臺灣高等法院 臺中分院93年度建上字第17號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　93年度建上字第17號
上　訴　人　大鼎活蝦餐廳股份有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　陳益軒律師
複　代理人　黃柏霖律師
丙○○
被　上訴人　耕固營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳明發律師
複　代理人　王文聖律師
被　上訴人　戊○○
乙○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月21日
臺灣臺中地方法院91年度訴字第3894號第一審判決提起上訴，本院於94年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌拾肆萬參仟貳佰參拾元及自民國九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）一百二十五萬四百二十七元及自民國九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）被上訴人耕固營造有限公司（以下稱耕固公司）僅施工一部分，就未完工部分，上訴人不得已而另行委請其他公司施作，將系爭工程完工，因而增加工程費用之支出，查被上訴人已施作之工程，經本院委請台灣省建築師公會鑑定結果，僅有0000000元，尚未施作部分之工程，其工程款
為0000000元，上訴人就未完工工程另行發包予以完工，
共支出0000000元，比系爭原工程合約增加443126元（計
算式：0000000-0000000=443126），上訴人僅就其中之4
07197 元部分予以請求，本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付，並無不合。
（二）系爭工程中被上訴人已完工部分之價格，經台灣省省建築師公會鑑定結果，僅有0000000元。因系爭工程合約約定
總工程款為四百二十萬元，而依工程合約所附估價單所示總工程項目總價為五百八十八萬元，高於系爭合約書之總價，合約價為估價單總價之71.43％（0000000÷588=7104
3），台灣省建築師公會鑑定時，關於已施作工程項目之
單價，係按估價單上所載價格估價，所以鑑定所得之工程總價再乘以71.43％，應屬正當。
（三）被上訴人抗辯稱：台灣省建築師公會所為鑑定價格不實，該公會對下列工程項目未予鑑定：
１、原房屋後方有數棵大樹需砍除，另填土填級配。
２、原房屋原供住家使用，為整修作為餐廳，內部有許多牆壁需拆除。
３、為使舊屋與新建之二樓樓地板接合，需將舊地板拆除，再植入鋼筋與增建之地板一起灌漿，此部分之費用未予鑑定。
４、「土尾」部分，未予鑑價。
惟查工程合約書中之工程詳細表第六大項中已列有「假設工程」，鑑定報告亦已將被上訴人所指之上述各項目（屬假設工程）予以鑑定價格，計入已施作工程價額內，是被上訴人指稱伊已施作之上述工程項目未列入鑑價內云云，即非正確。
（四）負責鑑定之建築師丁○○於本院雖證稱：其所為鑑定之價格，如果「工程詳細表」中有記載單價時，即以「工程詳細表」中所載單價計算已施工項目之價額，其上未記載者，則以時價計算已施工項目之價額等語。其實鑑定報告書上所載已施作之項目，在「工程詳細表」中均有記載其價額，鑑定報告書之鑑定並無錯誤。
（五）被上訴人確有在現場施作三個「圓形拱窗鐵架」，每個
6000元，合計18000元，此筆款項，上訴人願全數予以計
入已施作之工程款內，是被上訴人已施作之工程款為0000000元（0000000+18000=0000000），上訴人已付0000000
元，是上訴人溢付工程款之數額為843230元（0000000-0000000=843230），上訴人願就此部分之請求數額減縮為
843230元。
乙、被上訴人方面：被上訴人戊○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作任何聲明或陳述。被上訴人耕固公司之聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張伊就未完工部分之工程另行發包施作，增加支出，受有同額之損害，而請求被上訴人賠償407197元，惟依上訴人所提其另行發包施工之各契約書，其訂約人均非上訴人，另發包契約之訂約人與上訴人係不同之權利義務主體，上訴人就其所稱另行發包之契約並無支付工程款之義務，難謂上訴人有何損害，是上訴人請求此部分之損害，於法無據。
