臺灣高等法院臺中分院 - 九十二年度重上字第八七號（給付工程款）

台灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度重上字第八七號上　訴　人　　國史館台灣文獻館法定代理人　　丁○○ 送達代收人　　丙○○ 法定代理人　　甲○○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十四日臺灣南投地方法院八十九年度重訴字第一一○號第一審判決提起上訴，本院九十三年九月八日言詞辯論終結，判決如左：主文原判決關於命上訴人給付超過壹仟柒佰玖拾捌萬捌仟叁佰貳拾柒元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按「權利能力」為實體法上得享有私權之能力，「當事人能力」則為訴訟法上得為訴訟當事人之能力，兩者概念不同。實體法上雖無權利能力者，在訴訟法上卻有可能具有當事人能力。例如民事訴訟法第四十條第三項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」、第四項規定：「中央或地方機關，有當事人能力」，即為適例。而在實體法上雖無權利能力，但在訴訟法上有當事人能力者，當事人得以其名義起訴或被訴，當然亦得為確定私權之請求，否則當事人能力之規定將毫無意義。最高法院五十年台上字第二七一九號判例即明白揭示：「非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意。」可得明證。查本件上訴人原名「台灣省文獻會」，依九十年十月二十四日新修正之國史館組織條例第一、十一條規定，改隸於總統府國史館，名稱並改為「國史館台灣文獻館」掌理臺灣史之研究、修纂及重要史料之審訂、彙編；其組織方面，另於九十年十月二十四日訂立國史館台灣文獻館組織條例規範；同時廢止台灣省文獻委員會組織規程及修正台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例。申言之，「國史館台灣文獻館」為中央機關，依民事訴訟法第四十條規定有當事人能力，再參諸前揭判例，既有當事人能力，即得為確定私權之請求，並無日後不能強制執行之疑慮。是上訴人抗辯「國史館台灣文獻館」，並無實體法上之權利能力，不得為訴訟當事人云云，顯有誤會。二、次按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止，最高法院八十九年度台上字第八六八號著有判例。查本件上訴人「台灣省文獻會」因改隸並改名為國史館台灣文獻館，如前所述；同時「國史館台灣文獻館」原法定代理人楊正寬退休，另派丁○○接任，並由「國史館台灣文獻館」新任法定代理人丁○○於九十一年十一月四日具狀聲請承受訴訟，並於原審交付承受訴訟狀予被上訴人，有承受訴訟狀在卷可稽（見原審卷第四冊第一四五至一四七頁），自生承訴訴訟效力。是上訴人抗辯本件未應民事訴訟法第二百五十四條由國有財產局承擔訴訟，乃屬重大瑕疵，應廢棄原判決發回原審云云，顯有誤會。三、又按強制執行法第一百二十二條之二第一項規定：「執行法院應對前條（即同法一百二十二條之一）債務人先發執行命令，促其於三十日內依照執行名義自動履行或將金錢支付執行法院轉給債權人。」；第二項規定：「債權人應給付之金錢，列有預算項目而不依前項規定辦理者，執行法院得適用第一百十五條第一項、第二項規定，逕向該管公庫執行之。」。依上開條文反面解釋，如債務人未列有預算項目，僅不得依第一百十五條規定逕向該管公庫執行而已，但仍得依該條第一項執行，並非不得執行。是上訴人援引上開條文主張不得對其強制執行云云，尚有誤會。