臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈡字第29號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　92年度重上更㈡字第29號上　訴　人　老日光冷凍工業股份有限公司法定代理人　張國榮訴訟代理人　張國棟訴訟代理人　楊益松　律師被　上訴人　聯群電機股份有限公司法定代理人　林瑞豐訴訟代理人　鄭照誠　律師複　代理人　李效文　律師複　代理人　邱淑菁上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國84年6月16 日臺灣台中地方法院83年度訴字第2125號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年6月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟壹佰壹拾壹萬貳仟柒佰陸拾捌元，及其中新台幣柒拾捌萬肆仟玖佰肆拾貳元自八十三年九月三十日起、新台幣肆拾壹萬壹仟玖佰柒拾肆元自八十三年十一月二十七日起、新台幣肆佰陸拾柒萬貳仟陸佰肆拾元自八十四年一月三十一日起、新台幣伍佰貳拾肆萬參仟貳佰壹拾貳元自八十四年六月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰柒拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟壹佰壹拾壹萬貳仟柒佰陸拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、訴訟要旨：一、本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年十一月間共同出資，由被上訴人出名承攬國立交通大學光復校區圖書資訊中心水電新建工程（下稱系爭工程），雙方約定，由伊負責合約裝訂、提供同業廠商保證、履約與差額之個人財產保證、監造設計單位與業主間聯繫、資料送審及有關事宜文書處理、現場工地監工人員招聘、水電施工人員廠商覓聘，部分物料詢價、採購、參加工地協調會議等項目；被上訴人則負責製作工程中途估驗計價單明細資料、增減帳工作文書指導、物料詢價、採購訂約，決策性會議、消防施工人員廠商覓聘、現場工地監工廠商招聘、型錄收集及送審、施工圖與增減帳圖面畫製之指導。另約定應付款各分擔二分之一，領取之工程款亦各分配二分之一。詎被上訴人竟拒絕給付自第七期起至第十六期止，由伊分得之工程款新台幣（下同）一千一百一十一萬二千七百六十八元，屢經催付，均置不理，伊自得依約請求被上訴人如數給付等情。二、被上訴人則以：伊因承包系爭工程之金額高達一億一千八百七十萬元，乃向伊公司法定代理人林瑞豐之好友，即訴外人張國棟融資該工程款所需支出金額之二分之一，約定以每期工程款收入二分之一（加計利息，利率為百分之八點七五）償還，僅部分工程上之文書事項請求張國棟代為幫忙處理而已，上訴人未共同出資，伊無與上訴人合夥經營事業。且如屬合夥，因違反公司法第十三條第一項規定，合夥契約亦屬無效，上訴人不得請求伊給付工程款等語，資為抗辯。貳、法院歷審判決及上訴情形：一、本件第一審（八十三年訴字第二一二五號）對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。二、上訴人上訴第二審並並追加起訴即本院（八十四年重上字第七０號）案件，亦遭全部敗訴三、上訴人再上訴第三審（最高法院八十六年度台上字第三一五三號），第三審則除假執行部分外，廢棄原判決，發回第二審即本院。再經本院（八十六年度重上更《一》第三一號）判決上訴人全部敗訴。四、上訴人再上訴第三審（最高法院九十二年度台上字第一０四四號），第三審則除假執行部分，廢棄原判決，發回第二審即本院。再經本院即本案（九十二年度上更《二》字第二九號）審理在案。