（二）上訴人所提重新發包之契約，不但已變更設計，且已增加原契約所未列之工程項目，材料、品質、規格均有變更，此為上訴人所不爭，重新發包契約既已將原工程之內容予以變更而增加工程項目，工程款總額當然隨而增加，是上訴人指稱伊就被上訴人未完工部分重新發包增加工程費支出而請求被上訴人賠償，亦非有據。
（三）被上訴人有在現場施作三個「圓形拱窗鐵架」，每個6000元，合計18000元，應予計入已施作工程款內，鑑定報告
未予計入，即有未合。
（四）鑑定報告中將「內牆１：３粉刷」項目之價格鑑定為44400元，但漏未計算「一樓室內地坪１：３粉光」，又鑑定
報告中將「外牆１：３粉刷」工程項目之價格鑑定為39306元，其計算之面積有短算之情形，鑑定報告對此部分之
鑑價，自有不實。
（五）台灣省建築師公會所為鑑定價格不實，該公會對下列工程項目未予鑑定：
１、原房屋後方有數棵大樹需砍除，另填土填級配。
２、原房屋原供住家使用，為整修作為餐廳，內部有許多牆壁需拆除。
３、為使舊屋與新建之二樓樓地板接合，需將舊地板拆除，再植入鋼筋與增建之地板一起灌漿，此部分之費用未予鑑定。
４、「土尾」部分，未予鑑價。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人戊○○、乙○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人提起上訴，上訴聲明求為命被上訴人連帶給付上訴人0000000元及自民國九十一年十二月七日起至清償日止，按
年息百分之五計算之利息。嗣於93年7月19日具狀聲明求為
命被上訴人連帶給付上訴人0000000元及自民國九十一年十
二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。再於94年10月4日具狀聲明請求被上訴人連帶給付上訴人0000000元及自民國九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款
規定，並無不合，無庸被上訴人同意。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊公司於民國（下同）九十一年一月二十三日，與被上訴人耕固公司簽訂工程契約書（下稱系爭契約書），由伊公司將坐落台中市○○○○街之上訴人「中山招待所整建工程」（下稱系爭工程）發包給被上訴人耕固公司承攬，約定系爭工程至遲應於九十一年五月十一日完成，總工程款為新台幣（以下同）四百二十萬元，分五期付款，第一期款於簽約時付五十萬元，第二期款於被上訴人進駐工地並完成備料付五十萬元，第三期款於被上訴人完成整地、鷹架架設完成、內牆打除、地坪打除及水電管線重新配置完成（預計九十一年三月十日）付一百萬元，第四期款於廚房、浴廁地坪混凝土澆置完成，大理石進場及鋁窗定位後（預計九十一年四月十日）付款一百萬元，第五期款則於工程完工驗收再付一百萬元，被上訴人戊○○、乙○○則為被上訴人耕固公司履行系爭契約之連帶保證人，詎被上訴人耕固公司於訂約後，工程進度嚴重落後，上訴人委任律師發函請被上訴人耕固公司依約於約定期限內完成全部工程，惟被上訴人耕固公司不予理會，自九十一年五月三日起停止施工，上訴人於九十一年五月二十七日發函予被上訴人耕固公司，表示終止系爭契約、嗣並再於同年月三十一日發函重申終止契約之意思，因系爭契約終止時，上訴人已支付工程款二百萬元（即支付至系爭契約書所載訂約日至第三期之工程款），而已施作之工程款並未達二百萬元，上訴人溢付工程款共八十四萬三千二百三十元（於原審主張溢付工程款八十七萬九千一百五十九元，嗣於本院減縮為八十四萬三千二百三十元），此溢付之工程款因系爭契約已終止，被上訴人耕固公司受領該款即無法律上原因而使上訴人受損害，應依不當得利之規定返還上訴人。又系爭工程中被上訴人耕固公司尚未完工部分，經上訴人另行發包給訴外人施作，因而增加支出工程費用四十萬七千一百九十七元（於原審主張增加支出工程款八十三萬八千零六十一元，於本院減縮為四十萬七千一百九十七元），使上訴人受有同額之損害，此損害係因系爭契約終止而生，上訴人可依終止契約損害賠償之法律關係請求被上訴人賠償等情，爰本於履行契約、不當得利、終止契約損害賠償、保證等法律關係，求為命被上訴人耕固公司、戊○○、乙○○連帶給付上訴人一百二十五萬零四百二十七元及自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計付利息並宣告假執行之判決（被上訴人於原審所提反訴，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