貳、訴訟要旨一、本件被上訴人主張：其於八十七年十一月十六日因標得上訴人公開招標之民俗文物館展示製作工程，與上訴人訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」（下簡稱系爭工程或系爭工程合約），承攬上訴人坐落於南投市○○○村 ○○○路二五四號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為新台幣（下同）五千六百萬元。定約後，被上訴人即依約進行工程之施作，並於工程進行中，依工程款付款辦法，先分三期報請上訴人估驗計價，而上訴人亦於估驗計價確認後，扣除合約約定之「保留款」及其無中生有之「預扣款」外，給付被上訴人前三期之工程款三千四百五十一萬五千三百六十五元（含成品及半成品）。惟於工程進行期間，因工程標單漏列及數量不足，經上訴人指示為工程之追加，被上訴人亦已依其指示完成該追加部分之工程；另就「典藏室」（含典藏室《一》《二》，下均簡稱系爭典藏室）部分之工程，亦已全部完工並經上訴人估驗計價及受領。然該典藏室於九二一大地震時受損，上訴人再請被上訴人進行修復（價格未議），被上訴人亦已為其完成修復工程。嗣被上訴人繼續進行施作至接近全部完工時，上訴人竟突然於八十九年一月二十六日片面表示自同年月二十七日起終止系爭合約。查系爭契約既經上訴人終止，被上訴人自得依系爭合約約定，請求上訴人給付：①未估驗已施作之工作價值、已估驗未付保留款：一千二百八十四萬五千四百四十八元、②已估驗未付預扣款：三百十六萬四千元、 ③履約保證金：二百八十萬元、④追加工程款：三百五十二萬零一百二十八元、 ⑤取得版權費用：三十三萬四千八百五十元、⑥修復系爭典藏室工作物之報酬：三十一萬四千九百四十八元、⑦被上訴人因契約終止所失利益：三十八萬零八百八十二元。合計二千三百三十六萬零二百五十六元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即民國八十九年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行等語。二、上訴人則以：本件係因被上訴人承攬台灣歷史文化園區民俗文物館展示製作工程後，就承攬合約中軟體施工成品遲遲無法完成交付，前後歷經十四次協調會，被上訴人均無法依約完成交付，且又嚴重逾期，故上訴人始依合約書第二十三條第二項第二款有關能力薄弱及進行遲滯之約定，終止系爭合約。又被上訴人承攬之工作具有甚多瑕疵，就被上訴人主張已施作未給付之工程款、保留款項扣款、履約保證金部分，因被上訴人尚未完成所有工作，本不得請求工程款；且其瑕疵迄未補正，上訴人已另覓訴外人聯翔國際股份有限公司（下簡稱聯翔公司）完成修補，被上訴人應不得再為請求，又上訴人並否認同意被上訴人追加工程部分，而依圖說本應施作者，被上訴人亦不得更為請求。又就系爭典藏室㈡修復工程款部分，因被上訴人尚未交付，嗣遭逢九二一震災毀損部分物品，其危險應由被上訴人承擔。另被上訴人遲延完工，應給付上訴人違約金八百六十八萬元；及賠償上訴人因系爭工程逾期所受損失及另行委由訴外人聯翔公司修補之費用一千二百二十四萬八千元，上訴人均主張抵銷。即原判決有下列違誤：㈠原判決據鑑定報告以認上訴人應給付被上訴人未估驗已施作之工作價值及已估驗未付保留款合計新台幣一千一百十二萬八千三百三十一元有違誤。㈡所謂「已估驗未付預扣款」三百十六萬四千元為逾期違約金，上訴人無庸再行給付。㈢履約保證金新台幣二百八十萬元尚無庸退還。㈣追加工程款新台幣三百五十二萬零一百二十八元鑑定不實，上訴人無庸給付。㈤取得版權費用新台幣三十三萬四千八百五十元，原即應由被上訴人負擔。㈥修復系爭典藏室工作物三十一萬四千九百四十八元之費用，應由被上訴人支付或賠償。㈦被上訴人因契約終止而獲利，並無損失應得之利益三十八萬零八百八十二元可言。㈧被上訴人應賠償上訴人違約金八百六十八萬元扣除上開㈡部分，餘五百五十一萬六千元違約金，上訴人以之為抵銷之預備抗辯。