臺灣高等法院 臺中分院九十二年度營上字第六號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度營上字第六號

　　　上 訴 人即

被上訴人

弘固營造有限公司

法定代理人

丙○○

複代理人

甲○○

即上訴人

連春營造有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年八月二十八日臺灣南投

地方法院九十一年度訴字第一三五號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年八月

二十四日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人弘固營造有限公司（下稱弘固公司）方面：

一、聲明：

㈠、上訴聲明：求為判決：

１、原判決關於駁回弘固公司新台幣（下同）七十七萬一千三百九十三元部分廢棄。

２、右廢棄部分，被上訴人即連春營造有限公司（下稱連春公司）應給付弘固公司七十七萬一千三百九十三元及自民國（下同）九十一年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

３、第一審（廢棄部分）、第二審訴訟費用由連春公司負擔。

４、右第二項請求，弘固公司願供擔保請准宣告假執行

㈡、答辯聲明：

１、對造之上訴駁回。

２、第二審訴訟費用由對造負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補陳略以：

㈠、查原審認連春公司於取得南投縣政府所發包「南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程」，嗣以承攬轉包由弘固公司施作，於施作中有如弘固公司委託施作者，遂依臺灣省建築師公會之鑑定報告書內容，判決連春公司應給付追加暨變更部分之工程款原無不妥，然於計算金額時，以原契約轉包之計價方式，僅計算百分之六十八計付，則有不當。殆查追加、變更部分之工程本非原契約所約定或估算者，本非原約定估算範圍或方法所能包含，是以原約定計價方式辦理已有不妥。再者，鑑定機關之鑑價係以實際施作所須之耗材及工資等為據所為之鑑價結果，並未考量弘固公司與連春公司原契約之計價方式，以實際施作所需之成本如再扣除百分之三十二顯使弘固公司蒙受巨額之損失。且追加、變更部分兩造又未約定僅能以百分之六十八計價，是此部分原鑑定總價一百五十四萬七千一百四十三元與核予交付金額一百零五萬二千零五十七元之差額四十九萬五千零八十五元，原審駁回弘固公司在第一審之請求即有違誤。

㈡、原審以連春公司將其遭南投縣政府逾期扣款雲林國小等三家總額計四十萬六千三百三十三元全數轉嫁由弘固公司承受，而予給付工程款時予扣除不發並不妥當，且違合約之約定，遂依兩造合約價款計算連春公司僅得扣款二十七萬六千三百零八元，餘十三萬零二十五元應給付弘固公司，固非無見。然查，原審既認為本件確於各校工程中均有追加工程項目存在，則其本非原契約規範或預計存在之工程內容，是於預估時並未計估工期期日，是工程既有追加，則應給予合理之工程期日，俾弘固公司得予施作方符經驗法則，是弘固公司認各校工程上訴人均能依期完成，連春公司與訴外人南投縣政府如何計算工程期限或有何不利益，應由連春公司與南投縣政府依其合約內容辦理工程追加或處置，其不利益自不能由弘固公司承擔方為合理，是原審駁回此部分二十七萬六千三百零八元之請求，自非合法。

㈢、本件有關「南投縣竹山鎮各中小學校舍結構補強工程」確有追加、變更工程情事，依卷附之南投縣竹山鎮各中小學校舍結構補強工程預算書與雲林國民小學（下稱雲林國小）、秀林國民小學（下稱秀林國小）、瑞竹國民小學（下稱瑞竹國小）、延和國民中學（下稱延和國中）校舍結構補強工程決算書比較，有關雲林國小走廊地坪部分、室內地坪均為整體粉光、牆面及廁所牆壁為批土粉及刷水泥漆，秀林國小之地坪原設計為整體粉光、牆面部分為批土及刷水泥漆，瑞竹國小之室內地坪為整體粉光，延和國中之地坪為整體粉光、牆面為批土及刷水泥漆，ＲＣ樑為Ｕ型帶狀鋼板補強，而嗣後均由弘固公司將雲林國小走廊地坪部分改為施作鋪磨石子地磚、鋪方塊磚、室內地坪則改為磨石子、鋪石英地磚、牆面改為貼方塊磚、二丁掛、廁所牆壁改為貼壁磚，秀林國小之地坪改為磨石子、牆面部分改為貼二丁掛、彩粒石，瑞竹國小之室內地坪改鋪石英地磚，延和國中之地坪改為鋪磨石子地磚、磨石子及鋪石英地磚、牆面則改為磨石子台度、貼壁磚、貼二丁掛，ＲＣ樑為Ｕ型帶狀鋼板補強部分變更雙Ｌ型補強鋼板，顯然可見有追加變更工程。

