臺灣高等法院 臺中分院九十二年度勞上字第二四號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十二年度勞上字第二四號

上訴人

乙○○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

裕河煤氣有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

高志明律師

右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十八日臺灣南

投地方法院第一審判決（九十二年度勞訴字第三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰零貳萬壹仟元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢、請准上訴人提供擔保宣告假執行。

㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠、勞工工作十五年以上年滿五十五歲或工作二十五年以上者，勞工得自請退休，勞動基準法第五十三條定有明文。上訴人自民國（下同）六十四年二月二十六日起即受僱被上訴人處工作，至八十九年九月二十一日，上訴人因病施行膽切除手術，為被上訴人自認之事實。縱被上訴人否認上訴人有請假，但上訴人因病離開時已屆滿二十五年，亦符合自請退休之規定。雖原判決認上訴人無終止勞動契約，然上訴人於九十年九月十四日即向南投縣政府聲請調解給付退休金，有該調解紀錄附卷可稽，又於九十二年六月三日以鶯歌郵局第一二八號存證信函通知被上訴人申請退休金。上訴人已有終止勞動契約之意思表示。苟上述通知尚不能認為合法終止勞動契約，則以九十二年八月十五日上訴理由狀繕本之送達做為終止勞動契約之意思表示。

㈡、勞動基準法第五十八條規定勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因五年不行使而消滅。上訴人自離職得請求退休金之次月起算，尚未逾五年之時效期間。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠、上訴駁回。

㈡、上訴費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠、按勞動基準法第五十四條所定之強制退休，係為雇主之權利，尚非強制雇主應為之義務，故被上訴人既未依上開規定強制上訴人退休，則上訴人遽依上開規定請求給付退休金，依法無據，應無理由。

㈡、復按「退休金之請求，依勞動基準法第五十三條至第五十五條之規定，除符合自請退休條件外，須向雇主為退休終止勞動契約之意思表示，行使終止權，雙方勞資關係終止，被上訴人取得退休金請求權後始能向上訴人請求給付退休金，如未為退休之意思表示自不發生終止勞動契約之效力。然被上訴人截至上訴人封坑資遣時止，從未向上訴人為自請退休之表示，上訴人亦未命其強制退休，根本不生終止勞動契約之效力，無從取得退休金請求權」，最高法院八十四年度勞上更㈡字第八號判決參照。本件上訴人前於八十九年九月二十一日因病為膽切除手術，於同年十月二日出院，即居家休養，被上訴人於其休養期間亦給付工資，嗣至九十年一月間上訴人表示因身體因素而無法繼續工作，自願請辭，被上訴人亦同意其離職，此有呈卷之診斷證明書，八十九年度所得扣繳憑單可稽。故上訴人截至其請辭離職時，從未向被上訴人為自請退休之意思表示，即迄至本件訴訟時，仍無向被上訴人為自請退休之意思表示，此亦為上訴人所自認（詳原審九十二年四月二十三日準備程序筆錄）。上訴人另稱於九十年九月十四日向南投縣政府申請調解給付退休金云云。惟此係上訴人向南投縣政府為調解逕為退休金給付之申請，並非向被上訴人為自請退休之意思表示，且其時上訴人早已請辭離職，故上訴人截至離職時，從未向被上訴人為自請退休之意思表示，而被上訴人亦未命其強制退休，依前揭判決意旨所示，上訴人並無取得退休金請求權，是其遽為退休金給付之請求，顯無理由。

㈢、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人主張其每月平均工資為四萬七千元，依此為計算其退休金基數之標準云云。然上訴人就此項主張之事實並未提出任何證據證明，其空言主張，無足採信。

理由

一、本件上訴人起訴主張伊自六十四年二月二十六日起受僱於被上訴人處工作，於八十九年九月二十一日因病需施行膽切除手術，而向被上訴人口頭請假一年，嗣於九十年三月間欲復職，為被上訴人所拒。惟伊在被上訴人處工作已超過二十五年，符合勞動基準法第五十三條自請退休之規定，伊乃於九十年九月十四日向南投縣政府聲請調解請求被上訴人給付退休金，伊對被上訴人已有為退休終止勞動契約之意思表示。而伊於退休前六個月之平均工資為每月四萬七千元，服務年資於勞動基準法七十三年七月三十日施行前後，應分別適用工廠法、台灣省工廠工人退休規則及勞動基準法之規定，施行前服務年資為九年五月，共十個基數，退休金為四十七萬元，施行後服務年資為十六年一月二十一日，共三十三個基數，退休金為一百五十五萬一千元，爰請求被上訴人給付退休金二百零二萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情（上訴人於原審另請求被上訴人給付病假期間之薪資二十八萬二千元，特別休假之工資十八萬零二百零五元及例休假之工資五十六萬四千一百二十元，為原審判決駁回後，此部分未據上訴人聲明不服）。