㈨上訴人因終止契約所受之損害，或被上訴人因契約終止所獲得之利益 (完成工作及修補瑕疵所需再支付之費用)為一千二百二十四萬八千元，上訴人得向被上訴人請求賠償並為抵銷或為損益相抵之預備抗辯等語，資為抗辯。參、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴，即：上訴人應給付被上訴人新台幣貳仟壹佰陸拾肆萬叁仟壹佰叁拾玖元，及自民國八十九年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴（即扣除有關圖文美工工程ＡＶ影帶製作項目：八十萬二千六百九十八元、保固金九十一萬四千四百一十九元；又查被上訴人就其敗訴部分則未上訴）；並為附條件假執行及免為假執行之宣告，上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為判決：原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決駁回上訴。肆、得心證之理由：一、被上訴人主張其於八十七年十一月十六日因標得上訴人公開招標之民俗文物館展示製作工程，與上訴人訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬上訴人坐落於南投市○○○村○○○路二五四號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為五千六百萬元。定約後，被上訴人依約進行工程之施作，並於工程進行中分三期報請上訴人估驗計價，上訴人亦於估驗計價確認後，給付被上訴人前三期之工程款三千四百五十一萬五千三百六十五元，嗣上訴人於八十九年一月二十六日表示自同年月二十七日起終止合約等事實，業據被上訴人提出台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約、上訴人八十九年一月二十六日八九文總字第０四一一號終止合約函各一份為證（見原審卷第一冊第十一至二二、第一二０頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。二、本件上訴之爭點如下：㈠本件各項金額計算涉及專業需送鑑定，鑑定人台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑定委員會所為之鑑定意見，其中附表所示（查附表各項目編號，應對照鑑定報告項目名稱；又各類別總金額如該附表所核算金額）：類別壹、圖文美工工程鑑定是否應按半成品計價付款﹖類別貳、鑑定報告以業經估驗計價為由，是否未為實際鑑定（即有關保留款）﹖類別參、鑑定報告是否實際上未為鑑定（即有關瑕疵、及不完全給付）﹖類別肆、是否漏列項目及數量不足鑑定（即有關追加工程款）﹖類別伍、典藏室修復費用由何造負擔﹖ ㈡所謂「已估驗未付預扣款」三百十六萬四千元，是否如上訴人所稱為逾期違約金，上訴人無庸再行給付﹖ ㈢履約保證金二百八十萬元，上訴人是否無庸退還﹖ ㈣系爭工程取得版權費用三十三萬四千八百五十元，是否應由被上訴人負擔﹖ ㈤修復典藏室工作物三十一萬四千九百四十八元之費用，是否應由被上訴人負擔﹖ ㈥被上訴人所稱因系爭契約終止而所失之利益三十八萬零八百八十二元，是否妥當 ﹖ ㈦上訴人主張，被上訴人應再賠償上訴人違約金五百五十一萬六千元（即違約金八百六十八萬元扣除上開第《二》項抵扣三百十六萬四千元後，尚餘五百五十一萬六千元），上訴人以之為抵銷之預備抗辯，是否允當﹖ ㈧上訴人主張，因終止系爭契約所受之損害，或被上訴人因系爭契約終止所獲得之利益 (完成工作及修補瑕疵所需再支付之費用)為一千二百二十四萬八千元，上訴人主張與被上訴人請求金額為抵銷或為損益相抵之預備抗辯，是否允當﹖ 三、本院之判斷：㈠查系爭承攬工程中，有關圖文美工之系爭ＡＶ影帶部分，雖鑑定報告認以半成品計價云云，然經原法院當庭勘驗系爭錄影帶之結果，認為：台灣的歷史及文化沒有聲音，偶爾有字幕，影帶播放內容與腳本不同，字幕與影片之播放進度僅大致相同，畫面在七分三十七秒時，本應介紹高山族卻播放介紹台東之畫面等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第三冊第二一八、二一九頁）。