㈣、依連春公司八十九年十月十五日發函南投縣政府，於說明欄表示「校方要求原設計粉刷收邊應配合原有貼磁磚復舊．．請准予辦理追加」。於九十年二月十二日連字第九○○二一號函予南投縣政府亦表示延和國中ＲＣ大樑Ｕ型帶狀鋼板部分須配合工地現場變更設計，請求南投縣政府辦理變更設計而增加相關工程費。足見就追加、變更部分連春公司知之甚稔，且係應縣府要求其必須施作，為應縣府驗收之必要，由連春公司要求弘固公司配合施作，是兩造間有合意存在，無庸置疑。

乙、被上訴人即上訴人連春公司方面：

一、聲明：

㈠、上訴聲明：求為判決：

１、原判決不利連春公司部分廢棄。

２、右廢棄部分，弘固公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

３、第一、二審訴訟費用均由弘固公司負擔。

４、如受不利判決，請准供擔保宣告假執行。

㈡、答辯聲明：

１、對造之上訴駁回。

２、第二審上訴訴訟費用由對造負擔。

３、如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補陳略以：

㈠、按「當事人互相表示意思一致者，契約即為成立」、「承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第一百五十三條第一項、第四百九十條第一項定有明文。另按兩造間就次承攬事宜訂有工程合約書，依工程合約書第三條規定：「工程範圍：按設計圖施工。」、第九條規定：「工程變更：甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得有異議，雙方依照本合約甲方所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充價款。」，本件校舍補強工程僅約定由弘固公司按照設計圖施工，並未要求弘固公司就校舍補強工程為追加及變更工程之施作，則連春公司再將該工程次承攬交由弘固公司施作，弘固公司當無要求就系爭工程為追加或變更工程項目之必要與誘因存在，從南投縣竹山鎮各中小學校舍結構補強工程工程預算書所載觀之，亦無弘固公司所主張追加、變更柱、牆、地板加鋪磁磚、地磚及部分磨石子工程、部分Ｕ型鋼板變更為Ｌ型鋼板工程項目可明。再者，倘若兩造間確有達成追加、變更工程項目之約定，依照兩造所簽訂工程合約書第九條規定，必須兩造間有追加及變更之協議，然弘固公司始終無法舉證證明有該協議存在，故兩造間並無達成追加及變更工程項目之契約在在可明，從而南投縣竹山鎮各中小學校舍結構補強工程工程預算書一份及鑑定報告書一份並不足採為認定兩造間有追加及變更工程協議之依據。又證人張翠蘭及廖宜新（南投縣政府本件工程之承辦人）於原審到庭結證均稱：並無任何變更追加工程項目，且證人詹清淵於原審到庭證述：「將Ｕ型鋼板改為Ｌ型鋼板係施工方法之變更，以我們這方法來施工，並不一定會增加費用，所以追加費用，我們不予認同」，故本件工程是否確有變更追加不無疑義。退步言，縱本件工程確實有增加地磚及磁磚之鋪設之部分，惟此仍無法證明該增加之工程，係連春公司要求弘固公司所施作，原審徒以系爭工程確有增加之部分，而該工程為連春公司向南投縣政府所承攬，即率然認定該追加部分必係連春公司所要求施作，其認定事實顯有恣意之嫌。

㈡、次按施工單價屬於承攬契約重要事項之一，兩造間若有達成追加及變更工程項目之協議，必然會言及施工單價金額為何，豈有僅約定追加變更工程項目而施工單價卻付之闕如之理？否則如何計算出追加變更工程該部分之工程款？且依照一般承攬工程之慣例，弘固公司本於契約上之承攬報酬請求權要求連春公司給付工程款，卻無法具體說明系爭變更追加之工程款項為何，反而就施工單價部分要求以鑑定機關所鑑定之價格作為契約施工之單價，足見雙方並無就系爭增加之工程有任何之約定。原審雖認定兩造間有追加及變更工程約定之存在，然就追加變更工程項目之工程款計算部分，卻以鑑定人所鑑定價格作為被上訴人得向上訴人請求承攬報酬金額之依據，顯有判決理由矛盾之違法。