二、
（一）被上訴人耕固公司則以：
１、伊公司於訂約後有依系爭契約施工，施工進度已達系爭契約第四期工程，已施作之工程部分，其工程款已超過二百萬元，但上訴人僅支付工程款二百萬元，不足部分屢經催討，仍不給付，上訴人耕固公司不得已乃自九十一年五月三日起暫時停工，上訴人主張伊有溢付工程款843230元云云，並非實情。台灣省建築師公會之鑑定報告中將「內牆１：３粉刷」項目之價格鑑定為44400元，但漏未計算「
一樓室內地坪１：３粉光」，又鑑定報告中將「外牆１：３粉刷」工程項目之價格鑑定為39306元，其計算之面積
有短算之情形，鑑定報告對此部分之鑑價，自有不實。且該鑑定報告對下列工程項目未予鑑定：１、原房屋後方有數棵大樹需砍除，另填土填級配。２、原房屋原供住家使用，為整修作為餐廳，內部有許多牆壁需拆除。３、為使舊屋與新建之二樓樓地板接合，需將舊地板拆除，再植入鋼筋與增建之地板一起灌漿，此部分之費用未予鑑定。４、「土尾」部分，未予鑑價。該鑑定報告認被上訴人已施作之工程，其工程總款僅0000000元，顯屬偏低，又鑑定
報告認被上訴人已施作之工程，其工程總款原為0000000
元，為何要再乘以71.43％，未據說明。又被上訴人另有
在現場施作三個「圓形拱窗鐵架」，每個6000元，合計18000元，應予計入已施作工程款內，鑑定報告未予計入，
亦有未合，被上訴人耕固公司已施作部分之總工程款超過二百萬元，並未溢收工程款，上訴人請求被上訴人耕固公司返還溢收工程款，自屬無據。
２、上訴人主張被上訴人耕固公司未依約施作之工程部分，上訴人將之另行發包給第三人施作，致因而增加支出工程費用部分，依上訴人所提出之合約書所載，與施工者訂約之人均係訴外人「孫中山餐廳有限公司」，並非上訴人公司，兩者為不同公司，權利義務主體各別，縱令後續施工之工程款高於系爭契約，上訴人亦不得向被上訴人耕固公司請求賠償，況依上訴人所提之估價單，其發包給訴外人佳能公司施作部分，有增加許多系爭契約未約定之工程項目情形；就大理石部分，其使用之石材、數量與系爭契約之約定均有變更；就鋁門窗部分，上訴人另行發包給訴外人府騰公司施作之項目，亦較系爭契約約定為多；就水電工程部分，訴外人五德公司之估價與原設計不同，且增加庭園電源等諸多項目；而污水槽工程部分，於施工之初被上訴人即已埋設完成，並無另行發包之必要等語，資為抗辯。
（二）被上訴人戊○○、乙○○未於準備程序期日或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於九十一年一月二十三日簽訂工程契約書，由上訴人將坐落台中市○○○○街之上訴人「中山招待所整建工程」發包給被上訴人耕固公司承攬，約定完工期限為九十一年五月十一日，系爭工程之承攬總價為四百二十萬元，分五期付款，第一期款於簽約時付五十萬元，第二期款於被上訴人進駐工地並完成備料付五十萬元，第三期款於被上訴人完成整地、鷹架架設完成、內牆打除、地坪打除及水電管線重新配置完成（預計九十一年三月十日）付一百萬元，第四期款於廚房、浴廁地坪混凝土澆置完成，大理石進場及鋁窗定位後（預計九十一年四月十日）付款一百萬元，第五期款則於工程完工驗收再付一百萬元，被上訴人戊○○、乙○○則為被上訴人耕固公司履行系爭契約之連帶保證人。
（二）被上訴人耕固公司自九十一年五月三日起停止系爭工程之施作，於被上訴人耕固公司停止系爭工程之施作時，系爭工程並未完全施作完成，嗣經上訴人於九十一年五月二十七日以律師函終止系爭契約，而上訴人迄今已支付至第三期之工程款合計共二百萬元，並上訴人於兩造終止系爭契約後，業經另行雇工完成其「中山招待所整建工程」。上述事實，均為兩造所不爭執，且有上訴人提出之工程契約書、律師函、照片在卷可資為證，自堪信上開事實為真正。
四、兩造爭執之事實：
