九十三年度建上字第一六號｜民事：給付違約金｜裁判日期：93 年 11 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度建上字第一六號上　訴　人　行政院衛生署臺中醫院法定代理人　乙○○ 被　上訴人　世大電機股份有限公司法定代理人　戊○○ 被　上訴人　漢華水電工程有限公司法定代理人　甲○○ 被　上訴人　建忠電機股份有限公司法定代理人　丙○○○ 法定代理人　丁○○ 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第一一二一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠、原判決關於不利於上訴人之部分及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均應予廢棄。㈡、右廢棄部分，被上訴人世大電機股份有限公司（下稱世大公司）、漢華水電工程有限公司（下稱漢華公司）、建忠電機股份有限公司（下稱建忠公司）應再連帶給付上訴人新台幣（下同）三千四百零三萬五千零五十三元；被上訴人合作金庫股份有限公司大安分公司（下稱合庫大安分公司）應連帶給付上訴人四千零五十三萬六千四百六十三元，及被上訴人世大公司自民國（下同）九十二年一月一日起、被上訴人漢華公司自九十二年九月十五日起、被上訴人建忠公司自九十二年一月三日起、被上訴人合庫大安分公司自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。㈣、右第二、三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、原審認上訴人主張被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司應連帶給付上訴人四千零五十三萬六千四百六十三元之請求尚嫌過高，並援引民法第二百五十二條規定，依職權減至六百五十萬一千四百一十元以為相當之違約金數額；惟上訴人認原審就此部分之酌減認定，似不妥當。查上訴人固就本件工程已支付被上訴人漢華公司總工程價款之百分之九十五，此因上訴人於八十七年三月十三日進行工程初驗手續之際，認本件工程雖完工但有諸多缺失，因急需遷入使用，並期冀被上訴人漢華公司繼續改善工程瑕疵等未完成部分，是採先行付款方式；惟本件工程因被上訴人漢華公司發生財務危機而無法進場續作，以及連帶保證人即被上訴人建忠公司、訴外人永立工程行亦未依工程合約修繕瑕疵，故並未進行正式驗收程序。是以，上訴人雖依本件工程合約第二十一條第三項後段：「初驗合格後，付足實做工程總價百分之九十五」之規定，先行支付總工程價款之百分之九十五予被上訴人漢華公司，未必代表被上訴人漢華公司即就本件工程已完成部分亦相當於工程進度之百分之九十五。㈡、上訴人係依本件工程之工程投標須知補充規定第二十三條規定：「工程初驗或正式驗收發現缺點時，經限期內改善，而改善不完全者，或逾期改善，依據本工程合約書第二十三條逾期責任，每過期一天，扣除工程總價千分之一違約金」，請求被上訴人漢華公司、世大公司、建忠公司等人付逾期改善責任，此部分違約金之發生與累計，係因被上訴人漢華公司、世大公司、建忠公司可歸咎於己之事由所產生，並無過苛之情。又本工程違約金之核計，係自八十八年一月二十日被上訴人漢華公司與其他連帶保證廠商無意願進場改善工程瑕疵起，至上訴人另行招商而於八十九年十二月三十日完成本件工程之瑕疵改善工程止，本應為一億六千九百二十七萬七千六百一十元，惟因違約金額過高，上訴人復依行政院公共工程委員會八八年五月二十四日八八工程企字第八八七一○六號令發布之採購契約要項第四十五條規定：「逾期違約金計算以契約價金總價之百分之二十為上限」，酌減本件工程違約金為四千零五十三萬六千四百六十三元；是上訴人於本件工程之違約金數額上，實以另為合理之認定，並無不當請求。故原審未察上述情節，逕以上訴人因另行發包本件工程後續工程而支出之工程款為認定違約金之基準，而核減為六百五十萬一千六百一十元，實難信服！㈢、上訴人絕無原審判決所認定之當庭自認乙情，原審判決以：「查原告（即上訴人）主張被告（即被上訴人）漢華公司因施作本件工程所生之瑕疵，重新轉包由其他廠商完成，故為被告合庫大安支庫所不爭執，然原告並未依據系爭履約保證書第二條規定，結算所有損失後，以書面通知被告合庫大安支庫等情，則為原告於本院九十三年三月十六日言詞辯論期日所自認」等語為由，因而認定本件上訴人因未踐行與被上訴人合庫大安分公司所約定之結算損失及書面通知程序，惟查上訴人與被上訴人世大公司、合庫大安分公司共同簽訂之履約保證金保證書第二條：「承包商與定作人簽訂上項工程後，承包商如未依工程合約書之規定履行契約時，致使定作人蒙受損失，本行／公司均負賠償之責。