臺灣高等法院 臺中分院93年度建上字第22號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 93年度建上字第22號
上　訴　人　飛發營造有限公司
法定代理人　丙○○○
訴訟代理人　許景鐿律師
送達代收人　戊○○
被上訴人　　廣億營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　凃國慶律師
訴訟代理人　黃淑真律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年5月7日臺灣臺中地方法院93年度重訴更字第2號第一審判決提起上訴，本
院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部份：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部份被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九百二十八萬六千五百五十元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年七月二十六日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十六、八十七年間，先後向中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司第一工程處及彰化營運處（下均簡稱中華電信公司）承包⑴卓蘭局台三線拓寬埋設人孔管道工程（下稱台三線工程）、⑵卓蘭西坪里等埋設配線管道工程（下稱西坪里工程）及⑶鹿港局臨海路等埋設人孔、配線管道發包工程（下稱台十七線工程），工程總價依序為新台幣（下同）一千五百六十六萬元、四百八十六萬元、二千零八十萬元，均先後分別以⑴一千三百三十一萬一千元⑵四百三十六萬元⑶一千八百七十二萬元，將各該工程全部轉包予被上訴人承攬施作，兩造約定被上訴人得於上開工程完成前，向上訴人預支工程款，惟被上訴人向上訴人預領工程款後，並未依約施工，竟於工程中途停工，嗣並避不見面，上訴人為履行對中華電信公司之承包契約，不得不僱工並購置材料施工，直至全部完工，上訴人因被上訴人未依約履行施工義務，致上訴人需自行雇工、購買材料逐一完工，上訴人因完成上開工程多付出之工資材料等費用及被上訴人超支之工程款，即屬上訴人因被上訴人違約不履行所生之損害。就上開三工程，上訴人已支付之工程款金額及被上訴人停工日期、總施工數量並上訴人所受有如結算總表所示Ａ、Ｂ、Ｃ項金額之損害，扣除上訴人尚欠被上訴人之工程款（詳如總結算表Ｅ－Ｄ之金額），上訴人尚有九百二十八萬六千五百五十元之金額得向被上訴人請求，爰依債務不履行、民法第三百一十一、第三百一十二條、四百九十七條規定等法律關係訴請被上訴人如數給付等語，爰求為如聲明之判決。（上訴人於原審請求被上訴人給付上訴人九百四十萬七千五百七十三元及其利息，於本院請求之金額如上述，核係聲明之減縮）。
二、被上訴人對於其於於八十六年、八十七年間向上訴人轉包如附表一所示系爭三工程及台三線工程轉包金額為一千三百三十一萬一千元，西坪里工程轉包金額為四百三十六萬元等事實不爭執，惟台十七線工程部份抗辯其轉包金額為一千九百八十萬元，嗣因工程追減，故轉包價格亦比例減少為一千九百四十六萬五千二百四十二元。