二、被上訴人則以上訴人前於八十九年九月二十一日因病為膽切除手術，同年十月二日出院即居家休養，嗣至九十年一月間，上訴人表示因身體因素而無法繼續工作，自願請辭獲得伊之同意，上訴人截至其請辭離職時從未向被上訴人為自請退休之意思表示，上訴人雖有向南投縣政府申請調解給付退休金，然仍非向被上訴人為自請退休之意思表示，且伊亦未命上訴人強制退休，是依台灣高等法院（被上訴人誤為最高法院）八十四年度勞上更㈡字第八號判決意旨，上訴人並無取得退休金請求權，其遽為退休金給付之請求，並無理由等語，資為抗辯。

三、本件上訴人自六十四年二月二十八日起受僱於被上訴人處工作，於八十九年九月二十一日因病施行膽切除手術，而於九十年九月十四日申請南投縣政府對被上訴人調解給付退休金之事實，為兩造所不爭執，是上訴人已在被上訴人處繼續工作達二十五年以上。按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，或工作二十五年以上者，得自請退休，勞動基準法第五十三條定有明文。本件上訴人已在被上訴人處工作超過二十五年，又已年滿五十五歲（民國三十年一月十日出生），則上訴人自符合勞動基準法自願退休之規定。查上訴人已符合自願退休之要件，自九十年起又未在被上訴人處工作，則上訴人於九十年九月十四日申請南投縣政府對被上訴人為給付退休金之調解，上訴人顯然有對被上訴人為退休終止兩造勞動契約之意思。蓋請求給付退休金係以勞工向雇主為退休終止勞動契約之意思表示，行使終止權，雙方勞資關係終止，勞工取得退休金請求權為前提，上訴人當然是有退休之意思始會對被上訴人請求給付退休金，上訴人申請南投縣政府對被上訴人為給付退休金之調解，即有對被上訴人申請退休之意思，而南投縣政府於上訴人申請後，亦已將上訴人請求給付退休金之情事通知被上訴人，則上訴人對被上訴人為退休之意思表示業已達到被上訴人，兩造間之勞動契約自發生終止之效力，上訴人即對被上訴人取得退休金請求權。被上訴人雖援引台灣高等法院八十四年度勞上更㈡字第八號判決意旨「退休金之請求依勞基法第五十三條至第五十五條之規定，除符合自請退休條件外，須向雇主為退休終止勞動契約之意思表示，行使終止權，雙方勞資關係終止，被上訴人取得退休金請求權後，始能向上訴人請求給付退休金。如未為退休之意思表示，自不發生終止勞動契約之效力。然被上訴人截至上訴人封坑資遣時止，從未向上訴人為自請退休之表示，上訴人亦未命其強制退休，根本不生終止勞動契約之效力。勞動契約繼續存在，無從取得退休金請求權」，辯稱：上訴人於九十年一月間向伊表示因身體因素無法繼續工作，自願請辭，伊亦同意其離職，上訴人截至其請辭離職時，從未向伊為自請退休之意思表示，至本件訴訟仍無向被上訴人為自請退休之意思表示，此亦為上訴人於原審九十二年四月二十三日準備程序時所承認。至上訴人向南投縣政府申請調解給付退休金，係上訴人向南投縣政府為調解逕為退休金給付之申請，並非向被上訴人為自請退休之意思表示，且此時上訴人早已請辭離職云云。惟查：

⒈上訴人申請南投縣政府對被上訴人為給付退休金之調解，即有向被上訴人為退休之意思表示，因此本院認上訴人有權請求被上訴人給付退休金，與台灣高等法院八十四年度勞上更㈡字第八號判決意旨並未違背。

⒉上訴人請求被上訴人給付退休金，即兼有向被上訴人為退休之意思，不須先向被上訴人為退休之意思表示後，始可再向被上訴人請求給付退休金。被上訴人指稱上訴人向南投縣政府申請調解給付退休金，係上訴人向南投縣政府為調解逕為退休金給付之申請，並非向被上訴人為自請退休之意思表示云云，即無足採。

⒊上訴人於九十年間已符合自願退休之要件，於對被上訴人為退休之意思表示時即可請求被上訴人給付退休金，上訴人豈有放棄其可請求之退休金而請辭離職之理？被上訴人指稱：上訴人於九十年一月間向其請辭，獲得被上訴人同意，上訴人在申請南投縣政府調解之前早已請辭離職云云，但上訴人否認有於九十年一月間向被上訴人請辭之事實，主張其因病請假，於九十年三月間欲復職為被上訴人所拒，被上訴人就其所主張之事實並未提出任何證據予以證明，且被上訴人所述顯不合情理，自無可取。是應認上訴人係至九十年九月十四日向南投縣政府對被上訴人申請調解給付退休金，始為終止兩造勞動契約之意思表示，兩造之勞動契約關係自此時始歸於消滅，被上訴人辯稱截至上訴人請辭離職時從未向被上訴人為自請退休之意思表示，亦無足採。

⒋上訴人於原審九十二年四月二十三日準備程序時表示「到目前為止我們都沒有向被告公司表示退休之意思表示」，應係指上訴人並未直接對被上訴人為退休之意思表示，此與前揭本院所認定「上訴人係透過南投縣政府轉達其退休之意思表示」，並未衝突。