且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行／公司後，當即於前項保證金內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，絕不推諉拖延。」，約定內所稱之「書面」並未特定格式、行使方法，故上訴人縱採「起訴狀檢附損失憑證等證物資料」之方式送達與被上訴人合庫大安分公司，亦應認上訴人已依前開履約保證金保證書第二條之約定內容，即以「書面」通知被上訴人合庫大安分公司完畢。而依前開履約保證金保證書第一、二條之約定，因被上訴人世大公司違約致上訴人受有損失時，被上訴人合庫大安分公司依約應賠償上訴人所受全部損失，且在二千四百二十五萬元之範圍內不得以任何理由拒絕，需無條件核撥賠償，甚為明確。㈣、查被上訴人世大公司於八十四年六月間發函告知上訴人其因財務困難，無法繼續系爭工程乙情後，上訴人即於同年七月二十九日上午九時許，會同訴外人許常吉建築師事務所、被上訴人世大公司、被上訴人合庫大安分公司、被上訴人漢華公司、訴外人永立工程行等代表人員，召開本件工程善後事宜之工程協商會議，被上訴人合庫大安分公司並於會議後，另以八十四年八月二十二日合金安業字第三三一三號函，確認合庫大安分公司就世大公司發生財務危機，未能繼續施作系爭工程，改由漢華公司續作，且其在履約保證金保證書有效期間內，仍因此負有履約保證責任無誤等情，是上訴人在接獲被上訴人合庫大安分公司之回函及漢華公司提出之切結書、追加連帶保證廠商為建忠公司等資料後，即於同年九月十五日以八四中醫總字第四八八二號函呈報台灣省政府衛生處核准並轉監察院審計處，並獲省政府衛生處以八十四年九月二十九日八十四衛三字第○七三六九六號函與八十四年十月二十四日八十四衛三字第○七九四八四號函告知同意。被上訴人合庫大安分公司既獲通知，自需依履約保證金保證書負履約保證責任。㈤、被上訴人漢華公司於八十七年初完成系爭工程後，雖經上訴人於八十七年三月十三日完成初驗作業，惟因系爭工程缺失項目過多，甚至發生器材爆炸起火事件，是系爭工程當時並未經正式驗收通過，即系爭工程並未完成。被上訴人漢華公司雖經上訴人多次通知進場改善工程缺失項目，已完成系爭工程，均以財務困難拒絕完成系爭工程，而被上訴人建忠公司除為被上訴人漢華公司之連帶保證廠商外，當時亦為被上訴人漢華公司之下包廠商，遂表示願接續承作系爭工程，唯一直均未進場施作。上訴人即先後訂八十八年五月二十八日、同年八月二十日召開第一次、第二次工程協商會議，均為被上訴人合庫大安分公司得知無訛。嗣後被上訴人建忠公司均藉故拒絕履行會議約定，進場改善系爭工程未完成部分，上訴人不得已另為發包，另尋工程廠商進場完成未完成部分，上開情節亦應為被上訴人合庫大安分公司所得知。上訴人另發包第三人完成系爭工程，並未向被上訴人世大公司、漢華公司解除契約，即被上訴人世大公司、漢華公司依工程合約仍需負有履約責任，而待第三廠商於八十九年底完成系爭工程並於九十年初通過正式驗收程序後，始能計算上訴人所受之損失與被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司與訴外人永立工程行之工程違約金額，並另以書面通知被上訴人合庫大安分公司負有履約保證責任，惟因上訴人院內原承辦人員已離職，且經多次交接後，無法尋得此部份書面證據資料，是上訴人主張本件至少已採取起訴狀送達方式，履行書面通知之要件。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提世大公司、漢華公司、建忠公司公司變更登記事項卡暨負責人戶籍謄本等影本各一份為證。乙、被上訴人合庫大安分公司方面：一、聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、兩造間履約保證金保證書第一條約定：「立履約保證金保證書人台灣省合作金庫大安支庫（以下簡稱本行）玆因世大電機股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬台灣省立台中醫院醫療大樓改建工程水電建築設備工程。依照合約文件規定應繳交台灣省立台中醫院（以下簡稱定作人）履約保證金新台幣貳仟肆佰貳拾伍萬元整（新台幣24,250,000元）該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」，但此與世大公司與上訴人所訂工程合約第二十四條所載保證人之責任不同，蓋合庫大安分公司並未在該合約載明為保證人，合庫大安分公司僅應就上開履約保證金保證書負責，而依上訴人所提原證四之內容，本件工程改由漢華公司完成，原證八漢華公司亦函稱由其公司承攬、領取工程款，足見漢華公司另與上訴人有承攬關係，世大公司已脫離合約，已無責任，基於保證之從屬性，合庫大安分公司既未對漢華公司出具履約保證書，自無對漢華公司負履約保證責任。