又被上訴人轉包系爭三工程後，即依約施工至完工，並無所謂債務不履行之情形，反係上訴人自八十七年六月間起即未依約預支工程款予被上訴人，經核算被上訴人領得之工程款及少部分由上訴人直接支付之貨款及工資，上訴人已支付之金額尚不足被上訴人應領之工程款，被上訴人並無溢領工程款之情事；況縱然被上訴人有未依約施工至完工之情事，上訴人自行僱工、購料完成系爭工程，其因而支付工資或貨款予工人及出賣人乃當然之事，並無任何損害可言，上訴人自不得訴請被上訴人賠償損害參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人起訴主張上訴人於八十六、八十七年間，先後向訴外人中華電信公司承包台三線工程、西坪里工程及台十七線工程，並先後於八十六年十月間將台三線工程以一千三百三十一萬一千元之價格、於八十六年十二月間將西坪里工程以四百三十六萬元之價格轉包予被上訴人施作，嗣於八十七年間復將台十七線工程轉包予被上訴人承攬施作之事實，並均約定於工程完成前，被上訴人得向上訴人預支工程款，並被上訴人就上開三工程均有預支工程款之事實，除為被上訴人不爭執外，並有上訴人提出之系爭三工程合約書及各該工程轉包工程明細表、付款紀錄各乙件、工程結算驗收證明書四件、工作日報表四件為證，自堪信為真正。
二、西坪里工程部分，上訴人業已給付之工程款金額為一百二十四萬八千一百四十八元。
肆、兩造爭執之事項：
一、台十七線工程部分，上訴人主張轉包予被上訴人之價格為一千八百七十二萬元，被上訴人則抗辯以一千九百八十萬元轉包台十七線工程，經追減工程後，實際轉包價格為一千九百四十六萬五千二百四十二元。
二、就台三線及台十七線工程上訴人已支付之工程款部分：
㈠台三線工程部分：上訴人主張已付之工程款為五百二十四萬零四百五十八元，被上訴人則抗辯上訴人已支付之工程款金額為四百九十三萬八千四百五十八元。
㈡台十七線工程部分：上訴人主張已付工程款金額為一千零六十六萬三千五百元，被上訴人則抗辯上訴人已付之工程款為八百四十四萬七千元。
三、上訴人主張被上訴人就系爭三工程均有於施工中途停工，不再施作，致上訴人為完成工程而自行雇工施作，因而有多支出工程款之情事，被上訴人則抗辯其均依約施工至完工，縱然被上訴人未依約完工，上訴人因完成工程所支出之費用，亦非受有損害。是本件兩造爭執之焦點厥在被上訴人有無依約將系爭三工程施工完成、被上訴人有無溢領工程款之情事及上訴人有無因被上訴人未依約履行而受有損害？
伍、就兩造爭執事項所為之判斷：
一、查上訴人於原審雖主張兩造就台十七線工程轉包價格有回饋金約定，應扣除，此為被上訴人所否認，嗣上訴人於本院已捨棄不再主張，合先敘明。
二、就台三線及台十七線工程上訴人已支付之工程款部分：
㈠台三線工程部分：上訴人主張已付之工程款為五百二十四萬零四百五十八元，被上訴人則抗辯上訴人已支付之工程款金額為四百九十三萬八千四百五十八元。經查，被上訴人就台三線工程上訴人已支付之工程款金額，雖僅承認收取四百九十三萬八千四百五十八元，惟上訴人確已支付工程款五百二十四萬零四百五十八元予被上訴人之事實，業據上訴人於原審提出帳冊乙紙、匯款單六紙及經被上訴人法定代理人甲○○或其妻張月英簽名確認之借支現金「現金支出傳票」十紙、支票等件為證，是上訴人主張其已付之工程款為五百二十四萬零四百五十八元，洵足採信。被上訴人空言否認，尚難採取。是就台三線工程部分，上訴人主張其已付之工程款為五百二十四萬零四百五十八元，洵足採信。
㈡台十七線工程部分：上訴人主張已付工程款金額為一千零六十六萬三千五百元，被上訴人則抗辯上訴人已付之工程款為八百四十四萬七千元。經查，上訴人上開主張據其於原審提出帳冊乙紙、匯款單據其中⑴上訴人主張被上訴人於八十七年五月八日借款五萬元部分為被上訴人所否認，而上訴人雖於帳冊上有該借之五萬元之紀錄，然該帳冊係上訴人自行所為之片面記載，而細查其所提出之單據中，並無相對應之支出單據或被上訴人簽認之現金支出傳票可資為證，上訴人復未能舉證證明確有於八十七年五月八日借款五萬元予被上訴人之事實，則上訴人主張曾於八十七年五月八日借款予被上訴人五萬元，尚難信為真正。⑵上訴人另主張於八十七年五月十五日匯款五十萬元予被上訴人法定代理人之妻張月英，以作為系爭台十七線工程之預付工程款云云，然查上揭五十萬元，係上訴人借予張月英之款項，並經上訴人前於八十八年間以訴請求張月英清償借款，而經台灣台中地方法院八十八年度中簡字第二三一四號、八十八年度簡上字第五二○號判決上訴人勝訴確定，有各該判決附卷可考，茲上訴人於本件訴訟中復主張上揭五十萬元係屬其支付系爭台十七線工程之工程款，顯屬無據。