原判決並認定確有如上訴人所抗辯之上開瑕疵或不完全給付情形，而此項瑕疵或不完全給付，顯難補正，若欲交付符合品質之成品，僅有重新製作一途。即系爭影帶對定作人即上訴人而言，顯無任何價值，是原判決認為鑑定人認上開十八支影片雖有粗糙情事，仍得以半成品計價等語，尚嫌無據。惟查，原判決扣除系爭ＡＶ影帶半成品價金部分，僅扣除八十萬二千六百九十八元（即軟體部分，查此部分被上訴人並未上訴不服）（見鑑定報告附件一第三四頁、第４點），尚漏扣除系爭ＡＶ十八支影帶本身計五十九萬四千零二十七元（見鑑定報告附件一第三三頁、第１點），是上訴人抗辯，原判決就系爭ＡＶ十八支影帶部分，漏扣除上開五十九萬四千零二十七元為有理由，應予補扣五十九萬四千零二十七元，先予敘明。㈡次查，鑑定報告中關於「圖文美工工程」如附表所示：類別壹、圖文美工工程項目，雖鑑定報告認按半成品計價付款，並指上訴人對於半成品已有「確認」（ＯＫ）文句云云。惟按「展示解說圖表製作」之施工規範，即規範有關解說文 ( 解說文稿、名稱標題、字幕)、插圖、圖表 (地圖、表格、年表、流程圖)、照片等之施工規範，其施工流程依序為：原稿取得─作成版面內容稿─作成確定底稿 ─複寫─絹印處理、表面加工等階段，有「展示解說圖表製作」在卷可按（見外放卷第二０、二一頁）。又「展示解說圖表製作」雖未就「半成品」定義，惟據鑑定人戊○○到庭結證證稱，依工程慣例，工程完成至「底稿校正」階段，即屬「半成品」等詞在卷（見本審卷第一冊第二０二頁），核與證人即系爭工程設計公司扶雅室內裝修設計工程有限公司（下簡稱扶雅公司）負責人證人乙○○之證稱系爭圖文美工的部分若到達第五階段（即底稿校正完成）則可認為是半成品等詞相符。是應以附表壹、「圖文美工工程」項目，是否達到「底稿校正」階段，作為認定是否為「半成品」﹖經查「展示解說圖表製作」第四條規定：「版面內容稿：以規劃報告書中所撰之解說文，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段的展示稿，倘若有調整修稿時，由承包廠商依規劃單位指示執行調整修稿工作，內容應可包含插圖、解說文、圖表；並與設計單位確認圖片整飾格放方式後，再執行編輯、解說圖表之版面，未經再確認認簽不得直接依圖自行製作。」；第五條規定：「底稿校正：版面的設計完成稿即為一完整的底稿，內容應含解說文、插圖、圖表及照片之完整稿，但仍須經設計單位核簽後，再進行最後修飾作業」，亦有該「展示解說圖表製作」可考。是「圖文美工工程」需符合「展示解說圖表製作」第五條之「底稿校正」規定，始得認定為「半成品」。次查，依兩造合約第三條第三、五款約定：「乙方（即被上訴人，下同）依據展示設計圖說及施工規範負責施工」；「本展示工程包含之內容非常廣博繁瑣．．．所有設計圖詳細表與本規範如有不符或有疑問之處，以書面向甲方（即上訴人，下同）查詢，經甲方及設計監造單位（按即扶雅公司）確認核可後，可依圖提出試作品，經監造單位確認無誤後，方可開始施作」，有該合約書可證。又上訴人另與設計監造機關即扶雅公司訂立「民俗文物館委託展示設計及監造合約書」乙件在卷可按（見本審卷第一冊第二二０至二三六頁）。足證系爭工程分為設計（含監造）及施工兩大部分，即：上訴人係將設計（含監造）部分上訴人委託扶雅公司承作，被上訴人則負責「施工」部分至明。申言之，「展示解說圖表製作」第五條所謂「經監造單位」確認無誤，該監造單位即扶雅公司無誤。