（一）九十一年五月三日被上訴人耕固公司停工時，其已施作之工程款數額若干？上訴人已支付二百萬元，是否有溢付工程款情形？如有溢付，溢付之金額若干？
（二）被上訴人耕固公司停工後，上訴人將系爭工程未完工部分另行發包給第三人施作，將未完工部分予以施作完成，上訴人是否因而多支出工程費用而受有損害？
五、關於被上訴人耕固公司於九十一年五月三日停工時，其已施作之工程款數額若干部分：
（一）上訴人主張被上訴人耕固公司於九十一年五月三日停工時，其已施作之工程款數額未達二百萬元，上訴人已付二百萬元，顯已溢付。被上訴人耕固公司則辯稱伊於九十一年五月三日停工時，已施作之工程款數額超過二百萬元，上訴人僅支付二百萬元，尚有部分工程款未付，被上訴人耕固公司並未溢收工程款等語。
（二）本院依上訴人之聲請，就被上訴人耕固公司於九十一年五月三日停工時，其已施作之工程部分，函請台灣省建築師公會指派建築師會同鑑定，鑑定報告書：「七、鑑定計算：．．．．以耕固公司於九十二年五月初停工時所完成之工程內容為工程量計算與價格行情計算之主體。即以法官提供之照片資料及雙方提供之施工過程照片作為核算工程內容與數量之參考。本工程於耕固公司施工前已有原建築物，因大鼎公司所提供之設計圖說無法區分原有與增建之範圍，經審視原建物平面圖、鄰房同形式的建築物及相關照片等資料，判釋原建物與增建之範圍，主要完成之工程項目以建築物結構體之鋼筋混凝土及水泥粉刷等工程為主．．．八、鑑定結果：本案耕固營造有限公司依大鼎活蝦餐廳股份有限公司提供之工程契約書及設計圖等資料，承攬「中山招待所整建工程」，已施作各項工程之工程款數額共為0000000元，基於尊重合約訂立原則，依工程合約
書訂立之工程項目及數量，核算其工程總價，按71.43％
承攬比例，計算其工程應得總額，即0000000×71.43％
=0000000元」，有該公會函送之鑑定報告書附卷可憑。
（三）被上訴人雖指稱前述鑑定報告書既已鑑定被上訴人已施作部分工程之總價為0000000元，竟又再以71.43％之比例，將之減為0000000元，顯不足採等語。就此，上述鑑定報
告已為如上之說明，且負責鑑定之建築師亦於本院證稱：「(法官問）本件鑑定已施作之總工程款，何以要再以百
分之七一點四三折減？鑑定證人我製作的鑑定報告各項工程的單價，如果合約書所附「工程詳細表（預算）」上有記載單價的話，就以「工程詳細表（預算）」所載的金額計算工程款．．．．所以鑑定報告才會記載已施工款項要再以百分之七一點四三折減」等語（見本院卷二第六頁）。參以系爭合約書之承攬總價為四百二十萬元，而「工程詳細表（預算）」上所查估系爭工程之總價為五百八十八萬元，兩者差距一百六十八萬元，即承攬契約總價為「工程詳細表（預算）」所載總價之百分之七一點四三（計算式：0000000 ÷0000000=71.43％）。而鑑定報告計算已
施作之各項工程總價時，係以「工程詳細表（預算）」上之單價為計算標準，因此，鑑定人所稱計算已施工部分之工程總價時，應按前述比例予以核減等語，即屬正當，被上訴人耕固公司上述抗辯，尚難採憑。
（三）被上訴人耕固公司又指稱：鑑定報告中將「內牆１：３粉刷」項目之價格鑑定為44400元，但漏未計算「一樓室內
地坪１：３粉光」，又鑑定報告中將「外牆１：３粉刷」工程項目之價格鑑定為39306元，其計算之面積有短算之
情形，鑑定報告對此部分之鑑價，自有不實等語。經證人於本院證稱：「有關「外牆1：3粉刷」部分，即附件7「
法院轉交鑑定依據之施工時照片」（外觀照片）編號①到④及設計圖25、26頁的立面尺寸計算出來的結果，計算式記載在鑑定報告的附件15「各項工程數量計算及污水處理設施仿價資料」的第15─11頁的「外牆粉刷」欄內，我的計算沒有錯誤。關於粉刷面積部分，我是依照設計圖上的立面圖所示的尺寸來計算外牆粉刷的面積。我所算的粉刷價格，每平方公尺是二百二十元。（法官提示原審卷148
頁「工程評估詳細表」第16到21項），我的計算方式並沒有錯誤。該工程評估詳細表上並沒有詳列計算式，如何計算出面積我並不清楚，而我的鑑定報告是依據照片及設計圖立面圖所記載的外牆施工尺寸來計算面積，已有詳細記載其計算式。關於「內牆1：3粉刷」部分，我也是依據鑑定報告附件7「法院轉交鑑定依據之施工時照片」中之（