原審認上訴人就系爭台十七線工程已支付之工程款金額應為八百四十四萬七千元，足堪認定，此外上訴人又以其另因訴外人聖全公司收受被上訴人之支票退票，被上訴人請上訴人開票支付聖全公司，所開之票款，作為工程預付款，亦有其提出之支票為證，亦應堪信為真實，從而上訴人主張台十七線已付之工程款金額為一千零六十六萬三千五百元，超出此一金額之主張，並非可採。
三、系爭三工程被上訴人有無施工至完工暨被上訴人實際施工之數量：
㈠按中華電信公司就系爭三工程均有變更設計、追減工程之情事，為兩造不爭執之事實，則驗收時之工程數量雖記載為已百分之百施作完成，然此係指變更設計、追減工程後之完成，非指原合約約定數量（即上訴人與中華電信公司所簽定契約於變更設計、追減工程前之約定數量）完全施作完成，合先敘明。
㈡台三線工程部分：上訴人主張被上訴人自八十七年九月二日起即停工，被上訴人迄停工之日止，就系爭台三線工程之實際施工進度為百分之七五．五八，及系爭台三線工程迄八十八年四月七日方復工，並旋於復工之八十八年四月七日當日即申報完工，均為被上訴人所不爭執，且有驗收證明書、工作日報表可資為證（見九十年重訴字第六七二號卷第二宗第四十一頁至四十二頁），而上訴人於八十八年四月七日復工並完工當日確有實際進行零星施工一日，此比對系爭台三線工程八十七年九月一日及八十八年四月七日之工作日報表「完成數量欄」確有些微差距即明，則被上訴人抗辯已施工至完工，尚非可採，且被上訴人就系爭台三線工程之實際施作數量為原合約約定工程數量之百分之七五．五八，洵足認定。
㈢西坪里工程部分：上訴人主張被上訴人自八十七年三月二十八日起停工不再施工，亦有驗收證明書附卷可按，查依卷附驗收證明書所載，系爭西坪里工程於八十七年三月二十八日因配合道路作業而申報停工、迄至八十八年二月九日方申報復工，並旋於八十八年二月九日當日申報完工，而被上訴人於八十七年三月二十八日停工前之施工數量為百分之八二．三三，及上訴人於申報復工、完工之八十八年二月九日亦確實有實際進行施工一日，亦有驗收證明書、系爭西坪里工程八十七年三月二十七日、八十八年二月九日之工作日報表可稽（見同上卷第二宗第四十四頁至第四十六頁），是被上訴人就系爭西坪里工程亦未施工至完工，並被上訴人實際施作之數量為原合約約定工程數量之百分之八二．三三，亦足認定。
㈣台十七線工程部分：上訴人主張被上訴人自八十七年六月三十日停工，經查，台十七線工程細分為編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１及ＢＦＧＢ２Ｂ７４２二工程，而依卷附編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程之驗收證明書所示，該工程於八十七年七月一日因設計變更而申報停工，直至同年七月二十七日方復工，嗣於同年八月十五日再度因設計變更而停工，迄至同年九月二十八日復工，並於復工之八十七年九月二十八日同時申報完工（見同上卷第一宗第十四頁），足見系爭台十七線編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分被上訴人固有未施工至完工之情事，惟於被上訴人八十七年六月三十日停工後，由上訴人自行施作工程之期間，僅有自八十七年七月二十七日復工至同年八月十五日再度申報停工之十九日期間無疑；至編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４２工程部分，依驗收證明書所載，係於八十七年六月三十日因設計變更而申報停工，於同年七月二十三日復工，後於同年七月二十五日完工（見同上卷第一宗第十五頁），足見系爭編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４２工程部分雖被告亦有未施工至完工之情事，然由上訴人自行施作之期間，亦僅有自八十七年七月二十三日復工至同年月二十五日完工之三日期間而已。