惟查，證人即扶雅公司負責人乙○○到庭結證證稱：「（法官提示《鑑定人》戊○○庭呈之圖文稿資料監造人之簽章，問簽章確認之意義何在？）簽名的部分代表的是我那一天看的稿子，並非代表認可的意思，如果是經我認可的我會註明「資料ＯＫ」，且代表只有到達第四階段（版面內容稿）完成。若未寫「資料ＯＫ」則代表尚未到達第四階段，例如八八○四○六代表八十八年四月六日看稿。因為設計階段已經完成，所以僅在監造欄簽名．．系爭圖文美工的部分均未到達工程慣例半成品．．．」；「（法官問對於展示解說圖表製作中之「版面內容稿」及「底稿校正」之區別為何﹖）最大差異是材質不一，當庭提出樣本說明，版面內容稿材質是普通紙張，目的是確認資料內容是否正確，而底稿校正之材質有膠片、透明片及裐印，目的是用來校正色差。輸出部分包括（展示解說圖表製作第六條）複寫、七（條）膠片照相透明片、九（條）表面加工的階段，複寫的主要作用係將底稿校正後按照尺寸放大，輸出的材質是依照底稿校正的材質放大。本案巧真設計公司最多只到達版面內容稿的程度（我用「資料ｏｋ」代表）．．．同樣的材質才能作底稿校正。普通紙張的材質無法作底稿校正」等詞在卷（見本審卷第一冊第二一二、三五一頁）。足證附表壹、「圖文美工工程」項目，尚未達到「底稿校正」階段，扶雅公司負責人乙○○之上開簽章，亦非確認已達「底稿校正」階段，自難認屬「半成品」。又證人即鑑定人戊○○雖證稱．．．巧真設計公司已經到達複寫階段，超過工程一半，故認定為半成品云云，鑑定報告（外放）亦為如是鑑定，惟查，此非但與系爭工程設計監造公司負責人乙○○證詞迥異，且上開圖文稿資料監造人之簽章，既非「底稿校正」之確認，而系爭工程之設計及監造，又屬扶雅公司之權限，自應由扶雅公司認定「底稿校正」標準，較為洽當，是證人戊○ ○及鑑定報告此部分之鑑定，自不足採。故上訴人抗辯，附表壹、「圖文美工工程」項目，尚未達到「底稿校正」階段，即「半成品」階段，則鑑定報告此部分以「半成品」計價二百四十三萬四千四百零二元二角，應自被上訴人請求金額中扣減之等詞，為有理由。㈢有關附表類別貳部分（即有關保留款），鑑定報告以業經估驗計價，認上訴人應付款一百二十五萬零九百二十九元五角，有鑑定報告可佐。雖上訴人辯稱，「估驗計價」，並不等同「初驗合格」或「驗收通過」，若於初驗或正式驗收中發現工作瑕疵，並非不得拒付保留款云云。惟查，依鑑定意見認系爭工程被上訴人已大致依合約約定施作，已施作部分固有瑕疵，經鑑定後亦認為瑕疵部分應扣款一百四十三萬二千六百四十六元，並自被上訴人請求金額中扣除，有鑑定報告意見可憑，且被上訴人於原審業就該瑕疵扣款部分，以滅縮聲明為二千三百三十六萬零二百五十六元代之，有筆錄可考（見原審卷第四冊第一四二頁）。又按系爭合約第二十條付款辦法：第一、二款規定：「①乙方將在開工後每二個月申報工程完成進度；甲方於拉獲監造人所開發估驗計價證明，確認後支付該期估驗計價百分之九十」；「②完工經初驗合格後，再付足實做工程總價百分之九十五」，有該合約書可佐，可知估驗計價與完工驗收係屬兩事，附表類別貳部分，既經上訴人估驗計價程序，而其中瑕疵部分，亦經扣款，則上訴人自應依約付款。㈣有關附表類別參部分（即有關瑕疵、及不完全給付），除原審鑑定報告書外，並經鑑定人分別九十三年四月二日、九十三年五月二十五日補充鑑定報告書，並詳列瑕疵扣款清單，認上訴人瑕疵扣款後，該項目應付款七萬一千二百六十三元三角，有該補充鑑定報告書可按（見本審卷第二冊第六至五一頁；第五五至八二頁），是上訴人抗辯附表類別參部分，鑑定人實際未鑑定云云，委不足取。㈤有關附表類別肆部分（即有關追加工程款）：按系爭合約第六條工程契約總價規定：「新台幣伍仟陸佰萬元整。