事由為本件再審理由，顯屬無據。且再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（６）修正前民法第五百十三條之立法目的，在於保護將勞務、建材等結合興建建築物之承攬人，僅需承攬人之工作已達建築物之「重大」修繕程度，承攬人即對建築物享有法定抵押權，至於承攬人之工作係屬建築物之新建或修繕，即非所問，更不以建築法第九條第四款所指修建為限。原確定判決依再審被告之工程內容，而認再審被告係就房屋結構完成後所為之全面性修繕，非僅就大樓之公共設施或其中之一小部分修繕，且其承攬酬高達一億六千六百三十八萬七千一百二十元，費用亦屬高昂，因裝修之故必使建築物之價值提昇一倍，而達到可以交屋之地步；若無再審被告所為工程之完成，一般購屋當卻步不前，大樓因再審被告之施工，其工作物因修繕增加價值甚明，是認再審被告承攬之工作客觀已達重大修繕程度，而不限於建築法第９條第４款之規定，其見解自屬妥適。再審原告指摘原確定判決未適用建築法第九條第四款之規定，即有違誤云云，顯為不明法規之適用，委無可採。且再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（７）原確定判決所認再審被告所承攬者為系爭大樓之裝修工程者，係指被上訴人與傑名公司所訂工程承攬合約書，其第二條工程項目記載為「裝修工程」；而原確定判決復依施工細目，認定再審被告施工之範圍，包括建物結構體工程；並綜合全部工程內容，認定再審被告施工之程度，已達民法第五百十三條所定之「重大修繕」。是「裝修工程」者，係指工程承攬合約書上所載之工程項目名稱；「建物結構體工程」者，係再審被告實際施作之工程內容包括建物結構體工程；「重大修繕」者，係再審被告施工之程度，原確定判決認為已達民法第五百十三條所定重大修繕之法律效果上判斷，其三者間前後契合，毫無矛盾可言。再審原告以原確定判決所為前開之認定，即謂理由有所矛盾云云，實無可採。且判決理由矛盾非民事訴訟法第四百九十六條第一項所定之再審事由。再者，再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（８）再審被告對系爭大樓所取得之抵押權，乃依修正前民法第五百十三條規定所生，非因不動產物權行為所生，是為法定抵押權，而無民法第七百五十八條之適用，不以登記為取得法定抵押權之生效要件；且依地政實務，於民法第五百十三條修正前，地政機關以法定抵押權之取得不須登記為由，拒絕法定抵押權人申請法定抵押權登記。是法定抵押權不以登記為取得要件，且於地政實務上法定抵押權人亦無從為登記；既法定抵押權無從登記，即無不動產物權變動公信原則之適用，實堪確定。再審原告以再審被告之法定抵押權未經登記，而謂依不動產物權變動之公信原則，其應受善意保護，原確定判決未適用不動產物權變動之公信原則，即有違誤云云，實違民法明文規定，且強令無法為抵押權登記之法定抵押權人，承受其不能為抵押權登記之損害，亦違公平原則，自無可採。又於八十九年五月五日修正條文施行前，法定抵押權之發生無須登記，而無物權行為公示原則之適用。至法定抵押權有無公信原則之適用，則無法規或現存判例、解釋足資遵循，或有學者為肯定之解釋，然尚非屬通論。是縱原確定判決未採部分學者關於法定抵押權適用公信原則之見解，依前開說明，亦不得指為適用法規顯有錯誤。再審原告徒以原確定判決未採部分學者關於公信原則之見解，即指原確定判決用法錯誤云云，顯無可採。且再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（９）再審被告本於法定抵押權人之身份，就系爭大樓行使抵押權，為權利之正當行使。再審原告空言主張再審被告怠於向傑名公司請求、或再審被告與傑名公司勾串云云，皆違於事實；此外再審原告未能具體舉證再審被告行使法定抵押權有何違反公益利益，或以損害他人為主要目的，或如何違背誠實信用原則。是再審原告徒言再審被告行使權利有違誠信原則或權利濫用，而謂原確定判決有不適用民法第一百四十八條之再審事由云云，其空言指摘，無可採憑。且再審原告業依上訴主張上開事由，依前開說明，再審原告即不得再以同一事由提起再審之訴。