一樓室內照片）編號①到⑧及（二樓室內照片）編號①到⑻，以及設計圖上的一樓、二樓平面圖、立面圖所示內牆的施工尺寸，詳細計算內牆粉刷的面積，其計算式詳如鑑定報告附件15之15─10以及15─11的「內牆粉刷」欄內，（法官提示原審卷第148頁編號28、29、30、35），我的
鑑定報告關於此部分已經有詳細記載計算方式，沒有錯誤」等語（見本院卷二第四、五頁），被上訴人耕固公司上開抗辯，亦不足採。
（四）被上訴人耕固公司再指稱：鑑定報告所為鑑定價格不實，該公會對下列工程項目未予鑑定：１、原房屋後方有數棵大樹需砍除，另填土填級配。２、原房屋原供住家使用，為整修作為餐廳，內部有許多牆壁需拆除。　３、為使舊屋與新建之二樓樓地板接合，需將舊地板拆除，再植入鋼筋與增建之地板一起灌漿，此部分之費用未予鑑定。４、「土尾」部分，未予鑑價等語。惟為上訴人所否認。查工程合約書中之工程詳細表第六大項中已列有「假設工程」，鑑定報告亦已將被上訴人所指之上述各項目（屬假設工程）予以鑑定價格，計入已施作工程價額內。證人丁○○亦於本院證稱：「關於原舊屋之二樓樓地板必須敲除一部分，使原有鋼筋露出與增建的二樓地板一起灌漿，此部分的鋼筋及施工費用已經在鑑定的時候納入本件施工費用，也就是鑑定報告的第五頁假設工程的「原有建物拆除及廢料清運」欄內以及第六頁「鋼筋及彎紮組立」欄內，以及「3000ＰＳＩ預拌混凝土含搗築」欄內，均已經包括在本件施工費用內」等語（見本院卷二第四頁）；證人即上訴人公司已離職之員工己○○亦於本院證稱：「上訴人大鼎活蝦餐廳股份有限公司整建工程有跟被上訴人耕固營造有限公司訂立承攬契約書的事情我知道，因為當時我在現場，時間大約是在九十一年間，當時我在上訴人大鼎活蝦餐廳股份有限公司是擔任董事長的助理，負責工程監工的業務，該工程是屬於餐廳的整建工程，原來二層樓的舊房屋拆除其中的一部分再加以整修為二層樓的房子，並不是全部拆除，只是整修，我在工地負責監工，系爭工程房屋原來的狀況是一二樓的舊房屋，舊房子原來就有廚房（在一樓），系爭契約的施工圖內就有記載要把舊廚房加以擴大（利用原來相鄰的空地向外擴大），（法官提示鑑定報告附件六設計圖），我現在所說的一樓廚房擴建部分，就是鑑定報告附件六設計圖右下角編號第8頁），二樓也一併
擴大，二樓擴大部分也是作廚房使用，舊房子的外面有一棵楊桃樹，另外也有兩棵比較大的樹（種類記不得），被上訴人在施工的時候為施工需要有將這三棵樹砍掉，擴建廚房的時候當然也需要填土及填級配及整地，舊房子本來是空屋，本件工程施工的時候，有將牆壁拆除一部分，關於拆除這部分設計圖有記載，二樓有增建（廚房），為了要使二樓增建的樓地板能夠和舊有的二樓樓地板相銜接，所以必須將舊有的二樓樓地板的水泥敲掉一部分，讓原有的鋼筋裸露出來與增建部分的二樓的鋼筋搭接在一起，再一起灌漿之後讓二樓的樓地板整個銜接在一起非常平整，這部分的工程在原來的設計圖就已經包括在內（法官當庭將鑑定書上所附的設計圖交與證人作說明），我現在所說的就是在鑑定報告上附件六設計圖的設計圖右下角編號第2頁和第15頁」等語（見本院卷一第二六０頁），顯見被
上訴人指稱伊已施作之上述工程項目未列入鑑價內云云，並非正確。又被上訴人耕固公司復指稱：伊公司有在現場施作三個「圓形拱窗鐵架」，每個6000元，合計18000元
，應予計入已施作工程款內，鑑定報告未予計入，即有未合等語，查此部分為上訴人所不爭，並經上訴人表示願計入已施作之工程款內（且上訴人已於九十四年十月四日辯論意旨狀上訴聲明請求給付金額中就此18000元部分予以
減縮，併此鈙明）。
（五）如上所述，被上訴人耕固公司已施作之工程部分，經鑑定結果，其總價款為000000 0元，再加入上訴人不爭執之
18000元（已施作之三個圓形拱窗鐵架），共0000000元，上訴人已付0000000元，計溢付843230元（
0000000-0000000=843230），被上訴人耕固公司溢收上述溢付之工程款843230元，為無法律上原因，其所受利益致上訴人受損害，依民法第一百七十九條規定，應將該款返還上訴人，上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人耕固公司如數返還，即屬有據。被上訴人戊○○、乙○○係系爭工程契約書之保證人，依系爭契約書第（八）款，對契約之履行應與被上訴人耕固公司負連帶責任，是上訴人請求被上訴人耕固公司、戊○○、乙○○連帶給付843230元，洵屬正當。