㈡、上訴人未結算損失、以書面通知合庫大安分公司，上訴人縱稱「起訴狀附損失憑證等證物資料」為對合庫大安分公司之書面通知，惟查需書面通知，合庫大安分公司始有責任可言，而起訴請求之前提則係已有責任而不履行，二者有所不同，自不能以起訴狀代替書面通知。況此通知仍需先解除契約、結算損失，茲上訴人既未與世大公司解除契約，亦未結算損失，此起訴狀應不合書面通知之意旨，不生書面通知效力。㈢、合庫大安分公司之責任係於解除合約重新發包所生之損失，與合約第二十三條之逾期違約金不同，茲上訴人重行發包，以尚未核付漢華公司之工程款付款後尚有剩餘六百餘萬元，足見上訴人並無因重行發包受有損失，合庫大安分公司即無責任，至於上訴人主張漢華公司初驗缺失未遵期改善，依投標須知補充第二十三條、合約第二十三條計算逾期之違約金，應非上開保證書所指之損失，被上訴人即不應就此負責。況本件工程已由上訴人驗收合格，本件保證書已逾有效期間，合庫大安分公司亦無責任。㈣、退步言，合庫大安分公司需就逾期違約金負責，但查：１、本件工程早於八十七年三月十三日完成初驗，上訴人於同年二十八日即以使用該大樓，雖電器設備等功能尚一面使用一面測試，但上訴人不致因此遲延受有損失，故上訴人主張自八十八年一月二十日起以千分之一計算違約金，實屬過高，應依民法第二百五十二條「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」，至減少後之金額，可依上訴人與永立工程在行政院公共工程委員會調解所同意之金額為準。２、依上開投標須知第二十三條及本件合約第二十一條第二款「在工程訂約時，乙方應繳存甲方等於工程總價百分之十之工程保證金，上項保證金得以金融機構（銀行、信託公司）或等值有價證券保證之。履約保證金得依工程進度分四期分別於完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按比例無息發還。」，玆因本件工程已正式驗收合格，依上開規定，上訴人應無息發還，合庫大安分公司即無責任，為此合庫大安分公司已函知上訴人。縱因有瑕疵，至少在初驗前已完成百分之七十五，上訴人應按比例發還百分之七十五，合庫大安分公司之責任應僅剩百分之二十五，則再上開保證金額內之百分之二十五負責，上訴人雖通知解除百分之三十五責任，但依上所述，合庫大安分公司至多僅就本件保證金額二千四百二十五萬元內之百分之二十五即六百零六萬二千五百元負責，上訴人請求超過部分，應無理由。３、上訴人起訴主張合庫大安分公司與永立工程行、建忠公司、漢華公司就此違約金應連帶給付上訴人四千零九十四萬五千九百二十二元之違約金，嗣因與永立工程行於行政公共工程委員會調解成立，上訴人同意違約金減為百分之一即四十萬九千四百五十九元，永立工程行已如數給付，上訴人遂減縮聲明。按此一調解係依政府採購法辦理，依該法第八十五條之一第三項規定「採購申訴審議會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訴法有關調解之規定。」、民事訴訟法第四百十六條第一項「調解成立者，與訴訟上和解有同一效力。」、同法第三百八十條第一項「和解成立者，與確定判決有同一之效力，則此調解應與確定判決有同一效力，參照民法第二百七十五條「連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。」、民事訴訟法第五十六條第一項第二款「訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中之一人之行為，其效力及於全體。」，則上訴人已自願減少違約金為四十萬九千四百五十九元，顯非基於永立工程行個人關係，其效力或反射效力應即於合庫大安分公司，本件違約金即應為減低後之金額，合庫大安分公司縱應給付，其範圍亦同，則上訴人超過部分之請求無理由。茲永立工程行已給付該金額，則上訴人之違約金債權已因清償而消滅，亦無權向合庫大安分公司請求該金額。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部函、銀行營業執照、經濟部公司執照等影本各一份為證。丙、被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。理　　　由壹、程序方面：一、本件被上訴人合作金庫銀行股份有限公司大安分公司，原名為合作金庫台北大安支庫，於八十九年一月間改制，有財政部台財融第八九七○○九七五號函影本一份在卷可稽，其同一性相同，又其法定代理人吳憲文，已於本院訴訟進行中變更為丁○○，茲已據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟，核無不合，合先敘明。