本工程以契約總價決算，若甲（按即上訴人，下同）乙（按即被上訴人，下同）任何一方對原契約詳細表單項數量認為有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十），甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部份經雙方會同，核算後決算之」；第十三條工程變更規定：「甲方對工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方不得異議。對於增減數量（除本合約第六項目外）雙方參照本合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份，由甲方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計給之」，有該合約書可參。申言之，系爭工程若超過「詳細表單項數」百分之十時，則有追加工程款問題。又上開條文所謂「詳細表單項數」，亦有該詳細表在卷可按（外放卷第二五至七五頁；或見原審卷第一冊第三０至八一頁）。是鑑定人依上開約定，鑑定認附表類別肆部分，上訴人應給付追加工款三百五十二萬零一百二十八元，有原審鑑定報告書及本審補充鑑定報告書可按，洵屬有據。是上訴人泛指，上開所謂「追加工程」，均已包含在該詳細表中大、小項目中云云，及證人乙○○ ，附會上訴人之證詞，均不足取。㈥有關附表類別伍、典藏室修復費用部分：查被上訴人主張，系爭「典藏室」之工程，原已全部完工，嗣工作因九二一地震而受損，計修復工程款三十一萬四千九百四十八元，該部分工作毀損之危險，應由上訴人負擔云云，上訴人則辯稱，系爭典藏室部分計分㈠、㈡室，原訂於八十八年四月十五日完工，惟被上訴人遲至八十九年元月二十六日，仍無法完工報請估驗，上訴人乃依合約第十八條之規定於八十八年八月十二日就典藏室㈠先行使用，而被上訴人於所列地震毀損物品均為其存於典藏室㈡之物品，既未交付給上訴人，上訴人亦未先行使用，故其縱有遭地震損毀，亦應由被上訴人，自負責任等語資為抗辯。按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第五百零八條定有明文。是依該條條文之反面解釋，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領後，即應由定作人負擔。申言之，即以工作物是否由定作人受領，定危險之負擔責任。經查，台灣於八十八年九月二十一日發生百年來最大之地震，損失慘重，為公眾所周知。次查系工程程之遲延責任非可歸於被上訴人，下述第㈦項詳述之。再查系爭典藏室分為㈠、㈡室，中間以牆壁及木拉門相隔，典藏室㈠外側並有一「準備室」，即典藏室㈠可經由外側「準備室」無鎖之木拉門進入典藏室㈡；且典藏室㈠、㈡有各自對外鐵門等情，有該典藏室平面圖、照片等在卷可稽（見本審卷第二冊第四八至五０頁；第一冊第四二三至四三九頁），並經證人即上訴人之文物管理巫聆如到庭證述明確；又巫聆如證稱：「（法官提示現場照片及平面圖，問是否知悉系爭展覽館的工程﹖）知道」；「（法官問被上訴人有無在八十八年九二一地震前，將典藏室一及二門的鑰匙交給你﹖）只有交給我典藏室一外側準備室門的鑰匙，典藏室一與準備室間雖有門但沒有鎖，交付鑰匙給我的目的是要存放民俗文物。又對造並未交給我典藏室二的鑰匙，但準備室與典藏室二間的拉門沒有鎖。典藏室二的對外鑰匙是在九二一地震後幾天才交給我，目的是為了要存放文物而要求被上訴人交付」；「（法官問要先行使用的是典藏室一或二﹖）只有要求典藏室一要先行使用」；「（法官問文物有無存放到典藏室二﹖）無」等詞在卷（見本審卷第一冊第四一六至四一八頁）。查典藏室既分為㈠、㈡，中間並以牆壁及木拉門相隔；且典藏室㈠、㈡有各自對外鐵門等情，如前所述，即典藏室㈠、㈡屬兩橦獨立建物，而非一橦建物。被上訴人於九二一地震前既僅交付典藏室㈠鑰匙，並未交付典藏室㈡鑰匙，業如前述，則典藏室㈠之危險由上訴人負擔；典藏室㈡之危險，由被上訴人承擔。