六、關於被上訴人耕固公司停工後，上訴人將系爭工程未完工部分另行發包給第三人施作，將未完工部分予以施作完成，上訴人是否因而多支出工程費用而受有損害部分：
上訴人主張：系爭工程中被上訴人耕固公司尚未完工部分，經上訴人另行發包給訴外人施作，因而增加支出工程費用四十萬七千一百九十七元（於原審主張增加支出工程款八十三萬八千零六十一元，於本院減縮為四十萬七千一百九十七元），使上訴人受有同額之損害，請求被上訴人三人連帶賠償等語。為被上訴人耕固公司所否認，並辯稱：依上訴人所提其另行發包施工之各契約書，其訂約人均非上訴人，另發包契約之訂約人與上訴人係不同之權利義務主體，上訴人就其所稱另行發包之契約並無支付工程款之義務，難謂上訴人有何損害，是上訴人請求此部分之損害，於法無據等語。查上訴人主張因將系爭工程未完工部分另行發包第三人施作，因而多支出工程費四十萬七千一百九十七元部分，係以其將工程另行發包予訴外人佳能工程有限公司（以下稱佳能公司）、格蘭石藝股份有限公司（以下稱格蘭公司）、府騰鋁門窗企業社、武德水電商行有限公司（以下稱武德公司）、福崧實業股份有限公司（福崧公司）施作，提出承攬合約書為據。依其所提承攬合約書，其中與佳能公司、格蘭公司、府騰公司、武德公司締約之當事人均係「孫中山餐廳有限公司」（下稱孫中山公司），並非上訴人，上訴人既非後續工程承攬契約之定作人，則上訴人以此等契約主張後續工程係伊公司完成而受有增加支出工程款之損害，請求被上訴人賠償，即非有據，上訴人雖另以：上述後續工程之訂約人（即工程之定作人）中山公司係上訴人轉投資之公司，為符合將來稅法上有關資產設備進帳之規定，才以中山公司名義簽立工程承攬契約書等語，惟上訴人公司與中山公司係分別為兩個不同權利義務主體，上訴人既非工程承攬契約之當事人，即不得本於該契約而主張伊依該契約而受有增加工程款之損害，請求被上訴人賠償，是上訴人上開主張，尚難採憑。至上訴人所主張伊將系爭工程之污水槽工程，另發包予福崧公司施作，支出工程費用十五萬元部分，所提之估價單，其定作人固為上訴人公司（見原審卷第一八四頁），惟被上訴人抗辯稱系爭工程施工之初，即已完成污水槽工程等語。經查，上訴人就此部分所提出者僅為訴外人福崧公司所出具之估價單，並非付款之憑據，亦非工程合約書，上訴人是否有另行發包此部份之工程，已屬有疑，且上訴人復未舉證證明確實有此項支出，尚難認其主張為真實。況依兩造不爭執之系爭契約所附「工程詳細表（預算）」（見原審卷第一一三至一一七頁），其上關於「四、雜項工程」中編號「54」工程項目為「生活污水處理池50人份」一座（見同卷第一一五頁），此「生活污水處理池50人份」一座，業經被上訴人耕固公司施作完畢，經鑑定人將之算入已施工之價額內（見鑑定報告第六頁），復經上訴人公司已離職之職員（監工）己○○於鑑定過程中向鑑定人確認該部分工程確係已由被上訴人耕固公司施作完畢無誤，記明於鑑定報告內（見鑑定報告第四頁），該部分工程既已由被上訴人耕固公司施作完畢，上訴人主張係伊公司施作而請求被上訴人賠償上訴人施作所增加支出之工程款，即非有據。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人耕固公司、戊○○、乙○○連帶給付843230元，及均自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，洵屬正當，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，容有未合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人之請求，超過上開範圍部分，並非有據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。又本判決所命給付之金額未逾新台幣一百五十萬元，本院判決後兩造均不得上訴而告確定，無宣告假執行必要，上訴人請求宣告假執行，即屬無據，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　18　　日民事第七庭審判長法　官 邱森樟
法　官 陳賢慧
法　官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官　鄧智惠
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　20　　日Ｈ