㈢、退步言，縱連春公司確有要求弘固公司施作上開追加變更工程，惟前開變更追加工程均係連春公司向南投縣政府承包「南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程」所衍生之附加工程，而兩造間就南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程所為次承攬之總價，係以連春公司與南投縣政府合約總價百分之六十八計價，則本件變更追加工程部分之價款，應以鑑定總價乘以百分之六十八方為上訴人所得請求之工程款，原審本諸原契約雙方約定之真意駁回弘固公司逾越部分之請求，其判決應無任何不當之處。

㈣、就系爭追加變更工程部分是否有於原設計外延長工期之必要，經台灣省建築師公會南投辦事處為鑑定，其鑑定結果認為１、雲林國小部分：依工程變更設計摘要表所示，變更後工程數量減少，施工工期似無增加之必要。２、秀林國小部分：依工程變更設計摘要表所示，變更後工程數量增加，要求增加工期尚屬合理，然本案並無逾期罰款之情事，延長工期並無必要。３、瑞竹國小部分：本工程並無變更設計，遂無增加工期之情事，施工期間該校另案之修繕工程因地坪施作影響本案之工程進度，南投縣政府函文同意展延工期十天。４、延和國中部分：本工程依校方要求，並經南投縣政府函文同意分二階段施工，一階段於八十九年十一月十日完工，其竣工期限八十九年十一月十一日並無工程逾期之情事；第二階段施工於八十九年十二月六日開工，九十年二月十六日完工，工程期限為六十日曆天，逾期三天，期間因Ｕ型鋼板補強部分變更為雙Ｌ型鋼板補強，於第一階段施工期間已確定，因此第二階段施工應無法以此理由增加工期。亦即系爭變更追加工程，均無於原設計外延長工期之必要，故原審以兩造間就系爭工程之完工日期均與連春公司與南投縣政府所約定之完工日期相同，且並無延長工期之必要，因而認定弘固公司就瑞竹國小、雲林國小、延和國中之校舍補強工程確有遲延之情事，不准其違約金之請求，其認事用法均無不當之處，弘固公司之上訴顯無理由。

三、證據：除援用原審所提證據外，復提出追加變更工程項目表一份為證。

丙、本院依職權向台灣省建築師公會函詢系爭追加工程是否須於原設計外延長工作日數？如須延長，各須多少日數？暨函請南投縣政府建設局檢送南投縣瑞竹國小、雲林國小、秀林國小、延和國中校舍追加工程之決算相關資料。

理由

一、本件上訴人即被上訴人弘固公司起訴主張：對造連春公司於八十九年五月三十一日向南投縣政府承包「南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程」，並於八十九年六月二十三日將該工程次承攬轉包由伊施作，伊依約施作，於施工期間因南投縣政府發文要求連春公司就兩造原合約未約定之柱、牆、地板加鋪磁磚、地磚及部分磨石子工程、部分Ｕ型鋼板變更為Ｌ型鋼板，而連春公司遂要求伊依此就瑞竹國小、雲林國小、秀林國小、延和國中之校舍結構補強工程變更、追加工程。前述因追加、變更所需工程款共計二百五十六萬二千五百六十元，伊均依連春公司之要求、指示施作完成，並經驗收合格，連春公司仍未支付該部分工程款；連春公司因承攬系爭工程因遲延完工，而遭南投縣政府扣款四十萬六千三百三十三元，竟轉嫁由伊承擔，而將該部分款項於給付予伊工程款中扣除，然伊承作連春公司所要求施作之工程均依約施作，有追加、變更工程，本應增加工作期間，伊亦已完成所有工程併經驗收合格，並無任何遲誤，是其向伊所為之扣款即無理由；再連春公司因南投縣政府發生履約上之爭議，向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，該申請案需繳交三萬元之調解費，係由伊應連春公司之委託先行代繳等情，爰依契約及代償之法律關係，求為命連春公司應給付伊二百九十九萬八千八百九十三元並加給法定遲延利息之判決（原審判准對造連春公司應給付弘固公司一百二十一萬二千零八十二元及加計法定遲延利息，其餘部分駁回，弘固公司就駁回之七十七萬一千三百九十三元及加法定遲延利息部分上訴，其餘部分未聲明不服）。