再細查卷附中華電信公司九十一年七月三日彰一客字第九一Ｄ九五○○一七二號函送系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１及ＢＦＧＢ２Ｂ７４２二工程之相關工作日報表（見同上卷第二宗第七十六頁起至第九十四頁），上揭中華電信公司函送之工作日報表中，並無八十七年七月二十七日至同年八月十五日止、及八十七年七月二十三日至同年月二十五日止之工作日報表，而依上揭中華電信公司函說明二所示「未提供之工作日報表係因當時僅作管道阻塞之修復工作，並無實際之工作量，故未填寫工作日報表」，足見上訴人就系爭台十七線工程雖有自行施工之事實，然其施工之內容、進度僅限於管道阻塞之修復工作部分而已甚明，是被上訴人雖亦未將台十七線工程全部施作完成，然除部分管道阻塞之修復工作外，其餘實際之工程進行亦係由被上訴人施作，而被上訴人於停工前之實際施作數量為原約應完成數量之百分之九二．二一，復為上訴人所自認，並為被上訴人所不爭執，則被上訴人就系爭台十七線工程之實際施作數量為原合約約定數量之百分之九二．二一，亦堪認定。
㈤按民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。」所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用。（最高法院88年台上字第3222號判決參照）。茲被上訴人就系爭三工程固均有未施工至完工之事實，上訴人就台三線工程及西坪里工程固均有自行施工一日、就台十七線工程則因為修復部分管道阻塞而自行施工二十二日之事實，然上訴人上揭自行施工之日期及施工數量，既均未計入被上訴人施作之數量內，如該未施作部分係由被上訴人施作，上訴人亦需支付該部分之工程款，則上訴人因自行施作被上訴人未施作部分而支出工料費用，乃為完成工程所支出之費用，乃履行自己債務之行為，要非因被上訴人債務不履行所受之損害甚明，上訴人即不得向被上訴人請求支付被上訴人停工之後，上訴人自行雇工、叫料的費用，從而上訴人結算總表中關Ｂ項之之請求，即均屬無據，不應准許，應予駁回。
四、依被上訴人實際施作數量，就系爭三工程被上訴人應得之工程款金額及被上訴人有無溢領工程款：
㈠台三線工程部分：上訴人與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為一千五百六十六萬元，驗收結算總價（即經中華電信公司變更設計、追減工程後上訴人之實際承攬金額）則為一千二百十一萬五千三百三十三元，計追減22.63516%，而上訴人轉包予被上訴人之金額為一千三百三十一
萬一千元，應比例追減，並以廣億公司實際施工占完工比例之工程數量之百分之七五．五八計算，則被上訴人應得之工程款金額即為七百七十八萬三千二百五十四元【
00000 000×（1-0.0000000)×75.58％＝0000000元，元
以下四捨五入，下同】，而上訴人就台三線工程已付之工程款金額為五百二十四萬零四百五十八元，已如前述，僅約為工程款之半數，上訴人主張被上訴人有溢領工程款，要非事實。
㈡西坪里工程部分：上訴人與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為四百八十六萬元，驗收結算總價則為四百十七萬四千四百零二元，計追減14.10695%，而上訴人轉包予
被上訴人之金額為四百三十六萬元，應比例追減，並以廣億公司實際施工占完工比例之工程數量百分之八二．三三計算，則被上訴人應得之工程款金額即為三百零八萬三千二百零七元【0000000×（1-0.0000000)×82.33％＝