二、被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司均未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、本件上訴人起訴主張：被上訴人世大公司邀同永立工程行及訴外人榮盛水電工程行為連帶保證人，於八十三年十二月二十九日，承攬上訴人醫院醫療大樓改建工程水電建築設備工程（以下簡稱本件工程），並與伊訂立工程合約，被上訴人合庫大安分公司則另簽訂履約保證金保證書，作為被上訴人世大公司之履約保證人。嗣因榮盛水電工程行停業，被上訴人世大公司請求更換連帶保證人為被上訴人漢華公司，並經伊同意。被上訴人世大公司於其後發生財務危機，無法完成本件工程，遂與伊達成協議，由其連帶保證人被上訴人漢華公司繼續完成該工程，被上訴人漢華公司並邀集被上訴人建忠公司擔任連帶保證人。嗣伊於八十七年三月十三日就被上訴人漢華公司施作之本件工程進行初驗，發現諸多缺失，經委請訴外人許常吉建築師事務所進行查核結果，該工程共存在八十四項瑕疵。伊一再發函催促被上訴人漢華公司改善，該公司均未置理，且於八十八年一月二十日與其連帶保證人建忠公司共同發函予伊，表示已無力改善本件工程之缺失，伊乃以該工程之缺失項目為內容，另外設立「行政院衛生署臺中醫院醫療大樓水電設備缺失改善後續工程」案（以下簡稱後續工程），總工程款為六百五十萬一千四百一十元，發包予訴外人，於八十九年十二月三十日將該工程所有缺失改善完畢。被上訴人世大公司之連帶保證人漢華公司既未於本件工程合約所定期限內完工，該二被上訴人與被上訴人建忠公司、合庫大安分公司本應依本件工程合約書投標須知補充規定第二十三條規定，自被上訴人漢華公司於八十八年一月二十日函覆伊無力改善工程缺失之日起，至該等缺失經伊以後續工程發包予訴外人，於八十九年十二月三十日修繕完畢時止，以每逾一日扣除本件工程總價二十三億八千四百一十九萬一千七百零八元之千分之一之標準，給付一億六千九百二十七萬七千六百一十元之違約金，然因行政院公共工程委員會發布之採購契約要項第四十五條規定：「逾期違約金計算以契約價金總價之百分之二十為上限」，則伊就本件工程得請求之逾期違約金應為四千七百六十八萬三千八百三十五元二角，而伊就本件工程尚有一千三百二十三萬九千三百二十三元之工程款未給付被上訴人漢華公司，扣除伊發包後續工程而給付訴外人之工程款六百五十萬一千四百一十元後，其餘六百七十三萬七千九百十三元業經伊充作被上訴人漢華公司應繳之部分逾期違約金。又本件工程合約另一連帶保證人永立工程行於九十二年四月初，就其對本件工程應負之保證責任，向行政院公共工程委員會申請與伊成立調解後，依據調解內容給付伊四十萬九千四百五十九元之違約金，則永立工程行應負擔之債務業因清償而消滅，其餘連帶債務人即被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司及合庫大安分公司，在永立工程行所為上開給付之範圍內，亦同免責任，則被上訴人四人尚應另給付伊逾期違約金四千零五十三萬六千四百六十三元等情，爰依本件工程合約第二十四條約定，求為命被上訴人連帶給付伊四千零五十三萬六千四百六十三元並加給法定遲延利息之判決（原判決命被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司應連帶給付上訴人六百五十萬一千四百一十元本息，其餘請求駁回，上訴人就駁回部分聲明上訴；被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司對其敗訴部分，未據聲明不服）。二、被上訴人合庫大安分公司則以：伊係被上訴人世大公司承攬本件工程時，依據投標須知補充規定第三點及臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十四條第三款規定，提出系爭履約保證書，以換抵被上訴人世大公司於得標時應繳納之百分之十履約保證金，是伊所負之履約保證責任，與世大公司及上訴人所訂工程合約第二十四條約定之保證人責任不同，伊既未在該工程合約內列名為保證人，自無庸依該合約約定負連帶保證人之責。再者，伊係為被上訴人世大公司擔任履約保證人，該公司因發生財務危機，由被上訴人漢華公司接手施作本件工程，既得上訴人同意，被上訴人世大公司即已不復為本件工程合約之當事人，基於保證債務之從屬性，被上訴人合庫大安分公司亦已免除責任。又上訴人將上開工程之缺失部分重行發包並驗收合格，以尚未核付被上訴人漢華公司之工程款付款予廠商後，剩餘六百餘萬元，足見上訴人並無因重行發包受有損失，伊更無負責之必要。