（）本件再審原告就最高法院九十二年度台上字第六二二號裁定，向最高法院聲請再審，經最高法院裁定駁回在案，有該院九十三年度台聲字第一一九號民事裁定在卷足考。於前開裁定之理由記載：本件聲請人（即再審原告）於前訴訟程序對於第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就第三審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就第二審所為確認相對人（即再審被告）對系爭建物有法定抵押權存在之正確論斷，泛言未論斷、論斷矛盾或違背法令等語，遂駁回本件再審原告所為再審之聲請。從而，再審原告復以同一理由向　鈞院聲請再審，亦屬顯無理由。

三、本件再審原告於九十二年四月十七日收受最高法院九十二年度台上字第六二二號民事裁定，於九十二年五月十二日提起本件再審之訴，並未逾三十日之不變期間，於法尚無不合，應予准許。又確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院八十九年度台上字第三四三號、九十二年度台上字第二一五三號、九十三年度台上字第二五八號裁判要旨參照）。再審被告雖抗辯稱，再審原告所提本件再審事由，已於前上訴最高法院中已依上訴主張其事由，併經最高法院駁斥其主張，故依民事訴訟法第四百九十六條第一項後段規定，即不得再以之為再審理由云云。惟本件再審原告雖曾就本院八十九年度上字第五三八號確定判決依法上訴最高法院，然最高法院認再審原告之上訴為不合法，並未實體審判，而以九十二年度台上字第六二二號裁定駁回再審原告上訴，是最高法院並未就再審原告上訴理由加以實體審查，即以形式裁定駁回再審原告之上訴，參諸前揭最高法院判決意旨所示，本件再審原告所主張之再審事由既未經最高法院實體審理，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理，合先敘明。

四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括事實審法院認定事實之職權、漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當、判決理由矛盾及判決不備理由之情形在內（最高法院六十年臺再字第一七○號、六十三年臺再字第六七號、六十三年臺上字第八八○號判例及八十七年度臺上字第一九三六號判決、九十二年度台上字第三二○判決參照）。本件再審原告雖以前揭情詞，主張本院八十九年度上字第五三八號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤之再審事由，經查：

（一）再審原告主張：其於前程序之第一審及第二審對於再審被告之主張及所提出其與傑名公司所訂之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、工程日報表、點工卡、購料及施工之發票及下包廠商信函各一份之真正加以爭執，本院前程序未加調查，徒以再審被告已提出上述文書為証，另案起訴請求傑名公司給付工程款，嗣與傑名公司成立訴訟上之和解，傑名公司願如數給付所積欠之工程款，並承認有法定抵押權存在，經依職權調取台中地方法院八十八年度重訴字第三四四號卷宗核閱無訛，即遽認再審被告所提出之上述文書，自非虛假，再審被告就系爭大樓之施作，確實生有承攬債務，顯然違背最高法院判例，其適用法規顯有錯誤。經查，再審原告所指渠於原確定判決程序中對上開承攬合約書等文書提出爭執，業經原確定判決法院進行調查審理，並依所調查之事證為判決，此觀原確定判決之理由詳載其調查事證之結果及得心證之理由即明（見本院原確定判決書第７頁第１行以下），是再審原告所謂原確定判決法院未予調查云云，顯違事實；且再審原告就承攬合約書等文書之爭執，核屬證據取捨之問題，依上說明，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定「適用法規顯有錯誤」，是再審原告引上開證據取捨之爭執為再審理由，顯有違誤。

（二）再審原告主張：傑名公司於八十二年九月間興建系爭大樓時，係由訴外人明記公司負責承攬，雙方並訂有工程承攬契約附前程序一審及二審卷為証，且台中市政府所發系爭大樓之建照執照及使用執照之公文書均記載營造廠商為明記公司。而系爭大樓確係由明記公司負責承攬營造，一直到申請使用執照都沒有變更過，明記公司的人在現場監工等情，業據負責監造系爭大樓之建築師穆椿松於前程序之二審到庭結証屬實；再審被告公司所營事業之營業項目說明欄之記載係將「營造業」除外，亦有高雄市政府函及再審被告公司最近變更登記事項表影本各一份為証，顯見再審被告並無營造系爭大樓之資格及能力，足証系爭大樓之建照執照及使用執照所載承攬之營造廠商為明記公司，並非再審被告等情為真實。詎前程序對於証人穆椿松所為有利於再審原告之証言，何以不足採，竟恝置不論，未說明何以不足採之意見，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，原確定判決當然違背法令。且徒以承攬契約為意思表示合致即為成立、生效，而不問訂約後有無實際依約施作，即遽認再審原告抗辯再審被告就系爭大樓之施作與傑名公司間並未有承攬債務等語為不可採，顯然違背民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定及最高法院二十六年上字第四六一號判例意旨，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，再審原告所指原確定判決不採建築執照、使用執照、再審被告之公司登記、證人穆椿松之證言等，均屬原確定判決關於證據之取捨，依上說明，不得據此而謂原確定判決適用法規顯有錯誤。是再審原告所謂原確定判決有違反民事訴訟法第三百五十五條之規定云云，自無可採。又判決不備理由，固為民事訴訟法第四百六十九條第六款所定之判決當然違背法令，可為上訴第三審之理由，然非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項所定之再審事由，是再審原告指稱原確定判決有判決不備理由，而主張為再審之事由，亦與法不合。