二、被上訴人即上訴人連春公司則以：伊並無要求對造弘固公司追加、變更柱、牆、地板加鋪磁磚、地磚及部分磨石子工程、部分Ｕ型鋼板變更為Ｌ型鋼板之情事，縱有追加、變更亦無須增加工時。再者，伊所承攬之系爭工程遭到南投縣政府逾期扣款，依兩造工程契約六條第三項規定，伊當然得從應給付弘固公司之工程款扣除，另伊雖有向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，然事實上伊僅係接受弘固公司之委託，以伊之名義代為申請履約爭議調解，該申請所需之三萬元之調解費自應由弘固公司負責支出等語，資為抗辯（連春公司並就原審敗訴部分提起上訴）。

三、本件弘固公司主張，對造連春公司於八十九年五月三十一日向南投縣政府承包「南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程」，並於八十九年六月二十三日將該工程次承攬轉包由弘固公司施作，業據提出工程契約書一為證（見原審卷第十頁至第二十頁），連春公司就此並不爭執，堪信弘固公司之主張為真實。

四、弘固公司主張對造連春公司就瑞竹國小、雲林國小、秀林國小、延和國中之校舍結構補強、追加工程款計二百五十六萬二千五百六十元未為給付等語，連春公司則辯稱本件並無追加工程，縱認得請求，伊亦得以連春公司所承攬之系爭工程遭到南投縣政府逾期扣款，依兩造工程契約第六條第三項規定，伊當然得從應給付弘固公司之工程款扣除等語。是本件首應審究者，厥為本件工程是否有變更、追加工程？如有，變更、追加工程部分之工程款如何計價？連春公司主張將遭南投縣政府扣款之款項予以扣除未支付弘固公司，是否有據？