縱伊須就另三名被上訴人依本件工程合約應給付上訴人之逾期違約金連帶負責，惟上訴人主張自八十八年一月二十日起，以總工程款金額之千分之一計算違約金，實屬過高，應依民法第二百五十二條規定酌減之。另依上開投標須知第二十三條及本件工程合約第二十一條第二款規定，履約保證金得依工程進度，分別於完工百分之二十五、五十、七十五及正式驗定時無息發還。被上訴人漢華公司在上訴人初次驗收本件工程時，已完成該工程之百分之七十五，上訴人應按上開規定，依比例退還百分之七十五之履約保證金，是伊僅須就其餘百分之二十五之保證金額，即六百零六萬二千五百元負責，上訴人請求伊就超過上述金額部分負保證責任，並無理由。再者，上訴人已於本件訴訟程序進行中與本件工程合約之連帶保證人之一永立工程行成立調解，且永立工程行已依調解內容，給付上訴人四十萬九千四百五十九元，是上訴人顯已自願減少違約金之請求至該數額，依據民事訴訟法第四百一十六條第一項、第三百八十條第一項及民法第二百七十五條規定，永立工程行與上訴人成立之該項調解內容與確定判決有同一之效力，且該項調解顯非基於永立工程行個人關係而成立，則為其他連帶債務人即被上訴人四人之利益，亦生效力。上訴人請求之違約金既經永立工程行清償完畢，上訴人自已不得再向被上訴人四人請求給付違約金等語，資為抗辯。三、上訴人主張被上訴人世大公司向伊承攬本件工程，並陸續邀同永立工程行與被上訴人漢華公司為連帶保證人，另由被上訴人合庫大安分公司出具履約保證書以代保證金之給付。嗣因被上訴人世大公司發生財務危機，本件工程由被上訴人漢華公司繼續完成，被上訴人漢華公司並另邀被上訴人建忠公司為連帶保證人，惟伊於八十七年三月十三日就被上訴人漢華公司施作之本件工程進行初驗時，發現諸多缺失，經函催被上訴人漢華公司改善，該公司表示無力將該等瑕疵修繕完畢，伊乃將被上訴人漢華公司施作本件工程之瑕疵，另以後續工程發包由訴外人於八十九年十二月三十日修復完畢；永立工程行與伊成立調解，並已給付伊四十萬九千四百五十九元之違約金等情，業據其提出工程合約、履約保證金保證書、上訴人所發八十四年六月九日八四中醫總字第三一一八號函、八十四年九月二十九日八十四衛三字第○七三六九六號函、八十四年十月二十四日八十四衛三字第○七九四八四號函、八十八年一月八日八七中醫總字第六六三八號函、工程契約對保紀錄表、許常吉建築師事務所八十八年四月二十日所發函文、水電工程缺失改善表、水電建築設備工程投標須知補充規定、被上訴人漢華公司八十八年一月二十日漢華八八工字第八八○一○二○號函、行政院公共工程委員會九十二年七月十日工程訴字第○九二○○二八六八六○號函、履約爭議調解成立書各一份及掛號郵件收件回執四份為證，且為被上訴人合庫大安分公司所不爭執，被上訴人建忠公司、世大公司與漢華公司經受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院審酌上訴人所提出之前揭證據，認上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。四、上訴人另主張原審依民法第二百五十二條規定，依職權酌減伊請求之違約金至六百五十萬一千四百一十元為不當，及被上訴人合庫大安分公司為本件工程之履約保證人，故對本件工程仍應負連帶清償責任？茲分述如下：㈠、關於被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司部分：１、上訴人主張於八十七年三月十三日就被上訴人漢華公司施作之本件工程進行初驗，發現諸多缺失，經一再發函催促被上訴人漢華公司改善，該公司均未置理，且於八十八年一月二十日與其連帶保證人建忠公司共同發函予上訴人，表示已無力改善本件工程之缺失，上訴人乃以該工程之缺失項目為內容，就本件工程之缺失改善後續工程，總工程款為六百五十萬一千四百一十元，發包予訴外人，於八十九年十二月三十日將該工程所有缺失改善完畢。被上訴人世大公司之連帶保證人漢華公司既未於本件工程合約所定期限內完工，該二被上訴人與被上訴人建忠公司、合庫大安分公司本應依本件工程合約書投標須知補充規定第二十三條規定，自被上訴人漢華公司於八十八年一月二十日函覆上訴人無力改善工程缺失之日起，至該等缺失經上訴人以後續工程發包予訴外人，於八十九年十二月三十日修繕完畢時止，負連帶清償責任等語。按上訴人與被上訴人世大公司就本件工程所訂工程合約第四條規定：「本工程應於雙方簽訂合約後，經甲方（按即上訴人，以下同）正式備函通知乙方（按即被上訴人世大公司，以下同）開工之日起五日內正式開工，並於醫療大樓內部裝修工程申報完工後九十個日曆天內完成（不扣除例假日）」；又第二十三條規定：「於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一，此項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其連帶保證人追繳之」。