四、上訴人係依勞動基準法第五十三條自願退休之規定請求被上訴人給付退休金，此與同法第五十四條雇主強制勞工退休之規定無關，是被上訴人所辯勞動基準法第五十四條所定之強制退休，係為雇主之權利，尚非強制雇主應為之義務，故被上訴人未依上開規定強制上訴人退休，則上訴人遽依上開規定請求給付退休金，依法無據，應無理由云云，顯係誤解上訴人請求之依據，委無可取。

五、上訴人係自六十四年二月十六日起受僱於被上訴人處工作，迄九十年九月十四日申請南投縣政府調解要求被上訴人給付退休金，則上訴人係於勞動基準法七十三年七月三十日施行前即任職於被上訴人處，至勞動基準法施行後始向被上訴人自請退休，上訴人之服務年資跨越勞動基準法施行前後，依勞動基準法第八十四條之二「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第五十五條規定計算。」之規定，本件上訴人之退休金給與標準，在上訴人六十四年二月十六日受僱之日起至七十三年七月二十九日勞動基準法施行前之工作年資，應適用當時之法令即台灣省工廠工人退休規則第九條、第十條之規定計算，至七十三年七月三十日勞動基準法施行後之工作年資，則應適用勞動基準法第五十五條之規定計算。而被上訴人對兩造間之不定期僱傭關係於七十三年七月二十九日以前適用工廠法規範，七十三年七月三十日以後則適用勞動基準法等情，亦未爭執。

六、按工人退休金之給與標準，台灣省工廠工人退休規則第九條第一款規定：「工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計。合計最高以三十五個基數為限。」，同規則第十條第一項第一款規定：「退休金基數之計算方式，按月支薪者，以核准退休前三個月平均工資所得為準。」勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項規定「按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」本件上訴人請求六十四年二月十六日起至八十九年九月二十一日共二十五年七月五日工作年資計算之退休金，茲就上訴人之請求是否有理，及上訴人所請求工作年資可得之退休金金額，分述如下：

⒈上訴人在七十三年七月二十九日前之工作年資九年五月十四日應適用台灣省工廠工人退休規則第九條第一款之規定，七十三年七月三十日後之工作年資十六年一月二十一日應適用勞動基準法第五十五條第一項第一款之規定，惟無論適用何規定，上訴人前十五年之工作年資，退休金基數均為每年兩個基數，故上訴人六十四年二月十六日至七十九年二月十五日前十五年工作年資之退休金基數應為三十個基數，而上訴人七十九年二月十六日至八十九年九月二十一日共十年七月五日之工作年資，已在勞動基準法施行之後，故應適用勞動基準法第五十五條第一項第一款「超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，滿半年者以一年計」之規定，此部分之退休金基數應為十一個基數，合計上訴人應有四十一個退休金基數。上訴人計算其退休金基數，認為適用台灣省工廠工人退休規則之基數為十個，適用勞動基準法之基數為三十三個，合計四十三個退休金基數，其計算方式顯有錯誤，並不可採。

⒉上訴人退休前之薪資，被上訴人並未依勞動基準法第二十三條第二項「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資，工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」之規定，提出上訴人之工資清冊；上訴人亦未能提出其薪資袋。是就上訴人退休前之薪資，本院僅能依被上訴人所提出上訴人八十九年度受領被上訴人薪資所得之所得扣繳憑單認定上訴人之平均工資，依該所得扣繳憑單所載，上訴人八十九年度全年之薪資所得為三十六萬元，換算成每月之平均工資為三萬元。由於被上訴人無法證明上訴人之三十六萬元薪資所得，有部分係非經常性給與，上訴人亦無法證明其除該三十六萬元以外另有其他所得，是本院認為上訴人之平均工資，不論是適用台灣省工廠工人退休規則第十條第一項第一款所定「以核准退休前三個月平均工資所得為準」，抑或勞動基準法第二條第三款所定「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，均為每月三萬元。上訴人主張其平均工資為每月四萬七千元，尚無足取。至上訴人於九十年間並無所得，係被上訴人拒絕上訴人之復職未支付薪資所致，此部分依民法第四百八十七條前段「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」之規定，上訴人仍得比照其八十九年之薪資所得請求被上訴人支付，是上訴人九十年九月十四日退休前之平均工資仍應為每月三萬元。

⒊上訴人所請求六十四年二月十六日起至八十九年九月二十一日工作年資可得之退休金金額，其平均工資為每月三萬元，退休金基數為四十一個，故為一百二十一萬元。

六、上訴人請求被上訴人給付退休金二百零二萬一千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月十八日起算之法定遲延利息，在一百二十一萬元及其利息之範圍，上訴人之請求並無不合，應予准許，超過上開部分，上訴人之請求尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人全部退休金請求，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，原判決尚有未洽，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰改判如主文第二項所示；而就上開不應准許部分，原判決理由雖有未當，但結論並無不合，此部分之上訴仍為無理由，應予駁回。本判決所命被上訴人給付之金額，並未逾上訴三審所需之一百五十萬元，本判決一經本院宣示即告確定，是上訴人請求為假執行之宣告，即無必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張鑫城~B3法　官　陳蘇宗

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