五、就瑞竹國小、雲林國小、秀林國小、延和國中之校舍結構是否有變更、追加工程及工程款部分，經查：

㈠、本件南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程依決算書單價分析表之原設計費用，有關雲林國小走廊地坪部分，室內地坪均為整體粉光、牆面及廁所牆壁為批土及刷水泥漆；秀林國小之地坪原設計為整體粉光，牆面部分為批土及刷水泥漆；瑞竹國小之室內地坪為整體粉光；延和國中之地坪為整體粉光、牆面為批土及刷水泥漆，ＲＣ樑為Ｕ型帶狀鋼板補強，嗣後均由弘固公司將雲林國小走廊地坪部分改為施作鋪磨石子地磚、鋪方塊磚、室內地坪則改為磨石子、鋪石英地磚、牆面改為貼方塊磚、二丁掛、廁所牆壁改為貼壁磚；秀林國小之地坪改為磨石子、牆面部分改為貼二丁掛、彩粒石；瑞竹國小之室內地坪改鋪石英地磚；延和國中之地坪改為鋪磨石子地磚、磨石子及鋪石英地磚、牆面則改為磨石子台度、貼壁磚、貼二丁掛，ＲＣ樑為Ｕ型帶狀鋼板補強部分變更雙Ｌ型補強鋼板（以下稱系爭追加工程），已據本院向南投縣政府建設局調取南投縣竹山鎮各中小學校舍結構補強工程工程預算書查證屬實，及原審法官到場勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可依（見原審卷第一九九頁），並經臺灣省建築師公會鑑定無訛，有該公會會鑑定報告書一份附卷可稽，復經證人詹清淵即原設計之大興工程管理顧問股份有限公司之監工於原審到庭證稱：「依設計圖說，當初的設計只有粉刷，並沒有地磚及磁磚的鋪設，如以預算書的金額來計算是不合理的，我們接受委託的補強工程有一百八十幾所學校，材質方面有數十種，我們編的時候大部分都是以油漆粉光，市區的學校，才以磁磚，原則上設計是以復舊為主，因當初緊急命令限期完工，時間很趕，無法以每一部分的飾材作設計編列預算，只能以大部分學校的所採的水泥粉刷飾材來編列，而公共工程委員會最後的決議，工程只要新增結構體，他的結構體表面飾材的工程款，就要給付給承包商，面積、金額南投縣政府都已經有計算出來，我們本來設計是Ｕ型鋼板，因為現狀有雨遮，我們有提出兩種施工方法，一種是仍然以Ｕ型鋼板（按圖施工，復舊費用應由包商自行考量、吸收），第二種方法，我們在八十九年七月十九日，我們有發備忘錄給各標承包商，裡面有提到可以參考我們備忘錄所附的施工大樣圖為施工依據，而以我們這方法來施工，並不一定會增加費用，且若廠商有異議就要向我們反應，沒有異議，就回傳，被告（即連春公司）當初就有回傳，要採用第二種方法施工，九十年二月十二日，被告正式發函給南投縣政府，請求增加此部分的費用，並副知我們，我們在二月二十日正式發備忘錄給被告，函示內容希望按前述備忘錄的設計圖繼續施工，並重申第一次的函示內容繼續施工，所以追加費用，我們不予認同，之後就沒有再收到任何的訊息」等語（見原審卷第一三九頁）。再者，連春公司曾於八十九年十月十五日發函南投縣政府於說明欄表示：「．．校方要求原設計粉刷收邊，應配合原有貼磁磚復舊．．請准予辦理追加」。另於九十年二月十二日亦再函南投縣政府表示延和國中ＲＣ大樑Ｕ型帶狀鋼板部分須配合工地現場變更設計，請求南投縣政府辦理變更設計而增加相關工程費，亦有連春公司九十年二月十二日連字第九○○二號函、八十九年十月十五日函影本各一份附卷可憑。雖證人張翠蘭、廖宜新即南投縣政府之承辦人員於原審到庭證稱本件依合約解讀，並沒有增加或追加工程項目等語，然此為連春公司與南投縣政府之間契約之爭議問題，尚與本件兩造間之契約無關，是連春公司以證人張翠蘭、廖宜新所證述系爭工程並無追加、變更等語，而抗辯本件工程並無變更、追加，實不足採。

㈡、復依連春公司所發函予南投縣政府之函件中，已明白表示其認本件工程有增加及變更，而請求增加工程款，並因而與南投縣政府至行政院公共工程委員會就系爭工程有無追加或變更進行調解，此有行政院公共工程委員會九十年十二月十八日調解不成立證明書一紙附卷可憑（見原審卷第六十八頁），由上開說明，足見兩造間最初就本件工程設計上有關雲林國小走廊地坪部分、室內地坪均為整體粉光、牆面及廁所牆壁為批土粉及刷水泥漆；秀林國小之地坪原設計為整體粉光、牆面部分為批土及刷水泥漆；瑞竹國小之室內地坪為整體粉光；延和國中之地坪為整體粉光、牆面為批土及刷水泥漆，ＲＣ樑為Ｕ型帶狀鋼板補強而訂立契約，否則訂立契約之初若以雲林國小走廊地坪部分為施作鋪磨石子地磚、鋪方塊磚、室內地坪為磨石子、鋪石英地磚、牆面為貼方塊磚、二丁掛、廁所牆壁為貼壁磚批土粉及刷水泥漆；秀林國小之地坪為磨石子、牆面部分為貼二丁掛、彩粒石；瑞竹國小之室內地坪鋪石英地磚；延和國中之地坪為鋪磨石子地磚、磨石子及鋪石英地磚、牆面則為磨石子台度、貼壁磚、貼二丁掛，ＲＣ樑為Ｕ型帶狀鋼板補強部分為雙Ｌ型補強鋼板，則連春公司當不會向南投縣政府請求追加、變更工程費用，而至行政院公共工程委員會調解，因其無庸支付此部分工程款予弘固公司，其亦無須向南投縣政府請求增加工程款，而本件工程原係連春公司向南投縣政府承攬，而次承攬予弘固公司，如弘固公司所施作之工程不符合南投縣政府之驗收標準，則連春公司亦無法向南投縣政府請領工程款，則一般經驗法則，連春公司當會要求弘固公司依南投縣政府之要求而施作，益證本件系爭追加工程應係弘固公司應連春公司之要求而施作，則本件兩造就上開變更及追加工程，應已有追加工程之合意無訛。至連春公司復辯稱，兩造並無就系爭工程之單價合意，是本件契約應不成立云云，然兩造就「南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程」係以連春公司與南投縣政府所訂立之契約總價百分之六十八訂其契約價格，並無就各項目另訂立單價，此為兩造所不爭執（見原審卷第二三七、二三八、二四三、二四四頁），是本件上開變更、追加工程自不會就各個項目之單價再為約定，是連春公司此部份之抗辯，亦不可採。