另其二人就本件工程所訂工程投標須知補充規定第二十三條明定：「工程初驗或正式驗收發現缺點時，經限期內改善，而改善不完全者，或逾期改善，依據本工程合約書第二十三條逾期責任，每過期一天，扣除工程總價千分之一違約金」，有上訴人提出之工程合約及工程投標須知補充規定各一份附卷可憑。查上訴人係於八十四年十月二十四日同意由被上訴人漢華公司以被上訴人世大公司之連帶保證人身份，接手完成本件工程，然上訴人於八十七年三月十三日，就被上訴人漢華公司施作之該工程完成初驗後，發現尚有上訴人起訴狀所附原證六「省立臺中醫院水電工程缺失改善表」列舉之缺失，經上訴人於八十八年一月八日以八七中醫總字第六六三八號函，請被上訴人漢華公司於收受該函文後七日內改善該工程所有缺失，以便正式辦理驗收，被上訴人漢華公司則於八十八年一月二十日函覆上訴人，表示該公司因業務量過重及內部發生人事與財務問題，已無法配合上訴人完成本件工程之正式驗收事宜等情，有上訴人於八十八年一月八日所發上開函文、掛號郵件收件回執及被上訴人漢華公司於同年二十日所發漢華八八工字第八八○一○二○號函各一件存卷供參。則自上訴人於八十四年十月二十四日同意被上訴人漢華公司施作本件工程之日起，至其於八十八年一月八日發函請求被上訴人漢華公司改善該工程所有缺失之日止，已逾本件工程合約第四條所定九十日之施工期間，另由被上訴人漢華公司於八十八年一月二十日回覆上訴人之上開函文可知，被上訴人漢華公司並未將本件工程之瑕疵改善，並經上訴人驗收完畢，堪認被上訴人漢華公司應負遲延完工責任，且兩造就被上訴人漢華公司工程逾期亦不爭執，從而上訴人依據本件工程合約第二十三條及該工程投標須知補充規定第二十三條規定，請求被上訴人漢華公司給付自八十八年一月二十日起，至上訴人發包後續工程予訴外人，於八十九年十二月三十日將該工程所有缺失修繕完畢之日止之違約金，即屬有據。又被上訴人漢華公司係基於被上訴人世大公司之連帶保證人地位，接手施作本件工程，至於被上訴人建忠公司則係被上訴人漢華公司之連帶保證人，業如前述，則就被上訴人漢華公司逾期未完成本件工程，應給付上訴人之違約金，被上訴人世大公司與建忠公司均應負連帶清償責任。２、上訴人另主張，被上訴人世大公司、漢華公司與建忠公司應依本件工程合約書投標須知補充規定第二十三條規定，按日連帶給付上訴人依該工程總價千分之一計算之違約金，合計一億六千九百二十七萬七千六百一十元，惟因行政院公共工程委員會發布之採購契約要項第四十五條規定，對於工程契約之逾期違約金設有不得逾工程總價金之百分之二十之限制，從而該三名被上訴人應給付按該規定計算之逾期違約金四千七百六十八萬三千八百三十五元二角（計算式：238,419,1708 ×20%＝47,683,835.20），經伊以尚未核付被上訴人漢華公司之工程款一千三百二十三萬九千三百二十三元，扣除其發包後續工程應給付之工程款六百五十萬一千四百一十元後，將剩餘之六百七十三萬七千九百十三元，用以抵償被上訴人漢華公司應給付之部分逾期違約金，另扣除永立工程行已給付上訴人之四十萬九千四百五十九元後，該三名被上訴人尚應連帶給付原告四千零五十三萬六千四百六十三元等語。但查：（１）按民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」同法第二百五十二條定有明文。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上字第十九號判例意旨參照。（２）上訴人與被上訴人世大公司簽訂本件合約係於於八十三年十二月二十九日，惟政府採購法係於八十七年五月二十七日公布，八十八年五月二十七日施行，行政院公共工程委員會更於其後始依據同法第六十三條第一項規定發布採購契約要項，則有關本件工程合約所生之爭議，自無政府採購法及該採購契約要項規定之溯及適用。況依該採購契約要項第四十五條：「逾期違約金計算以契約價金總價之百分之二十為上限」之文義可知，該條文旨在就依據政府採購法所訂採購契約之逾期違約金數額加以限制，非指採購契約之違約金必為契約總價款百分之二十，則上訴人主張上開被上訴人世大公司、漢華公司、建忠公司就本件工程應給付之違約金，應依據政府採購法採購契約要項第四十五條規定，以本件工程總價之百分之二十計算云云，尚屬無據，為不可採。（３）上訴人主張就本件工程已先行支付被上訴人漢華公司總工程價款之百分之九十五，但未必代表被上訴人漢華公司就本件工程已完成部分亦相當於工程進度之百分之九十五等語。