又典藏室㈠、㈡之修理費用分別為二萬三千四百一十五元及二十九萬一千五百三十三元（合計三十一萬四千九百四十八元），有補充鑑定報告書可考（見本審卷第二冊第六七、六八頁），則原判決命上訴人負擔典藏室㈠之修復費用二萬三千四百一十五元部分，並無不當；至命上訴人負擔典藏室㈡之修復費用二十九萬一千五百三十三元部分，尚有未洽，應予扣除。㈦有關「已估驗未付預扣款」三百十六萬四千元部分：被上訴人主張系爭工程尚有已估驗未付之預扣款三百十六萬四千元未付等詞，上訴人則以，依系爭契約第五條之約定，本件工程應於八十八年四月十五日前完工，否則依同契約第二十二條約定，被上訴人每逾期一天應給付上訴人按契約總價千分之一即新台幣五萬六千元之違約金，而被上訴人直至八十八年九月二十一日「九二一地震」發生而停工前均未完工，逾期天數達一百五十五日（已扣除停電無法工作之三日），是上訴人依系爭合約第二十三條有關能力薄弱、進行遲滯規定為由，終止系爭合約，是上開「已估驗未付預扣款」三百十六萬四千元，為逾期違約，上訴人無庸給付云云。查系爭工程尚有「已估驗未付預扣款」三百十六萬四千元未付，有原審鑑定報告可按。上訴人雖抗辯因被上訴人能力薄弱、進行遲滯，遲延工期一百五十五日，並依系爭合約第二十三條終止合約云云，然為被上訴人所否認，並以系爭合約之終止，乃民法第五百十一條之定作人隨時終止為辯。經查，依系爭契約第五條之約定，本件工程應於八十八年四月十五日前完工，而被上訴人直至八十八年九月二十一日「九二一地震」發生而停工前均未完工，逾期天數達一百五十五日（已扣除停電無法工作之三日），為被上訴人所不爭執。然查，系爭系爭工程包含之內容非常廣博繁瑣並分為設計（含監造）及施工兩大部分，即：上訴人係將設計（含監造）部分上訴人委託扶雅公司承作，被上訴人則負責「施工」部分，如前所述。而鑑定報告亦認為：經現場實地勘驗後，認定被上訴人大致均已按照圖說及上訴人之指示施工，且大部分已經上訴人估驗，但未完成最後驗收，其與上訴人部分圖面不足、定作指示反覆不實及檢驗標準抽象，致兩造產生製作爭議有關；又本項工程包含硬體裝修及軟體圖文美工二部分，硬體部分除上訴人缺乏圖說部分外，被上訴人均已製作完成，另軟體圖文美工部分，因其製作標準抽象，被上訴人已依上訴人之指示，一再修正，但上訴人於圖說上未明確指示，施作上確有困難，上訴人亦無法明確舉證說明被上訴人能力不足之具體事實，依工程承攬契約公平、合理之本意，不可將工程逾期責任歸屬於被上訴人，且工程之本質大部分已經上訴人估驗及施作之指示進行，被上訴人製作能力應可勝任等語，有原審鑑定報告可考。又被上訴人在系爭工程進行中，曾函文被上訴人謂：在指導教授有關局部調整及變更設計，具體修正完成前，無所依循，請求停工。而上訴人協調會紀錄謂：經確認之修正處，如有涉及工期之延長，檢討會議考量處理之，有該函文及會議紀錄可佐（見原審卷第三冊第二０五、二０六頁）。另鑑定報告中已估驗金額四千一百八十六萬五千九百六十一元．除以工程總價五千六百萬元，則為百分之七五（小數點第三位以下，四拾五入），則被上訴人就系爭工程至少完成百分之七五，足見鑑定意見謂：被上訴人並非能力不足，亦不可將工程逾期責任歸屬於被上訴人乙節，足堪採信，換言之，系爭工程之終止，屬乃民法第五百十一條之定作人隨時終止，非逾期完工、能力薄弱之終止，上訴人自不得以逾期完工為由，扣減違約金。抑有進者，系爭工程追加部分，種類、項目繁多，鑑定報告認為應追加工期六百一十四日，有原審鑑定報告可考（見附件二第一頁），足證上訴人辯稱，上訴人業依系爭合約第二十三條規定，以被上訴人能力薄弱、進行遲滯、遲延工期一百五十五日為由，終止系爭合約，是上開「已估驗未付預扣款」三百十六萬四千元，為逾期違約金，上訴人無庸給付云云，顯不足採。㈧履約保證金二百八十萬元部分：按系爭合約第八條第二項第三款固約定：「履約保證金得於本工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還」云云。