臺灣高等法院 臺中分院九十三年度建上字第三二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度建上字第三二號

上訴人

長勁工程顧問有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

彰化縣政府

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付鑽探費事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十六日臺灣彰

化地方法院九十二年度建字第二四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人長勁工程顧問有限公司之法定代理人在本院繫屬中已由王寶和變更為乙○○，此有台中市政府營利事業登記證一紙在卷可稽，則上訴人長勁工程顧問有限公司以新產生之法定代理人乙○○具狀聲明承受訴訟，依法自無不合，已生承受訴訟之效力，並此敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十八年間，將「彰化縣福興鄉裕農橋改建工程」委由伊設計監造，因該橋屬危險橋樑，改建時程相當急迫，被上訴人同意伊先行參考過去跨越舊濁水溪橋樑鑽探資料辦理設計，嗣行政院公共工程委員會派員督導勘察工地後，要求增辦地質鑽探，始得進行設計工作，被上訴人為求能在交通部規定之期限內完成預算審查及發包作業，確保補助經費免於繳回，旋與伊簽訂上開改建工程鑽探工作委託合約書，委託伊辦理地質鑽探工作，服務費用約定為新台幣（下同）一百五十二萬元。詎伊完成鑽探工作後，迭向被上訴人請求給付鑽探費用，被上訴人均不予置理，伊乃於九十年十一月十四日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，經該委員會作成調解建議，但因被上訴人拒不同意，致調解不成立等情，本於鑽探費之報酬請求權，求為命被上訴人給付一百五十二萬元並自起訴狀繕本送達翌日起加給法定利息之判決。並上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人壹佰伍拾貳萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：由上訴人提出之地質鑽探報告書所附相片可知，其係將鑽探機具置於橋面上，以橋面鑽孔之方式進行鑽探作業，惟上訴人並未將牆面鑽出至少與所使用之「套管」相同直徑的孔洞，且記錄表中之「孔口高度」及「鑽探日期」，均付諸闕如，亦未依合約書之約定，於每孔開鑽前，會同被上訴人人員確定孔位後始開鑽；報告書內就土壤樣本，於何時何地以何種取樣器及取樣法取樣，復未說明，所有試驗報告亦無任何實驗室之簽章認證，試驗日期全無記載；上訴人在八十八年六月一日第一次檢送之鑽探報告書，所載取樣深度僅至二十五．五或二十七公尺，與所要求之六十公尺差距甚遠，其於九十年七月十七日所檢送之修正後鑽探報告書，雖補正取樣六十公尺深度之樣本試驗報告，但試驗結果從何而來，並不能自圓其說，足證上訴人並未實際完成所承攬包含「鑽探」、「取樣」及「試驗」之系爭鑽探工作，自不得請求給付報酬。至鑽探取樣及試驗工作是否完成，與橋樑是否已驗收啟用，並無論理上之必然關係，無從憑橋樑已驗收啟用，推論上訴人必有完成鑽探取樣及試驗工作。退言之，縱認上訴人已於八十八年六月一日完成其工作並提交書面報告，其遲至九十二年十二月始起訴請求，亦已逾民法第一百二十七條第七款所定二年之請求權消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：求為判決：（一）上訴人之上訴駁回；（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、本件兩造就雙方於八十八年間，訂定前開「彰化縣福興鄉裕農橋改建工程鑽探工作委託合約書」，由被上訴人委託上訴人辦理該橋改建工程之地質鑽探工作，服務費用約定為一百五十二萬元，上訴人於八十八年六月一日將其所完成之「地質鑽探報告書」送交被上訴人，經被上訴人審查後，認為有部分瑕疵，上訴人修正其報告書後，再於九十年七月十七日，將修正之「地質鑽探報告書」檢送被上訴人，被上訴人仍不接受，而未給付服務費，嗣上訴人於九十年十一月十四日聲請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解，並由該委員會作成調解建議（即由被上訴人給付上訴人八十三萬四千九百零八元），上訴人雖同意接受該調解建議，但因被上訴人表示不同意，致調解於九十一年十月九日不成立之事實，兩造並無爭執，復有上訴人所提合約書、地質鑽探報告書、行政院公共工程委員會九十一年九月二十六日函附調解會議記錄、上訴人九十一年十月九日函、被上訴人九十一年十月八日函、行政院公共工程委員會九十一年十一月一日函附調解不成立證明書、上訴人之審查意見說明表及被上訴人九十三年二月二十三日函送原審法院之鑽探報告書等資料在卷可參，堪信為真實。