然查，本件工程合約第二十一條第三項後段所定：「初驗合格後，付足實做工程總價百分之九十五」，因此，就工程估驗計價百分之九十五之估驗款部分，乃於每次估驗完畢時，被上訴人漢華公司即得向上訴人請求給付；至另外百分之五之工程保留款部分，則須待被上訴人驗收合格後方一次付清，均非採取預先付款之方式。故被上訴人漢華公司承攬系爭工程，既已於八十七年三月十三日完成工程初驗，應領款部分並由被上訴人漢華公司領訖，則就被上訴人漢華公司已施作完工部分，應認本件工程已完成相當於工程進度之百分之九十五。是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。（４）再依本件工程合約書投標須知補充規定第二十三條規定，以該工程「總價」之千分之一，作為被上訴人等每日應給付違約金之標準，惟被上訴人漢華公司就本件工程已施工完成百分之九十五，已如前述，工程未完成部分僅餘百分之五，上訴人請求之違約金計算卻以總價作為計算標準，難謂公平。又，本件工程於八十七年三月十三日完成初驗，上訴人於同年二十八日即以使用該大樓，雖電器設備等功能尚一面使用一面測試，但上訴人不致因此遲延受有損失。本院衡量上揭各情，並參以上訴人實際所受損失，並考量當事人違約之程度，認上訴人請求工程總價每日千分之一之違約金，應屬過高，應由本院依職權予以核減。被上訴人漢華公司所施作工程之缺失，由上訴人另發包後續工程由訴外人改善完成，工程款為六百五十萬一千四百十元，已為上訴人所自承，故上訴人因被上訴人漢華公司逾期未完成本件工程實際所受之損害，應僅為其另行發包後續工程而支出之工程款等情狀，認被上訴人世大公司、漢華公司與建忠公司應連帶給付上訴人之違約金，應核減至六百五十萬一千四百一十元，始為允當。㈡、關於合庫大安分公司部分：上訴人主張被上訴人合庫大安分公司既出具系爭履約保證書，同意就被上訴人世大公司承攬之本件工程負履約保證責任，則依據本件工程合約第二十四條所定：「保證人對於乙方（按即被上訴人世大公司，以下同）因履行本契約各項約定，暨因終止或解除契約而發生之一切義務，均連帶負其全責，並願放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權‧‧‧」，被上訴人合庫大安分公司就被上訴人漢華公司因未依本件工程所定期限完工而應給付上訴人之逾期違約金，與另三名被上訴人應負連帶給付之責等語，但為被上訴人合庫大安分公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：１、依系爭履約保證書第二條及第五條分別約定：「承包商與定作人簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本公司均負賠償之責。且一經定作人依法解約重新發包或其自辦，結算所有損失書面通知本公司後，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本公司亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」；「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至工程全部竣工，經定作人驗收合格並報經有關機關核准之日或由定作人通知本公司解除本保證責任時為止，以兩日期中先屆期者為準」，由上開條款可知，倘上訴人已依法解除本件工程合約或重新發包，並結算所有損失，以書面通知被上訴人合庫大安分公司後，被上訴人合庫大安分公司即應憑上訴人提出之損失憑證，於前開二千四百二十五萬元履約保證金之範圍內，如數撥付予上訴人。按履約保證金保證書之性質，實係代替履約保證金之現金提出，是依系爭履約保證書第二條內容觀之，承包商一有未履行契約之事實，上訴人即可逕就該保證金取償，顯見其契約具有獨立性，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時始生保證效果，有明顯之從屬性及補充性不同，其付款義務之發生，悉依據系爭履約保證書之約款獨立認定，不以承包商對於上訴人確有應負保固責任之事由發生為前提，被上訴人合庫大安分公司固不得援引承包商就本件工程合約得對上訴人主張之抗辯事由，主張免除付款之義務。惟依系履約保證金保證書第一條約定：「立履約保證金保證書人台灣省合作金庫大安支庫（以下簡稱本行）玆因世大電機股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬台灣省立台中醫院醫療大樓改建工程水電建築設備工程。依照合約文件規定應繳交台灣省立台中醫院（以下簡稱定作人）履約保證金新台幣貳仟肆佰貳拾伍萬元整（新台幣 24,250,000元）該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」，按履約保證金保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。