0000000】，而上訴人已給付之工程款金額為一百二十四
萬八千一百四十八元，被上訴人並無溢領工程款情事。
㈢台十七線工程部分：上訴人與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為二千零八十萬元，驗收結算總價則為二千零四十六萬五千二百四十二元，計追減1.60941%，而上訴人轉包予被上訴人之金額為四百三十六萬元，應比例追減，並以廣億公司實際施工占完工比例之工程數量百分之九二. 九一計算，則被上訴人應得之工程款金額即為一千七百一十一萬二千八百三十一元【00000000× (1-1.60941)×
92.91＝00000000），而上訴人就台十七線工程已付之工
程款金額為一千零六十六萬三千五百元，有如前述，被上訴人亦無溢領工程款。
五、上訴人主張代被上訴人墊付工料款部分：
上訴人固列出附表一、附表二所示之款為代被上訴人墊付工料款，其中關於表二編號⑨⑩⑪⑫部份，即上訴人主張有代被上訴人支付訴外人陳銀材44,000元，訴外人蔡福丁24,000元，訴外人張安正72,000元，訴外人陳進旺68,000元等事實，被上訴人並不爭執，自堪信上訴人此部分主張為真實可採，上訴人此部份之請求為屬有據，應予准許，其餘部分則為被上訴人所否認。就否認之部份，上訴人固提出支票、統一發票等件為證，然上訴人於被上訴人停工後，亦自己履行剩餘工程，且查上開單據查有些為上訴人自己所叫之工、料，自不能僅以其提出之付款單據，即認為其付款為代被上訴人墊工料款，基此上訴人如舉證證明該工或料為被上訴人所叫之工、料，本院認為已為相當舉證，應予准許，如不能舉證係被上訴人所叫之工、料，即不應准許，經查：
㈠表一編號③及表二編號⑲部份：上訴人主張因系爭三工程向訴外人財本企業有限公司（下稱財本公司）採購預鑄品，計代被上訴人墊付財本公司貨款其中台三線部分為二百四十萬六千四百零五元，台十七線部分為三百九十八萬四千一百五十一元，合計為六百三十八萬八千五百五十六元，為被上訴人所否認。查上訴人於本院提出彰化地院八十八年一月二十一日、八十八年二月二十二日執洪字第九五七五號執行命令為證（詳見本院卷㈢第二三、二六頁），該執行命令已由財本公司扣押並收取上訴人對中華電信公司之工程款債權五百三十一萬零一百九十五元，又經證人許志鈴於本院具結證稱：系爭貨款乃被上訴人所訂之貨，只是以上訴人名義訂約等語（見原審卷㈢第九十頁），足證上開貨確係由被上訴人所訂之貨，雖然是以上訴人名義訂貨，然本件既係工程全部轉包，則施工之工料，即應由被上訴人負擔之款，故上訴人其後被扣押收取之款，自得向被上訴人請求償還，從而此部份上訴人請求被上訴人給付五百三十一萬零一百九十五元，核屬有據，應予准許。至於上訴人於原審提出統一發票、估價單及支票影本三紙，並不能證明該款係在上開被執行金額之外，不同之債務，是超出上開應給付之金額部份，即屬不能證明，應予駁回。
㈡表一編號②部份：上訴人主張有代被上訴人支付訴外人台中混凝土股份有限公司（下簡稱台中混凝土公司）貨款
709,120元，並提出支票、統一發票影本為證，被上訴人
對伊有叫料乙節並不爭執，然抗辯此部分之貨款伊已付清云云。惟查：證人羅正嘉於本院證稱：「我是台中混凝土的業務」、「甲○○來向我們叫料，所有工地的料，都是他來叫的料，貨是我們送到工地給甲○○，是他幫我們辦請款，票也是他交給我們的」（參本院卷三第99頁），上開領取之票既係由上訴人所支出之支票，足見被上訴人抗辯為不可採，是上訴人請求被上訴人償還代墊款709,120
元核屬有據，應予准許。
