臺灣高等法院 臺中分院93年度建上更㈢字第8號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 93年度建上更㈢字第8號

上訴人

即被上訴人

隆豐營造股份有限公司

法定代理人

洪忠興

訴訟代理人

劉建成 律師

複代理人

楊銷樺 律師

被上訴人

即上訴人

鈞國建設股份有限公司

法定代理人

林文彬

訴訟代理人

柳正村律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對中華民國85年6月14日臺灣臺中地方法院84年度重訴字第359號第一審判決提起上訴，經臺灣最高法院第三次發回，本院於94年9月28日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人隆豐營造股份有限公司（以下簡稱為隆豐公司）起訴主張：兩造於民國八十一年十二月二十六日成立承攬契約，由伊承攬上訴人即被上訴人鈞國建設股份有限公司（以下簡稱為鈞國公司）於臺中市○○區○○段第五五五─五五九地號上「歡喜自在」房屋新建工程，總價為新台幣（下同）一億五千二百萬元，嗣後含第一次追加工程款二百一十三萬二千六百零四元、及合約內未列而完工應追加工程款一千一百五十萬五千五百九十四元，合計全部工程款為一億六千五百六十三萬八千一百九十八元，扣除其已領取之工程款金額一億四千五百七十八萬九千三百九十六元，尚欠一千九百八十四萬八千八百零二元。系爭工程已依約完工，鈞國公司亦已自八十三年九月起陸續交屋予客戶共二十五戶，惟拒不給付工程尾款，為此依契約之法律關係，求為命鈞國公司如數給付工程尾款一千九百八十四萬八千八百零二元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。原審判決：㈠本訴部分：鈞國公司應給付隆豐公司二百八十八萬零四百零四元，及自八十四年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡反訴部分：隆豐公司應給付鈞國公司九十四萬三千二百三十八元，及自八十四年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並就本訴及反訴准許部分，分別准為假執行，及免為假執行之聲請；以及駁回兩造本訴及反訴其餘之訴暨假執行之聲請。兩造均不服原審判決，提起上訴，經最高法院二次發回結果，隆豐公司上開之請求於超過一千四百七十四萬一千零二十六元之本息部分，已受敗訴判決確定；而鈞國公司就判決應給付隆豐公司二十九萬六千二百八十元本息部分，因未聲明不服，亦已告確定。隆豐公司就本訴及反訴部分均不服，而鈞國公司則就本訴部分聲明不服。隆豐公司上訴聲明：本訴部分：

㈠原判決不利於隆豐公司之部分，除確定部分外廢棄。

㈡右廢棄部分，鈞國建設股份有限公司應再給付隆豐營造股份有限公司新台幣一仟一百八十六萬零六百二十二元整，及自民國八十四年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢鈞國建設股份有限公司之上訴，除確定部分外駁回。

㈣第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回更審前第三審訴訟費用均由鈞國建設股份有限公司負擔。

㈤第二項聲明，隆豐營造股份有限公司願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：

㈠原判決不利於隆豐營造股份有限公司之部分廢棄。

㈡右廢棄部分，鈞國建設股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用均由鈞國建設股份有限公司負擔。

㈣如受不利益之判決，隆豐營造股份有限公司願供擔保請准宣告免為假執行。

二、鈞國公司則以：本訴部分：系爭工程總價為一億五千二百萬元，並無追加如隆豐公司所主張各項工程之情事，又隆豐公司承攬前開工程係於八十二年一月一日正式開工，依契約書第四條規定，應於三百日曆天內，即八十二年十月二十七日完工，惟隆豐公司施工遲延，屢經其催告趕工及改善初驗發現之缺失，均不理會，隆豐公司自無從請求其給付全部工程款等語。反訴部分：隆豐公司於本件工程完工後，原可再向其請求七百八十五萬二千四百三十元之工程款，惟隆豐公司承攬系爭工程進度嚴重落後，遲至八十四年二月間始通知其辦理初驗，經初驗結果，發現有諸多依約應施作之工程未完成，而完成部分亦有多處瑕疪，經其函催改善，惟為隆豐公司拒絕，其乃依合約第二十二條第二項規定，接手上開工程之施作，除墊付修繕費用三百十二萬七千一百三十二元外，並另與意盛營造公司簽約處理後續修繕事宜，工程款計一百九十九萬二千元；又隆豐公司依約定應於八十一年十二月三十一日起三百日歷天內（即八十二年十月二十七日）完工，惟因遲延，隆豐公司依約應給付違約金六千七百三十萬二千零二十元，除以上開七百八十五萬二千四百三十元工程款相抵銷後，隆豐公司尚應給付六千四百五十六萬八千零二十四元，求命隆豐公司應如數給付，並加付法定遲延利息之判決等語置辯。於本院聲明，求為判決：本訴部分：