（三）再審原告主張：前程序未斟酌傑名公司函致中國農民銀行豐原分行之函文內容及使用執照等公文書之記載，徒依再審被告片面不實之主張，將系爭大樓第一次保存登記日期視為完工日期；其認定之事實，空言無據，草率武斷，有違証據法則，且與卷存之証據資料不合，有証據上理由矛盾，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，原確定判決當然為違背法令，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，再審原告所指事項，係屬原確定判決關於證據之取捨，事實認定之問題，依上說明，不得據此而謂原確定判決適用法規顯有錯誤。又判決不備理由或理由矛盾，亦然非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項所定之再審事由，是再審原告以之為再審之事由，與法不合。

（四）再審原告主張：再審被告所提出之工程承攬合約書、請款單、會算協議書、工程日報表、點工卡、發票及信函皆為私文書，或為再審被告片面自行制作，再審原告已於前程序之第一審及二審否認為真正，自無形式及實質之證據力。且再審被告迄未提出確有依據工程承攬合約施作及陸續收受工程款之證明，空言主張，自無可採，前程序未加調查，且未說明不必調查之理由，不但有違証據法則，且有判決不備理由，當然為違背法令，其適用之法規顯有錯誤云云。惟查，所謂適用法規顯有錯誤，不包括事實審法院認定事實之職權、漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當、判決理由矛盾及判決不備理由之情形在內，已如上述，是再審原告以之為再審之事由，自有未合。

（五）再審原告主張：再審被告迄未依其所謂「工程承攬合約書」第五條第二項約定，提出傑名公司之各項工程驗收合格之証明及結算文件辦理工程付款以証之，空言主張，已有可疑。且參諸傑名公司之資力，其給付訴外人明記公司之工程款，尚須向農民銀行豐原分行融資貸款始得給付，則再審被告所稱傑名公司已給付高達一億一千八百三十五萬五千四百四十九元之鉅額工程款，究係如何給付？資金來源為何？是傑名公司自有或向何家銀行貸款給付？不難查明，究竟實情如何，攸關再審被告之主張是否實在，既經再審原告在前程序之第二審提出質疑，自應查明。詎前程序未加調查，亦未說明不必調查之理由，致事實不明，顯有判決不備理由，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，當然為違背法令，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，漏未斟酌證據、取捨證據失當、判決不備理由，均非第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，已如上述，是再審原告以之為再審之事由，自有未合。

（六）再審原告主張：建商傑名公司於八十三年三月向訴外人中國農民銀行豐原分行申請建築融資時，所出具之承諾書中載明「於建築中未經貴行同意不得變更起造人及承造人，並由建照內法定承造廠商出具拋棄法定抵押權同意書」，並由明記公司書立拋棄法定抵押權之切結書，且傑名公司申請農民銀行撥付工程完工工程貸款時，所檢附之系爭大樓建築工程勘驗報告書所載之營造廠商亦為明記公司而非再審被告，足證再審被告並非系爭大樓之承攬人，自無法定抵押權。台中地方法院八十八年度重訴字第三四四和解筆錄所載和解成立內容，係再審被告與傑名公司互相勾串，為詐害無從知情之善意第三人所為之通謀虛偽意思表示，自屬無效。原確定判決以上開有瑕疵之和解筆錄採為判決基礎，據以認定再審被告之主張為真實，而為再審原告敗訴之判決，有違証據法則，自屬違背法令云云。惟查，再審原告所指原確定判決未調查承攬合約書等文書、未調查傑名公司如何付款、採認台灣台中地方法院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄、不採傑名公司書立予中國農民銀行之承諾書等，均屬原確定判決關於證據之取捨，依前開說明，自不得據此而謂原確定判決適用法規有所錯誤。至再審原告指稱原確定判決有違證據法則，卻未具體指摘原確定判決不合於何項證據法則之法律規定，或抵觸何項司法院、大法官會議關於證據法則之解釋，或違背何項最高法院關於證據法則之判例，其空言指摘，自無可採。