㈢附表一編號⑪三十一萬七千元部分已據上訴人並提出支票影本為證，並經證人己○○於本院證稱係由被上訴人叫料（詳見本院卷三第91、92頁），足見己○○確實受雇於被上訴人施做台三線工程，且己○○於被上訴人拒絕給付砂石貨款後始向上訴人請求付款，編號⑨十萬元部份，亦據上訴人提出支票影本為證，並經證人丁○○於本院證稱是被上訴人所叫之工（詳見本院卷三第97頁）。附表二編號④一百五十五萬七千八百七十二元部份已據上訴人提出支票及統一發票發票影本為證，並經證人即金永興企業社負責人王銘賢於本院證稱係被上訴人叫料，並由上訴人開票支付（本院卷三第93頁），附表二編號⑤八十六萬二千五百九十元、⑰二十九萬五千元部份已據上訴人提出支票影本、乙○○簽名之工地簽單、工資明細表影本為證，被上訴人對於有僱佣乙○○、謝志林之事實並不爭執，然抗辯乙○○、謝志林之工資其已付清，惟上訴人既已為相當之舉證，附表二編號⑧十四萬三千四百八十元部份，已據上訴人提出支票影本為證，並經證人庚○○於本院具結證稱屬實（詳見本院卷三第95頁），上開部份均應認為上訴人之主張為真實可採，被上訴人之抗辯為不可採，上開部份均應予准許。
㈣附表一編號①、附表二編號①上訴人均已於本院表示捨棄，此部分自不應准許。
㈤表一編號④經證人成昌汽車行負責人王宏地於本院證稱是上訴人叫的工（詳見本院94年10月31日調查筆錄），表二編號⑱部分經證人即松益企業社工程行負責人邱麗兒於本院證稱是上訴人叫的料（詳見本院卷㈢第94頁），足證根本非被上訴人所叫之工、料，自不能認上訴人主張為可採，其餘部份上訴人均未舉證為被上訴人所叫之工、料，亦不能認為其主張為可採，均應予駁回。
㈥基上，上述上訴人主張其代被上訴人墊付工、料款，經核認應准許者，加總結果，於九百五十萬三千二百五十七元之範圍內，核屬有據，應予准許，逾此一金額之請求，則屬無據，不應准許。
六、上訴人有無因被上訴人未依約履行承攬契約債務而受有損害：
㈠台三線工程部分：
⑴查系爭台三線工程確有因逾期完工遭中華電信公司罰款五十五萬三千八百四十四元、因施工不良遭中華電信公司扣款一萬六千元之事實，有驗收證明書、中華電信公司收款收據在卷可按（見原審卷第二宗第四十一頁、附件二編號至），而系爭台三線工程於八十七年九月二日停工前，均係由被上訴人施工，上訴人僅於復工並申報完工之八十八年四月七日當日施工一日以進行驗收前之零星工程，已如前述，則系爭台三線工程如有逾期完工或施工不良自應由被上訴人負其責任，上訴人因被上訴人未善盡施工責任所受之罰、扣款損害，自得依債務不履行之法律關係，訴請被上訴人賠償上揭罰、扣款共五十六萬九千八百四十四元。從而，上訴人請求被上訴人賠償損害之金額於五十六萬九千八百四十四元之範圍內為有理由，應予准許。
⑵至於上訴人主張自八十七年七月七日起至同年月二十八日止有支付訴外人溫炳輝背架五千元，並於同年八月十五日支付溫炳輝和解二十六萬元（合計共二十六萬五千元），伊基於債之履行有利害關係之第三人為清償，於其清償之限度內承受溫炳輝之權利，依民法第三百一十二條之規定而向被上訴人請求該款，並請求傳訊溫炳輝證明上訴人有支付上開款項予溫炳輝及溫炳輝為被上訴人僱佣之工人之事實，然查上訴人承攬中華電信公司上開工程，其承攬契約即約定工程不得轉包（見原審卷㈠第九十七頁約款），且約定所僱佣之勞工如意外事故造成傷害時，上訴人應負賠償之責，並應向中華電信公司提出報告（見原審卷㈠第一一０頁），是上訴人在申報中華電信公司時必將所有員工均列為自己之員工，縱然溫炳輝實際上為被上訴人所僱佣，然名義上，上訴人亦溫炳輝之僱佣人，亦有其責任，故其支付予溫炳輝之款，亦屬為自己清償應付之款，難認其支付溫炳輝之款，其僅係債之履行有利害關係之第三人，是此部份之請求，上訴人並舉證溫炳輝受傷時，兩造就溫炳輝之受傷，上訴人於支付該款時，有約定該款為被上訴人應付之款，而上訴人僅係代墊，上訴人此部份之請求，委屬無據，無傳訊溫炳輝之必要。
㈡台十七線工程部分：系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分確有因逾期完工致遭中華電信公司罰款三十七萬五千七百九十三元，有驗收證明書在卷可考（見原審卷第二宗第四十八頁），而系爭台十七線工程除管線阻塞部分之修復工作係由上訴人自行施作外，其餘部份均係由被上訴人施作，已如前述，則系爭台十七線上揭工程因逾期完工自應由被上訴人負其責任，上訴人因被上訴人逾期完工所受之罰款損害，自得依民法第497條之規定（工