參、兩造上訴及答辯聲明：一、上訴人上訴聲明：求為判決命被上訴人給付新台幣（下同）壹仟壹佰壹拾壹萬貳仟柒佰陸拾捌元，及其中柒拾捌萬肆仟玖佰肆拾貳元自八十三年九月三十日起（查為第七期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後七日內給付，被上訴人八十三年九月二十二日收受後，七日後之翌日起算利息）、肆拾壹萬壹仟玖佰柒拾肆元自八十三年十一月二十七日起（查為第八期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後給付，被上訴人八十三年十一月二十六日收受後之翌日起算利息）、肆佰陸拾柒萬貳仟陸佰肆拾元自八十四年一月三十一日起（查為第九、十、十一期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後七日內給付，被上訴人八十四年一月二十三日收受後，七日後之翌日起算利息）、伍佰貳拾肆萬參仟貳佰壹拾貳元自八十四年六月二十四日起（查為第十二、十三、十四、十五、十六期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後十日內給付，被上訴人八十四年六月十三日收受後，十日後之翌日起算利息），起加計法定遲延利息之判決（上訴人在第一審請求被上訴人給付五百八十六萬九千五百五十六元本息，在本審即第二審則追加請求被上訴人再給付五百二十四萬三千二百一十二元本、息）。二、被上訴人則求為判決駁回對造上訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。肆、兩造不爭執事項：（見本審卷第七六、八七頁）一、國立交通大學光復校區圖書資訊中心水電新建工程，總工程款為一三○．○六一．○○○元（含追加工程）。二、國立交通大學光復校區圖書資訊中心水電新建工程，契約承攬人為聯群電機股份有限公司，定作人為國立臺灣交通大學。訂約日期八十一年十一月十日、完工並驗收日期為八十六年五月三十日、工程款全部給付聯群電機股份有限公司日期為八十六年六月中旬。該工程押標金為壹仟兩百萬元，押標金並於（開標日八十一年十一月十日）前即八十一年十一月九日給付給國立交通大學。三、老日光公司已經給付聯群公司九．八六八．七五三元。四、聯群公司以經給付老日光公司一三．六四四．三五二元。伍、得心證之理由：一、上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年十一月間共同出資，由被上訴人出名承攬國立交通大學光復校區圖書資訊中心水電新建工程，雙方並約定，系爭工程支出費用，由兩造各負擔二分之一，系爭工程之盈餘，亦由兩造各享有二分之一之利潤，即口頭約定的「共同出資及共負盈虧」的合作契約。又系爭工程之獲利率，應依鑑定報告所載為二八．四一％等語。然為被上訴人所否認，並辯稱，伊與上訴人係口頭約定的「工程融資契約」，其約定內容為：伊向老日光公司融資交大工程有關成本之支出，並以收到工程款的二分之一並加算利息（利率八．七五％）清償融資。縱屬合作契約，盈虧亦非二分之一云云。是本件首應審究者，厥為兩造間就系爭工程之約定，究為「共同出資及共負盈虧」的合作契約，或「工程融資契約」？茲分述如下：㈠上訴人主張兩造以「共同出資及共負盈虧」之方式參與系爭工程，即是於須付款時，由被上訴人開具「工程設備支付款紀錄暨請款單」附具被上訴人公司支出傳票、支票、廠商發貨單、統一發票供上訴人查核，上訴人再開立被上訴人支票應兌日期前五天之支票與被上訴人，且於交通大學每撥下一期之工程款時，被上訴人即開具「工程收入款紀錄暨分帳明細表」與上訴人，並將每期工程款之二分之一匯入上訴人公司經理張國棟戶頭內。可見兩造就系爭工程之應支付款須各負擔二分之一，向業主領取之工程款亦各分配二分之一等詞，並提出系爭工程設備支付款記錄暨請款單及系爭工程雜項支付款記錄暨請款單暨五期匯款紀錄為證（見一審卷第一冊第一二九至二二０頁；第十九至二四），並有系爭工程設備採購支出紀錄表及系爭工程採購支出、收入、盈餘記錄表各乙冊可憑（外放）。