惟按履約保證金目的，乃擔保契約正常之履行，故有上開按完工進度返還之約定。然系爭合約業經上訴人依民法第五百十一條規定終止確定，業如前述，則承攬人之被上訴人已無法再繼續按工程進度完工，履約保證金亦失其擔保完工之目的，則上訴人自應返還該履約保證金二百八十萬元。是上訴人抗辯被上訴人尚未履行系爭合約第八條第二項第三款之條件，上訴人勿庸返還該履約保證金云云，尚有誤會。㈨系爭工程取得版權費用三十三萬四千八百五十元部分：按系爭契約第十九條明文規定：「乙（按即被上訴人，下同）方應擔保第三人就其製作之工程，對甲方（按即上訴人，下同）不得主張任何權利，並應全力防護任何著作權、專利權、商標權及其他專門技術之侵害」，有該合約書可考。申言之，被上訴人對其所給付包含美工圖文內容之工程，有取得著作權人同意使用之義務，因此所生之費用並不得另向上訴人請求。是原判決命上訴人負擔此部分之費用，尚有未洽，應予扣除。㈩有關被上訴人因系爭契約終止而所失之利益三十八萬零八百八十二元部分：查被上訴人依爭合約可獲得工程單價百分之八利潤，有工程詳細表可在（見原審卷第一冊第三０頁）。據此鑑定報告鑑定因系爭契約終止，被上訴人未獲預期利潤為三十八萬零八百八十二元，有原審鑑定報告可佐，是被上訴人主張此部分之所失利益，並無不當。又系爭合約乃屬民法第五百十一條之定作人任意終止，並非被上訴人遲延工期而終止，業如前述。是上訴人抗辯，被上訴人因遲延完工，應按每逾一日五萬六千元之標準支付違約金。然因上訴人終止系爭契約，被上訴人因該契約之終止而免除後續違約金支付之義務，依民法第二百十六條之一之規定，上訴人自得主張被上訴人因終止契約而失所得預期利益之損害，應扣除其同因終止契約而免違約金賠償所得之利益，兩相扣抵云云，顯有誤會，自不足採。 查系爭工程雖未按期完工，然此非可歸責於被上訴人事由，業如前述，是上訴人抗辯，因被上訴人逾工期一百五十五日，依系爭合約應賠償違約金八百六十八萬元，並以此違約金抵銷被上訴人之請求云云，自不足採。又上訴人主張系爭工程終止後，由第三人聯翔國際股份有限公司以一千二百二十四萬八千元得標，此金額為後續收尾及瑕疵修補工程，自得請求被上訴人賠償並為抵銷抗辯或損益相抵之抗辯云云。惟查系爭工程瑕疵，業已瑕疵扣款一百四十三萬二千六百四十六元，且系爭工程之終止，屬民法第五百十一條之定作人任意終止，與被上訴人無關，如前所述。是上訴人上開抗辯，委不足取。 綜上，原判決判准被上訴人請求金額二千一百六十四三千一百三十九元部分，應再扣除系爭ＡＶ十八支影帶五十九萬四千零二十七元、圖文美工工程款二百四十三萬四千四百零二元二角、典藏室㈡之修復費用二十九萬一千五百三十三元、系爭工程取得版權費用三十三萬四千八百五十元後，為一千七百九十八萬八千三百二十七元（計算公式：00000000-《594027+0000000.2+291533+334850》 =00000000元，小數點以下四拾五入）伍、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付一千七百九十八萬八千三百二十七元，及自民國八十九年八月二十六日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十二　　日 ~B1民事第六庭審判長法　官　吳火川 ~B2　　　　　　　　法　官　饒鴻鵬 ~B3　　　　　　　　法　官　陳繼先右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　林育德中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十三　　日Ｙ

臺灣高等法院臺中分院九十二年度重上字第八七號

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