作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔）。訴請被上訴人賠償上揭罰款。至於上訴人另提出之中華電信公司八十九年十月十六日彰線字第八九Ｂ六三○○三九一號函及八十八年一月二十六日收據（見同上卷附件一編號、），固載明因系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分確有施工不良致管路損害及發包工程違約罰款之事實，惟中華電信公司上揭函之發文日期距台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程驗收通過之日期已達一年十一個月，收據日期亦在工程通過驗收後逾二月，衡諸被上訴人施作系爭工程如確有瑕疵，顯不可能通過驗收，而上訴人復自認管路不通之瑕疵是八十九年才發生的事、及上訴人係依其與中華電信公司間承攬契約中保固之約定而賠付該項金額（見台灣台中地方法院九十三年度重訴更字第二號卷九十三年四月十三日言詞辯論筆錄），按契約保固責任係無過失責任，與債務不履行需有可歸責事由不同，上訴人既未舉證證明被上訴人就上開罰款函文及收據所示損害之造成有何可歸責之事由，復未舉證證明兩造間就系爭工程亦有保固並保固期間之約定，則上訴人依其與中華電信公司間承攬契約保固約定賠付之款項，乃係盡其自己與中華電信公司間之契約責任，亦與被上訴人無涉，上訴人併請求被上訴人賠償，要無理由。從而，上訴人請求被上訴人賠償損害之金額於三十七萬五千七百九十三元之範圍內為有理由，逾上開金額之請求則屬無據。
七、承上所述，上訴人就系爭三工程均已支付部分工程款予被上訴人、且有墊付工料款之事實，並系爭三工程均有因被上訴人債務不履行致遭中華電信公司罰款致上訴人受有損害之事實，茲上訴人起訴主張以上訴人尚欠被上訴人之工程款與被上訴人應負賠償責任之金額相互抵銷，經計算之結果，上訴人墊付之工料款共九百五十萬三千二百五十七元並與被上訴人應負損害賠償責任之一百零二萬六千三百四十三元（台三線五十六萬九千八百四十四元、西坪里八萬零七百零六元、台十七線三十七萬五千七百九十三元），合計被上訴人應給付上訴人之款為一千零五十二萬九千六百元，然上訴人因系爭三工程依被上訴人實際施作之數量，被上訴人可以請求之金額為二千七百九十七萬九千二百九十二元（即上訴人主張如結算總表Ｅ部份），扣除上訴人已付予被上訴人之工程款一千七百一十五萬二千一百零六元（即上訴人主張如結算總表Ｄ部分），上訴人尚欠被上訴人工程款一千零八十二萬七千一百八十六元（即Ｅ－Ｄ），相互抵銷後，上訴人已無請求權存在，則上訴人起訴請求被上訴人賠償九百二十八萬六千五百五十元，誠屬無據。
柒、綜據上述，上訴人就系爭三工程因被上訴人債務不履行所受之損害，經與上訴人負欠被上訴人之工程款相互抵銷後，已無餘額，上訴人起訴請求被上訴人賠償損害九百二十八萬六千五百五十元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年七月二十六日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，要無理由，無從准許，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　18　　日
民事第三庭審判長法　官　陳照德
法　官 曾謀貴
法　官 蔡王金全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　 許麗花
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　25　　日Ｂ