四、茲兩造有爭執者，為上訴人是否已依約完成鑽探工作，及其鑽探費之報酬請求權已否罹於二年之消滅時效？而就上訴人是否完成系爭鑽探工作部分，如上訴人之主張為不可採，其自不得請求被上訴人給付服務費，如果可採，亦須其報酬請求權未罹於時效，被上訴人始不得拒絕付款，故先就雙方關於時效部分之爭執，敘述如左：

（一）上訴人主張其已於八十八年六月一日完成鑽探工作，修正的地質鑽探報告書亦在九十年七月十七日檢送被上訴人，被上訴人抗辯由上訴人所提之鑽探報告書，不足以認為其有實際完成鑽探工作，自不得請求報酬。查依兩造合約書第五條第二項規定：「工程全部完工後提出鑽探成果報告書十份，經甲方（即被上訴人）認可後按實做數量結算一次付法（應為「清」之誤）鑽探費用。」（參原審卷第十一頁）可知，兩造關於報酬之給付，係約定於上訴人將全部鑽探工作完成並提出鑽探成果報告十份後為之，即在上訴人完成工作並將鑽探成果報告書十份送交被上訴人後，其報酬請求權即可行使。

（二）惟依上訴人之主張，其在八十八年六月一日即已完成工作及提出地質鑽探報告書，修正之報告書，亦已於九十年七月十七日送給被上訴人，則其系爭報酬請求權最遲於九十年七月十七日即可行使，委無疑問，上訴人亦作此主張。然上訴人迄九十二年十二月八日始向原審法院提起本件訴訟，顯然已逾民法第一百二十七條第七款所定承攬人之報酬二年之消滅時效期間無訛。上訴人雖曾向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，惟調解於九十一年十月九日不成立後，若將上訴人調解之申請認係民法第一百二十九條第二項第二款與起訴有同一效力之「聲請調解」，則依民法第一百三十三條之規定，原中斷之時效因調解不成立即「視為不中斷」，應無疑義。且縱若如上訴人前開調解之申請認係民法第一百二十九條第一項第一款之「請求」，惟依民法第一百三十條之規定，上訴人亦應於提出調解申請後六個月內起訴，方無時效視為不中斷之問題；惟上訴人並未於六個月內起訴請求，依民法第一百三十三條、第一百三十條之規定，其時效仍視為不中斷。

（三）上訴人雖主張被上訴人在參與調解協商時，並未否認其請求權存在，而係以上訴人表示不再申領鑽探費用置辯，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，即生中斷時效之效力云云。然查，被上訴人在調解時，係陳稱上訴人施作之鑽探工作成果有諸多缺失，且上訴人曾口頭同意不請領鑽探費用等詞，此觀上開調解會議記錄及被上訴人九十一年十月八日函甚明，並無承認上訴人之報酬請求權存在之情形，自不生時效中斷之問題。上訴人此部分主張，尚無可取。

（四）是以，上訴人對於被上訴人之系爭鑽探費請求權，已因逾二年間不行使而消滅，依民法第一百四十四條第一項之規定，被上訴人自得拒絕給付。

五、上訴人上訴要旨雖又以下列等情，主張其請求權並未因時效完成而消滅：

（一）、本件依據被上訴人九十一年十月八日府工程字第○九一○一八二五五四○號函覆行政院公共工程委員會（見起訴狀原證六）說明欄第三段記載：「本案鑽探工作依對造所提鑽探成果資料顯示有違合約規定，雖然對造修改書面成果資料，實不足採信，本案本府於九十年八月十日函請該公司至府研商及說明時，該公司亦表示不再申領鑽探費用之要求，只求儘速撥付規劃測設、監造（含監工）費用，詎．．．向貴會提出爭議調解，實有違背誠信原則．．．。」既是認上訴人有提出鑽探成果資料，即默示（不否認）上訴人有此項鑽探費請求權之存在，否則被上訴人當必力陳上訴人根本未曾施作鑽探；且被上訴人稱：「該公司（指上訴人）亦表示不再申領鑽探費用。」亦足反證被上訴人不爭執系爭請求權之存在，蓋必有鑽探費存在，始有不再申領之可言也。不寧唯是，被上訴人既同意進行協商，此有被上訴人職員洪俊傑九十一年八月二十八日上午出席採購申訴委員會簽名報到之調解會議紀錄可稽（見起訴狀原證四），於協商過程中亦不否認上訴人之請求權存在，而僅表示上訴人給付有瑕疵及不再申領鑽探費而已，揆諸前揭說明，應生中斷時效之效力，始足保護債權人之正當信賴。