（七）再審原告主張：系爭大樓係屬「新建」，再審被告與傑名公司之上開工程承攬合約書所約定之承攬工作難認屬於「修繕」工程，亦顯與修正前民法第五百十三條所稱之「重大修繕」文義有間，即難認屬於就建築物之重大修繕，再審被告自無法定抵押權。鈞院九十年度上字第三四六號民事確定判決及九十二年度上字第三五四號民事判決亦為相同之認定。原確定判決之認定有違上開法條規定，其適用之法規顯有錯誤。退而言之，再審被告與傑名公司之合約書所約定之承攬工作，縱令係屬「修繕」工作，此亦與建築法第九條第四款之規定不符。本件再審被告與傑名公司約定之承攬工作，顯亦非屬對既有已完成建築物之重大「修繕」工作，自不得享有修正前民法第五百十三條之法定抵押權。原確定判決之認定有違上開法條規定，其適用之法規顯有錯誤云云。惟查，原確定判決認定：「修正前民法第五百十三條之立法目的，在於保護將勞務、建材等結合興建建築物之承攬人，僅需承攬人之工作已達建築物之「重大」修繕程度，承攬人即對建築物享有法定抵押權，至於承攬人之工作係屬建築物之新建或修繕，即非所問，更不以建築法第九條第四款所指修建為限，此觀諸民法債編係於十八年十一月二十二日公布，而建築法在二十七年十二月二十六日公布即明。是法定抵押權之建築物重大修繕，不以建築法上開第九條所指修建需達建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更之程度為必要，祇需其修繕在客觀上達到重大之程度，即為已足。被上訴人與傑名公司於八十三年三月間訂立承攬契約，承攬傑名公司興建之坐落系爭土地上鋼筋混凝土造地上二十二層地下三層樓房一棟之裝修工程，工程完工後，傑名公司尚欠被上訴人工程四千八百零三萬一千六百七十一元未給付。傑名公司雖就同棟大樓與明記公司訂有承攬契約，惟明記公司所承攬之工作內容為大樓之結構體工程，而相對人所承攬之工作內容為大樓之裝修工程，二者所完成之工作並非相同，所成立者為不同之承攬契約，並各自成立、生效。且被上訴人係就房屋結構完成後所為之全面性修繕，非僅就大樓之公共設施或其中之一小部分修繕，其承攬報酬高達一億六千六百三十八萬七千一百二十元，該大樓因被上訴人之施工修繕而增加價值，足認被上訴人承攬之工作客觀已達重大修繕程度。依民法債編修正前第五百十三條規定，被上訴人就四千八百零三萬一千六百七十一元及其法定遲延利息之承攬債權，對於其工作所附之定作人傑名公司之上開大樓有法定抵押權。該大樓其中建號二七九九號之系爭建物，係大樓區分數部分之一部，為獨立之所有權客體，被上訴人對系爭建物自有法定抵押權，可就承攬報酬之全部行使其權利。傑名公司為系爭建物之起造人，其嗣後雖移轉所有權與曾達生，被上訴人之法定抵押權不受影響，仍可追及系爭建物而存在。相對人請求確認對於系爭建物有法定抵押權存在，為有理由，應予准許。」等語。再審原告雖曾就原確定判決依法上訴最高法院，經最高法院認再審原告之上訴為不合法，以九十二年度台上字第六二二號裁定駁回再審原告上訴。再審原告就最高法院九十二年度台上字第六二二號裁定，雖再向最高法院聲請再審，亦經最高法院裁定駁回在案，此有該院九十三年度台聲字第一一九號民事裁定附卷可稽。足認原確定判決認事用法，並無違誤。是再審原告主張原確定判決之認定有違上開法條規定，其適用之法規顯有錯誤云云，自不足採。