㈢、弘固公司再以，系爭追加之工程非原契約所約定或估算，是以依原約定計價之百分之六十八計算系爭追加工程之工程款有所不當等語。然查，變更、追加工程並非另一承攬契約，仍為原契約之一部，且弘固公司變更、追加系爭工程時，同時亦「免除」原工程設計之部分施作，已如上述，故兩造間就工程款係約定以連春公司與南投縣政府合約之總價百分之六十八計算為次承攬系爭工程，自包括變更、追加工程之工程款，即本件弘固公司得向連春公司請求之系爭變更、追加工程自應以施工費用之百分之六十八計價，應符合兩造契約計價之本旨。再者，依台灣省建築師工會就系爭變更、追加工程實際施工費用鑑定之結果為雲林國小部分三十五萬五千六百八十四元、秀林國小部分四十二萬五千四百三十二元、瑞竹國小部分為二十四萬五千七百一十八元、延和國中部分為五十二萬零三百零八元，此有上開公會之鑑定報告書附卷可稽。其中，雖就瑞竹國小一樓二處耐震壁之地坪鋪地磚因後期地磚整修工程已拆除換新，鑑定時無法丈量，而係依弘固公司之陳述而丈量、鑑定，然依瑞竹國小之聲明書中記載弘固公司確有施作此部分之地磚，此有該聲明書一份在卷可按（見原審卷第九十二頁），是弘固公司主張此部分其確有施作，應為可採。至弘固公司稱延和國中ＲＣ樑為Ｕ型帶狀鋼板補強部分變更雙Ｌ型補強鋼板部分鑑定價格過低，並未含施工工資云云，然上開鋼板變更部分之施工工資，鑑定人均已計算在內，此有上開公會九十二年六月三日九十二台建師投字第○四一號附卷可稽。另鑑定人就上開變更、追加工程每個項目之單價係以南投縣政府標準單價而計算（見上開鑑定報告第一一頁），而依上述，兩造間就契約約定之總價係以連春公司與南投縣政府合約之總價百分之六十八而計算，是本件系爭變更、追加工程即應依上開臺灣省建築師公會所鑑定之價格為連春公司與南投縣政府之間之工程款計價，鑑定金額再乘以百分之六十八方為弘固公司得向連春公司請求之工程款金額，既符合兩造間契約之精神，是弘固公司主張計算金額僅計算百分之六十八計付不當云云，尚不可採。

㈣、弘固公司再主張，伊變更、追加工程必增加工時，而連春公司將其遭南投縣政府逾期扣款雲林國小等總計四十六萬六千三百三十三元轉嫁由弘固公司承受，於給付工程款時扣除不發有違契約之約定等語。惟查，就系爭追加變更工程部分是否有於原設計外延長工期之必要，經本院囑託台灣省建築師公會南投辦事處為鑑定，鑑定結果認為⒈雲林國小部分：依工程變更設計摘要表所示，變更後工程數量減少，施工工期似無增加之必要。⒉秀林國小部分：依工程變更設計摘要表所示，變更後工程數量增加，要求增加工期尚屬合理，然本案並無逾期罰款之情事，延長工期並無必要。⒊瑞竹國小部分：本工程並無變更設計，遂無增加工期之情事，施工期間該校另案之修繕工程因地坪施作影響本案之工程進度，南投縣政府函文同意展延工期十天。⒋延和國中部分：本工程依校方要求，並經南投縣政府函文同意分二階段施工，一階段於八十九年十一月十日完工，其竣工期限八十九年十一月十一日並無工程逾期之情事；第二階段施工於八十九年十二月六日開工，九十年二月十六日完工，工程期限為六十日曆天，逾期三天，期間因Ｕ型鋼板補強部分變更為雙Ｌ型鋼板補強，於第一階段施工期間已確定，因此第二階段施工應無法以此理由增加工期。亦即系爭變更追加工程，均無於原設計外延長工期之必要，有台灣省建築師公會南投辦事處鑑定報告書一份在卷可按，弘固公司對上開鑑定報告亦不爭執，為此，兩造間就系爭工程之完工日期均與連春公司與南投縣政府所約定之完工日期相同，自無延長工期之必要，足見弘固公司就瑞竹國小、雲林國小、延和國中之校舍補強工程確有遲延之情事，是弘固公司之上開主張，為不可採。