查該請款單據標題為聯群電機股份有限公司工程設備支付款（或工程設備雜項支付款等）記錄暨請款單，即標明為聯群電機股份有限公司「請款單」，而非「借款單」；且單據上各款項，被上訴人均向上訴人請款各項款項之半數（即分帳付款記錄），有該單據可考，且該單據均為被上訴人法定林瑞豐交付對造等情，亦經林瑞豐自承在卷（見一審卷第一三九頁）；又單據有被上訴人法定代理人之印章，被上訴人法定代理人亦自承該單據上之印章為伊親蓋等詞在卷（見一審卷第二冊第十六頁），上開單據自屬實在。雖被上訴人抗辯前開請款單據，其中部分帳付款記錄記載為「張國棟」而非「老日光冷凍工業股份有限公司」（下簡稱老日光公司），則張國棟之行為效力，並不及於老日光公司云云，惟按，「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。」；「經理人，就所任之事務，視為有代理商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權。」，民法第554條第一項、第555條，分別定有明文。查張國棟為上訴人老日光公司之經理，有其身分證影本在卷可按（見本審卷第一三六頁），對外自得代理老日光公司，且就系爭工程有關事項，老日光公司日並未否認張國棟之代理權限，被上訴人自無權置喙，是被上訴人抗辯張國棟之行為效力，並不及於老日光公司云云，顯不足取。又查據被上訴人分五期匯款予張國棟款項，分別為第一期773002元、第二期0000000元、第三期 00000 00元、第四期00000000元、第五期0000000元，合計為00000000元，即被上訴人支付給上訴人金額，如前所述，而被上訴人亦自認該款項為系爭工程款之二分之一無訛在卷（見一審卷第一冊第六三頁正、反面）。足證兩造就系爭工程，確有訂立「共同出資及共負盈虧」的合作契約，是並辯稱，伊與上訴人係「工程融資契約」云云，顯不足取。㈡次查系爭工程之押標金為一千二百萬元（下簡稱系爭押標金），如前所述，被上訴人雖辯稱，伊於八十一年十一月九日簽發票號0000000號、付款人台灣省合作金庫大里支庫、面額一千二百萬元之支票乙張，支付該押標金全額云云，並提出該支票影本為憑。惟上訴人主張伊亦負擔系爭押標金之半數，即六百萬元，並分二次電匯至被上訴人帳戶內等詞，並舉對造所提出之明細表為證（見一審卷第一冊第一一０頁），查該明細表載明上訴人於九十一年十一月九、十一日，分別電匯五百五十萬元、五十萬元予被上訴人．合計六百萬元，並有五百五十萬元電匯單據在卷可按（見一審卷第二冊第六六頁）。又查系爭工程乃八十一年十一月十日簽訂，如前所述，則上訴人於訂約前、後一日，合計匯款六百萬元予被上訴人，自屬系爭押標金之半數無誤。是被上訴人辯稱伊負擔系爭押標金之全額云云，自不足採信。㈢又最高法院發回意旨謂：對於被上訴人「實際」支出之款項，上訴人應分擔之金額為若干，應調查審認之，並不得依稅捐稽徵機關為核定納稅義務人之所得額及應納稅額所採之同業利潤標準計算被上訴人之盈餘等詞在卷（見最高法院九十二年度台上字第一０四四號判決書第七頁正、反面）。本院依該意旨命「兩造」提出系爭工程有關支出，並向國立交通大學函調系爭工程相關資料，一併送請財團法人中華營建基金會鑑定，並分別由電機技師林文崇、機械技師郭信元、消防設備師王獻堂合併鑑定，有該鑑定報告可按（外放），及本院函文及交通大學工程資料等可證（見本審卷第二冊第七至九頁）；而財團法人中華營建基金會亦函文兩造提出前開資料，並定期會勘系爭工程現場，亦有財團法人中華營建基金會函文及會勘紀錄可按（見本審卷第二冊第十四至十七頁）。然查，被上訴人非但不遵法院命令提出系爭工程相關資料，甚且不出席會勘現埸，亦有上開函文、會勘紀錄及鑑定報告及系爭工程設備採購支出紀錄表及系爭工程採購支出、收入、盈餘記錄表各乙冊（外放）可證。按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第一項定有明文。查被上訴人既無正當理由而不提出相關資料，則本院自得認上訴人所提送請鑑定之系爭工程設備採購支出紀錄表及系爭工程採購支出、收入、盈餘記錄表各乙冊（外放）為真實。