（八）再審原告主張：原確定判決一方面認定明記公司所承攬之工作為系爭大樓之結構體工程，再審被告所承攬之工作為系爭大樓之裝修工程，二者並非相同；另方面又認定再審被告施作追加之工程；皆為建物結構體之工程項目，再審被告確施作系爭建物之部分結構體工程；復又認定再審被告係就房屋結構完成後所為全面性修繕，上開大樓因再審被告之修繕而增加價值，再審被告之工作客觀上已達重大修繕程度，故再審被告有法定抵押權。原確定判決所載理由前後自相矛盾，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，自屬違背法令，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，原確定判決認再審被告所承攬者為系爭大樓之裝修工程者，係指再審被告與傑名公司所訂工程承攬合約書，其第二條工程項目記載為「裝修工程」；而原確定判決復依施工細目，認定再審被告施工之範圍，包括建物結構體工程；並綜合全部工程內容，認定再審被告施工之程度，已達民法第五百十三條所定之「重大修繕」，並無矛盾可言。且判決理由矛盾非民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，已如上述，是再審原告以之為再審之事由，自有未合。

（九）再審原告主張：民法上物權變動所採之公信原則，既在保護交易之安全，則物權變動係依法律行為而生者，固應有其適用，於非因法律行為而生之物權變動，亦應無免於適用（參照大法官謝在全等人合著「民法物權爭議問題研究」第四至六頁）；本件縱認再審被告就系爭大樓有法定抵押權存在，且可不待登記而取得，然既已有信賴登記之善意第三人之前程序一審共同被告曾達生等人之介入購買而取得所有權及再審原告之介入放款而取得抵押權，自有公信原則之適用，再審被告自不能再執該法定抵押權對善意之交易第三人之再審原告有所主張，以保護交易之安全。原確定判決認再審原告之上述抗辯於法無據而不足取，有違上述公信原則之規定，自屬違背法令，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，再審被告對系爭大樓所取得之抵押權，乃依修正前民法第五百十三條規定所生，非因不動產物權行為所生，是法定抵押權不以登記為取得要件，且於地政實務上法定抵押權人亦無從為登記；即無不動產物權變動公信原則之適用。再按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤；最高法院五十七年度台上字第一○九一號著有判例。法定抵押權有無公信原則之適用，尚無法規或現存判例、解釋足資遵循，或有學者為肯定之解釋，然尚非屬通論。是縱原確定判決未採部分學者關於法定抵押權適用公信原則之見解，依前開說明，亦不得指為適用法規顯有錯誤。

（十）再審原告主張：本件再審被告縱令對傑名公司尚有部分工程款債權未獲清償，而享有法定抵押權，惟依再審被告所提出之系爭建物登記謄本之記載，系爭建物已於八十四年九月十三日建築完成（按實際竣工日期為八十四年八月一日），前程序一審共同被告曾達生於八十四年十二月二十二日以買賣為原因取得所有權，並於同日提供為再審原告設定本金最高限額六百二十六萬元之抵押權登記。再審被告既不先辦理法定抵押權登記，以資公示。且怠於依民法第一百二十七條第七款所定之二年期間內向傑名公司提出請求，迨再審原告就系爭不動產行使抵押權後，始與傑名公司勾串，主張有法定抵押權，請求優先受償，有違誠信原則。原確定判決認再審被告係行使正當權利，並無權利濫用，顯與實情不符，且有不適用上開民法規定之違背法令，其適用法規顯有錯誤。惟按，一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產。因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條所定之法定抵押權。又承攬人承建定作人所定作之房屋，為集合房屋大樓之全部，其本此承攬關係所生之報酬債權，依民法第八百七十五條所定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而又未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」之同一法理，自得就此項報酬債權全部，依民法第五百十三條規定，僅對受讓其中一區分所有物之該他人行使法定抵押權（最高法院七十九年度台上字第一四六一號、八十一年度台上字第一二二七號裁判意旨可參）。再審被告對上開大樓既有法定抵押權，而系爭建物係上開大區分數部分之一部，為獨立之所有權之客體，有建物登記謄本一份為證，揆諸首開說明，再審被告對系爭建物有法定抵押權，自可就承攬報酬之全部行使。再按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產物權讓與他人，但其抵押權不因此而受影響；此於法定抵押權準用之，民第八百六十七條、第八百八十三條分別定有明文。傑名公司為系爭建物之起造人，嗣雖移轉所有權與曾達生，依前揭規定，再審被告之法定抵押權仍不受影響，自仍追及系爭建物而存在。再審被告主張本件之法定抵押權，為權利之正當行使，要難認為權利濫用。是再審原告徒言再審被告行使權利有違誠信原則或權利濫用，而謂原確定判決有不適用民法第一百四十八條之再審事由云云，亦無可採。