（二）、本件上訴人於九十年十一月十四日向行政院採購暨公共工程委員會設置之採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，該會於九十一年十月九日出具調解不成立證明書，依民法第一三三條規定，雖時效視為不中斷，惟依民法第一三七條第一項規定之反面解釋：「時效視為不中斷者，自視為不中斷之事由（原為中斷事由）終止時，不重行起算。」本件九十年十一月十四日至九十一年十月九日之申請調解期間，上訴人既無怠於行使權利之情形，此期間自應認時效不進行。且調解最終能否成立，並非債權人可以完全掌控，此與撤回起訴或因不合法而駁回（致時效視為不中斷），其咎在債權人之情形，不能同日而語。若任令債務人利用調解期間消耗時效期間，於當消滅時效將完成之際，遽爾拒絕成立調解，則債權人勢將陷於不測，顯失法律之平。原審認系爭報酬請求權最遲於九十年七月十七日即可行使，但扣除九十年十一月十四日至九十一年十月九日之調解期間，則上訴人九十二年十二月八日提起本訴，顯未逾二年時效。

六、經查，上訴人前開主張其請求權並未因時效完成而消滅等情，不但為被上訴人所否認，且本院查：

（一）、由上訴人前開之主張可知，其早於八十八年六月一日即提出第一份鑽探工作報告書，第二份鑽探工作報告書亦於九十年七月十七日即已提出。故可認定，上訴人本件請求權至遲於九十年七月十七日即得行使，此為兩造所不爭執，應堪認定。

（二）、縱認上訴人前開調解之申請認係民法第一百二十九條第一項第一款之「請求」，則上訴人應於提出調解申請後六個月內起訴，方無時效視為不中斷之問題；若將上訴人調解之申請認係民法第一百二十九條第二項第二款與起訴有同一效力之「聲請調解」，則依民法第一百三十三條之規定，原中斷之時效因調解不成立即「視為不中斷」。況上訴人上開調解之申請，依政府採購法第八十五條之一第三項：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」之規定，顯為民法第一百二十九條第二項第二款所定與起訴有同一效力之「聲請調解」，依民事訴訟法第四百十九條第三項之規定，上訴人應於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴，方「視為自聲請調解時已經起訴」，否則依民法第一百三十三條之規定，原來因聲請調解而中斷之時效即因調解不成立而視為不中斷，應無疑義。

（三）、上訴人復辯稱因申請調解而中斷之時效，應自調解不成立時繼續計算云云。惟查所謂時效「視為不中斷」，係指時效仍自請求權原得請求時起算，且繼續進行，一如未中斷之狀態，此為法律之擬制，與民法第一百三十七條之規定無關，是本院認上訴人前開之所辯，不能採信。

（四）、至上訴人雖又另辯稱被上訴人對其「請求權存在」曾為承認云云，其所據則為被上訴人曾為：「本案鑽探工作依對造所提鑽探成果資料顯示有違合約規定，雖然對造修改書面成果資料，實不足採信，本案本府於九十年八月十日函請該公司至府研商及說明時，該公司亦表示不再申領鑽探費用之要求。」及被上訴人職員洪俊傑於調解程序中「表示上訴人給付有瑕疵及不再申領鑽探費」。然由上訴人所提上開二點可知，被上訴人既認上訴人之工作成果有違合約規定或給付有瑕疵，當然即係否認上訴人報酬請求權之存在，認上訴人未依約完成工作，不得請求報酬之給付，豈有承認其請求權之意可言？被上訴人又何有對上訴人為認識「請求權存在」之觀念通知可言？上訴人主張被上訴人對其「請求權存在」曾為明示或默示之承認，並因此而生中斷時效之效力云云，並未舉證以實其說，自不能採信。

七、從而，上訴人本於鑽探費之報酬請求權，請求被上訴人給付一百五十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、至兩造關於系爭鑽探工作是否已完成之爭執，即無詳為論述之必要。且本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果亦不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。

參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　蔡秉宸~B3法　官　謝說容

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