是被上訴人否認上訴人所提送請鑑定之系爭工程設備採購支出紀錄表及系爭工程採購支出、收入、盈餘記錄表各乙冊（外放）真正及認鑑定機關財團法人中華營建基金會，並不適當云云，顯不足採。二、次查據財團法人中華營建基金會依系爭工程設備採購支出紀錄表及系爭工程採購支出、收入、盈餘記錄表各乙冊（外放）及會勘紀錄，鑑定系爭工程利潤率為28.41%，並以該利潤率計算出系爭工程合利理利潤為00000000元（詳見附件鑑定報告書），有該鑑定報告書可考（外放）。查該鑑定報告詳實，而鑑定人電機技師林文崇、機械技師郭信元、消防設備師王獻堂等學有專精，該鑑定報告自足採信。是被上訴人抗辯該鑑定報告書違背統計及經驗法則云云，顯不足採。又兩造就系爭工程既約定「共同出資及共負盈虧」的合作契約。即兩造各負擔二分之一，系爭工程之盈餘，亦由兩造各享有二分之一之利潤，業如前述。則上訴人得請求該系爭工程合利理利潤之半數即00000000元。又查系爭工存放於國華產物保險公司之履約保證金為4,353,480元，兩造各持有一半為 2,176,740元，期間之利息至94年2月止有2,550,121元，有明細表在卷可按（見本審卷第二冊第一二九至一三一頁）, ，此兩造亦應各持有一半，為1,275,058元。此履約保證金之本息，被上訴人主張抵銷，上訴人亦同意其抵銷。又之前兩造合作之另一台灣中小企業銀行林口空調工程之保固金為270,000元，兩造各應分一半為135,000元，上訴人亦同意被上訴人抵銷。故本件上訴人可請求之工程款為18,475,165元（工程總利潤之一半）－13,644,352元（被上訴人已支付上訴人之金額）＋9,868,753（上訴人已支付被上訴人之金額）－2,176,740元（國華履約保證金之一半）－1,275,058（國華履約保證金利息之一半）－135,000元（中小企銀林口工程保固金之一半）＝11,112,768元。準此，上訴人依「共同出資及共負盈虧」的合作契約約定，向被上訴人請求11,112,768元及其法定遲延利息為有理由。陸、綜上所述，上訴人主張依「共同出資及共負盈虧」的合作契約法律關係，請求被上訴人給付新台幣壹仟壹佰壹拾壹萬貳仟柒佰陸拾捌元整，及其中柒拾捌萬肆仟玖佰肆拾貳元自八十三年九月三十日起（查為第七期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後七日內給付，被上訴人八十三年九月二十二日收受後，七日後之翌日起算利息，有估價單及存證信函可考，見一審卷第一冊第二五至三０頁）、肆拾壹萬壹仟玖佰柒拾肆元自八十三年十一月二十七日起（查為第八期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後給付，被上訴人八十三年十一月二十六日收受後之翌日起算利息，有估價單及存證信函可考，見一審卷第二冊第一０一頁；第一０四至一０七頁）、肆佰陸拾柒萬貳仟陸佰肆拾元自八十四年一月三十一日起（查為第九、十、十一期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後七日內給付，被上訴人八十四年一月二十三日收受後，七日後之翌日起算利息，有估價單及存證信函可考，見一審卷第二冊第一０二、一０三頁；第一０七至一一０頁）、伍佰貳拾肆萬參仟貳佰壹拾貳元自八十四年六月二十四日起（查為第十二、十三、十四、十五、十六期工程款，經上訴人以存證信函限被上訴人收受後十日內給付，被上訴人八十四年六月十三日收受後，十日後之翌日起算利息，有估價單及存證信函可考，見二審七０號第一冊第九至十三頁；第十四至十八頁），起加計法定遲延利息，為可採，被上訴人抗辯為無可取。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。