五、按當事人發見未經斟酌之証物或得使用該証物者，得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服；但以如經斟酌可受較有利之裁判者為限，固為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所明定。惟所謂當事人發見未經斟酌之証物或得使用該証物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之証物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物。又倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由。是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內，此與同法第四百九十七條所定，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，僅限於不得上訴於第三審法院之事件，始得提起再審之訴對照觀之，亦甚為明顯（最高法院八十七年度台上字第一一六○號、八十一年度台上字第二七二七號、七十七年度台上字第五九二號民事判決參照）。本件再審原告主張：「傑名公司於八十四年三月二十二日以傑名（財）字第○三○一號函致中國農民銀行豐原分行，請核撥工程週轉金一千五百六十萬元時，已於該函之說明二載明：「本公司天之驕子案興建工程目前施工進度結構體已全部完成（含屋頂突出物），鋁窗安裝與外部打底亦已施工完成請貴行派員核驗」，並提出監造之建築師查核簽証函、工務局勘驗証明本，撥貸申請書、施工照片為証（見一審卷第一四八頁）；即台中市政府所核發系爭大樓之使用執照亦記載竣工日期（即全部完工日期）為八十四年八月一日，發照日期為八十四年九月十三日，領照日期為八十四年九月十四日，亦有使用執照附卷為證（見一審卷第一四二、一四三頁）足証系爭大樓早在八十四年三月二十二日以前其結構體已全部完成（含屋頂突出物），即鋁窗安裝與外部打底亦已施工完成，迨至八十四年八月一日整棟系爭大樓業已全部竣工，至為明確。則系爭大樓之承攬人明記公司於八十四年七月三日將另外所承攬之苗栗院檢新建大樓工程轉由其保証人亞新營造有限公司承接繼續施作，並由明記公司為連帶保証人，而與新竹院檢訂立履約協議書；以及明記公司去函陳情因八十三年八月八日道格颱風來襲工程受損，請求不計日曆天二十六天等情，不但無法據此証明明記公司當時業已倒閉，而無法繼續施作，或自八十三年八月八日後即斷續停工之事實，且與明記公司早已完成本件系爭大樓之承攬工程無關。詎前程序竟未斟酌傑名公司之上述函文內容及使用執照等公文書之記載，徒依再審被告片面不實之主張，而張冠李戴，比附援引，並曲解明記公司上開陳情函文之真意，將系爭大樓第一次保存登記日期視為完工日期，因而據以認定：『明記公司自八十三年八月八日後即斷續停工，是被上訴人抗辯明記公司承攬苗栗院檢新建大樓工程，因財務困難無法履行，即有可能自該時即發生問題，而本件『天之驕子』第一次保存登記日為八十四年十月十三日，明記公司於該時既已倒閉，豈有可能繼續施作，即非子虛』。原確定判決有上開重要證物未經斟酌，自有再審之原因云云。惟查，依再審原告上開陳述，其所稱「重要證物未經斟酌」，均為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，並附於第一審卷第一四二、一四三、一四八頁，自屬再審原告所明知及主張之證物；即非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定之證物。退步言，縱謂再審原告未曾使用該使用執照；惟再審原告既早知有此證物得使用而不使用，依前開說明，再審原告對此證物亦無所謂「發見」可言，自不得引之為再審理由。且原確定判決對於工程完工日期之認定，為證據取捨職權之行使，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項所定之再審事由。是再審原告上揭主張，自無足取。

六、綜上所述，本件再審原告主張本院原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及第十三款發見有未經斟酌之證物之再審理由，惟核其再審理由，均係指摘原確定判決漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、未採部分學者見解、判決理由矛盾及判決不備理由等情形，均非第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤。所稱漏未審酌證據，亦非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定之證物。從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款規定，對本院原確定判決提起再審之訴，求為判決：（一）原確定判決（即台灣台中地方法院八十九年度訴字第一八三四號及鈞院八十九年度上字第五三八號民事判決）均廢棄；（二）右開廢棄部分再審被告在前訴訟程序之第一審之訴駁回；要難認為正當，應予駁回。

七、再審原告其餘與本院前開論斷無關之攻擊方法之主張，均不影響本院所為前開論斷，自無再一一予以審論之必要，均附此敘明。

八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　蔡秉宸~B3法　官　翁芳靜

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