㈤、弘固公司又以，依南投縣政府工程契約書第二十六條約定，如不影響其他工程的話，應只有扣千分之一之違約金，而系爭工程竟以千分之三扣違約金顯然過高等語。按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。惟查，弘固公司所憑之上開南投縣政府工程契約書第二十六條之約定，乃對造連春公司與訴外人南投縣政府之工程契約書約定，自不得拘束本件之兩造。再者，依兩造簽訂之系爭工程合約第六條第三項約定：弘固公司如未在約定期限內完工，每延誤一日違約金為總金額千分之三，上述金額得在弘固公司各期款內優先扣抵，該違約金之計算是以各個學校之總工程款之千分之三為準，而該千分之三之計算標準，又為對造連春公司與南投縣政府之扣款依據，顯然以千分之三為計算違約金，並無顯然過高情形。為此，兩造間之系爭工程款既以連春公司與南投縣政府間總價之百分之六十八為計算，是本件南投縣竹山鎮各中小學校舍補強工程，就瑞竹國小部分遲延六天、雲林國小遲延十六天、延和國中遲延三天，則連春公司應扣除違約金為瑞竹國小四萬一千零五十八元（其計算式為：3,354,389 ×0.003 ×6 ×0.68＝41,058，元以下四捨五入），雲林國小十七萬八千三百九十三元（其計算式為：5,465,458 ×0.003 ×16 ×0.68＝178,393），延和國中五萬六千八百五十六元（其計算式為：9,290,148 ×0.003 ×3×0.68＝56,856），從而連春公司得扣除之違約金為二十七萬六千三百零七元（其計算式為：41,058＋178,393＋56,856＝276,307），從而，弘固公司得請求連春公司給付多扣除之違約金為十三萬零二十五元（其計算式為： 406,332－276,307＝130,025），洵屬有據，是弘固公司主張應以千分之一計算違約金，亦不足取。

六、另弘固公司主張連春公司因南投縣政府發生履約上之爭議，向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，該申請案需繳交三萬元之調解費，係由伊先行代繳等語，為連春公司所不爭執，連春公司雖辯以：伊向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，然事實上伊僅係接受弘固公司之委託，以伊之名義代為申請履約爭議調解，該申請所需之三萬元之調解費自應由弘固公司負責支出等語。第查，本件向行政院公共工程委員會請求調解之人為連春公司，為兩造不爭執，則該部分之費用自應由連春公司支出，而連春公司亦未舉證應由弘固公司支出調解費用之法律依據，是連春公司抗辯伊不用負擔上開調解費用三萬元，為不可採。

七、綜上所述，系爭工程碓實有變更、追加，但相對地亦有免除原設計之部分工程，故無增加工時之情形，即弘固公司仍應依兩造契約之約定如期完工，但其於施作本件工程時既有延誤工時情形，從而，弘固公司就其請求連春公司給付變更、追加工程款一百零五萬二千零五十七元、違約金十三萬零二十五元及代支付調解費三萬元，合計一百二十一萬二千零八十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有據，應予准許。原審就此判命連春公司給付，並依兩造聲請，分別以附條件為准、免假執行之宣告，經核並無不合。是則弘固公司就原審駁回之七十七萬一千三百九十三元部分及連春公司就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。弘固公司之上訴既經駁回，其假執行聲請亦失附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第七庭審判長法　官　朱　樑~B2法　官　陳賢慧~B3法　官　盧江陽

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