中華民國 94 年 7 月 13 日民事第六庭審判長法　官吳火川法　官饒鴻鵬法　官陳繼先以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官林育德中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　14　　日Ｂ附件：財團法人中華營建基金會鑑定報告書日期：93年10月29日字號：營建基字第3264號六、鑑定結果及分析（一）根據國立交通大學提供之營繕工程結算驗收證明書（ 86.06.23）１、本工程全部金額：118,700,000元２、追加帳金額：加帳20,752,852－減帳9,391,852＝ 11,361,000元３、結算合計金額：130,061,000元（二）由於本案工程發包於民國82年，迄今已逾十年以上，其當時之材料設備工資不易尋查，但根據老日光公司所提供之聯群電機有限公司之分包工程及採購合約31 項（851張）中，如附件四，從其內容大致可推算其工程成本及利潤率。（三）本件工程之成本支出，經核對有單價及發包採購合約之內容，記入工程明細表並逐項加積，其結果如下表：項目合約金額採購成本（有單價部份）⑴設備材料 ⑵工資另件 104,833,392元 71,073,135元 ⑶水電材料（註一）（未稅）（註四） ⑷管理費用 8,118,988元 5,500,000元（註五）（註一）（含保險費） ⑸稅捐5% 5,647,620元 5,652,381元（註一）（註六） ⑹勞工安全衛 100,000元生保險費（註一） ⑺合計 118,700,000元 82,225,516元（註一） ⑻合約項目內無 3,393,950元利潤＝成本單價部份（未稅） 32,634,844元（註二）（註七） ⑼扣除⑻之合約 114,860,360元利潤率價（註三） 28.41%（註八）註一：請參照附件（六）營繕工程結算分析表所列。本分析表是依據「水電工程結算表」統計而成。註二：請參照附件（七）營繕工程結算成本總表，由於合約中有少數項目查不到原始單價，故將其剔除不計，此部份約佔全部合約價之3.24%，比率甚小，不影響總利潤率。（3,393,950÷104,833,392 =3.24%）註三：118,700,000-（3,393,950+262,850+182,840）= 114,860,360（參附件六）註四：採購成本71,073,135（未稅），請參照附件七之 A1+A2+B。其中B違訪查價格14,233,383（參照附件十二），佔採購成本20%，有合約單價者（A1+A2）佔80%，而訪查價格視參照進料單價（如LC-028~ LC-037）及當年物價。註五：依依據附件（八）內LC-15所列（含保險費）。本項是由聯群公司所提供。註六：稅捐之計算為118,700,000÷1.05×0.05=5,652,381 元。註七：原合約之利潤為 114,860,360-82,225,516=32,634,844元。註八：利潤率為32,634,844元÷114,860,360= 28.41%。利潤率=【（承包價－採購成本）/承包價】×100% =【（114,860,360－82,225,516） /114,860,360】×100% =28.41% （四）本合約最後結算價為130,061,000元，經查追加了 11,361,000元，佔原合約之9.57 %，其中新增項目為 10,044,887元（含稅）比原合約價118,700,000元增加8.46%，由於其成本難以訪查，建議其利潤率比照經計算出之28.41%，故利潤應為130,061,000元×0.2841= 36,950,330元，故本工程之合理總利潤為36,950,330 元。七、結論與建議（一）本次鑑定主要依據營繕工程結算書，由於所載明細之規格數量相當清楚且與附件（四）工程設備採購支出紀錄表（採購合約）其內容數量相當吻合，逐次對照並記入後，再加積而成。（二）唯管理費用之支出無法有效的鑑定，目前僅能依聯群公司自己之預算來編定，即新台幣550萬元，如果聯群公司或老日光公司能提供更正確資料，當可調整其利潤額。（三）倘聯群公司無法提供更正確資料，則本案之合理利潤為36,950,330元，其獲利率為28.41%。

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