又履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質；惟為顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，而約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，是履約保證金保證書具有保證金之現金性質，且為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證，即金融機構所出具之履約保證金保證書實為付款之承諾，而非擔保前揭工程合約之履行，與民法上保證之規定不同，從而，被上訴人合庫大安分公司就被上訴人世大公司因承攬本件工程所負責任，至多僅在該履約保證金數額之範圍內負責，上訴人主張被上訴人合庫大安分公司應與另三名被上訴人連帶給付如其聲明所示之違約金四千零五十三萬六千四百六十三元，自屬無據。２、被上訴人合庫大安分公司又以上訴人已於八十六年一月二十日及四月二十五日，先後解除其應負之百分之十五及百分之二十履約保證責任一節，並提出上訴人所發八六中醫總字第一二○一號及第二二九二號函影本各一份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實，是被上訴人合庫大安分公司依系爭履約保證書所負二千四百二十五萬元之履約保證責任，其中百分之三十五已經上訴人免除，上訴人自不得再對被上訴人合庫大安分公司為此部分之請求。至於被上訴人合庫大安分公司應否給付上訴人其餘百分之六十五之履約保證金？此端視上訴人已否於系爭履約保證書之有效期限內，對被上訴人合庫大安分公司為合於該保證書第二條規定之書面通知。查上訴人主張其將被上訴人漢華公司施作本件工程所生之瑕疵，重行發包由其他廠商完成一事，固為被上訴人合庫大安分公司所不爭執，然上訴人並未舉證證明其已依據系爭履約保證書第二條規定，結算所有損失後，以書面通知被上訴人合庫大安分公司，顯然被上訴人合庫大安分公司給付履約保證金之條件尚未成就。３、上訴人雖主張系爭履約保證書第二條所規定之「書面」並未特定格式、行使方法，故上訴人以「起訴狀檢附損失憑證等證物資料」之方式送達與被上訴人合庫大安分公司，亦應認上訴人已依前開履約保證金保證書第二條之約定內容，即以「書面」通知被上訴人合庫大安分公司完畢等語。惟查：依系爭履約保證書第五條：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至工程全部竣工，經定作人驗收合格並報經有關機關核准之日或由定作人通知本公司解除本保證責任時為止，以兩日期中先屆期者為準」。查，本件工程於九十年初通過正式驗收程序合格，系爭履約保證書有效期限即已屆至，上訴人以起訴狀代替「書面通知」顯已逾該履約保證書之有效期間。從而上訴人主張以起訴狀代書面通知，請求被上訴人合庫大安分公司依系爭履約保證書之約定，就該二千四百二十五萬元履約保證金之其餘百分之六十五負給付之責部分，亦屬無據。五、綜上所述，上訴人依據本件工程契約，請求被上訴人世大公司、漢華公司與建忠公司應再連帶給付三千四百零三萬五千零五十三元；被上訴人合庫大安分公司應連帶給付上訴人四千零五十三萬六千四百六十三元，及被上訴人世大公司自九十二年一月一日起、被上訴人漢華公司自九十二年九月十五日起、被上訴人建忠公司自九十二年一月三日起、被上訴人合庫大安分公司自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，因與判決結果不生影響，爰無庸逐一論述之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　九　　　日 ~B1民事第七庭審判長法　官　簡清忠 ~B2　　　　　　　　法　官　陳賢慧 ~B3　　　　　　　　法　官　盧江陽右為正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　康孝慈中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　十　　　日Ｂ

臺灣高等法院臺中分院九十三年度建上字第一六號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺中分院九十三年度建上字第一六號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院九十三年度建上字第一六號