㈠原判決關於命鈞國公司給付超過二十九萬六千二百八十元，及自八十四年八月十三日起至清償日止，按年息之五計算之利息部分，及該部分假行之宣告均廢棄。

㈡上開廢棄部分，隆豐公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。反訴部分：上訴駁回。

三、本件經兩造於本院前審準備程序協議簡化爭點結果，兩造不爭執之事實如下：

㈠兩造於八十一年十二月二十六日訂立系爭承攬契約，由隆豐公司承攬鈞國公司「歡喜自在」房屋工程，總工程款為一億五千二百萬元，約定三百日曆天完工，嗣後追加工程一百六十四萬一千八百二十六元，鈞國公司已支付一億四千五百七十八萬九千三百九十六元，尚欠工程款為七百八十五萬二千四百三十元。

㈡系爭工程目前已全部完工。

㈢「清玻璃改為茶色玻璃」工程款二十三萬七千二百八十元、及「電話受信箱改為不銹鋼」五萬九千元，總計二十九萬六千二百八十元，經本院前審判決鈞國公司應給付隆豐公司，鈞國公司未上訴，此部分已告確定。足見；隆豐公司主張兩造間訂立系爭承攬契約，由隆豐公司承攬鈞國公司「歡喜自　在」房屋工程，及上開追加工程，鈞國公司尚欠如上之工程款未償等情，堪信為真實。

四、惟隆豐公司主張系爭工程應加計追加工程中之後陽台地坪貼磁磚等四小項工程、及地下室基礎結構變更工程之工期，完工期限應為八十四年六月十三日，而其早於八十三年六月七日即完工，系爭工程並無遲延情事；又中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，並非為系爭契約原約定施工範圍內，鈞國公司應另給付此部分工程款部分，則為鈞國公司所否認。而鈞國公司以系爭工程未完成、及有所瑕疵，其支付修補費用三百十二萬七千一百三十二元；且隆豐公司有遲延完工之情事，依約應給付違約金五百六十六萬八千五百三十六元，而提起反訴，並主張與上開尚欠之工程款相抵銷部分，則為隆豐公司所否認。茲將兩造爭執之事項臚列如下：

㈠鈞國公司同意延長系爭工程工期之項目、及延長之日期為何？又系爭工程之實際完工日為何日？

㈡中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，是否為系爭契約原約定施工範圍？隆豐公司是否得另請求給付此部分工程款？

㈢鈞國公司得否請求未完成工作、及工程瑕疵修補費用三百十二萬七千一百三十二元？

㈣隆豐公司有無遲延完工？遲延完工之違約金五百六十六萬八千五百三十六元是否過高？

五、以下茲就兩造上開爭執之點審究之。

㈠關於鈞國公司同意延長系爭工程工期之項目、及延長之日期；以及系爭工程之實際完工日為何日部分：隆豐公司主張：系爭工程於八十三年六月七日即完工，而應延長工期之項目及日數為：

⒈追加工程（指第一審起訴主張之追加工程款二百十三萬二千六百零四元部分）：九十天。

⒉合約未列追加工程：四三０天。即①追加工程「清玻璃改為茶色玻璃」、及「電話受信箱改為不銹鋼」三十天。②後陽台地坪貼磁磚等四小項工程：九十天。③中庭二次施工：一百六十五天。④地下室基礎結構變更工程：一百四十五天。

⒊鄰地排水糾紛致遲延領取使用執照延長工期：一百三十五天。以上合計為六百五十五天，因此；系爭工程完工之期限應為八十四年六月十三日，而其於八十三年六月七日即完工，並無遲延等語。惟鈞國公司則認系爭工程准予延長工期之項目、及日數為⒈中庭二次施工致遲延交屋：一百六十五天。

⒉追加工程「清玻璃改為茶色玻璃」、及「電話受信箱改為不銹鋼」三十天。

⒊鄰地排水糾紛致遲延領取使用執照延長工期：一百三十五天。以上合計為三百三十天，因此；完工之期限應為八十三年九月二十七日，惟隆豐公司直至八十四年二月二十七日始完工。經查：

⑴兩造於工程合約書第四條、第二十三條第三款約定：系爭工程於八十一年十二月三十一日正式開工，並於三百日曆天內完工，完工日以鈞國公司完全驗收合格交屋日為準，如因天災人禍確為人力所不能抗拒之原因致需延長完工日期時，隆豐公司得視實際狀況要求鈞國公司同意延遲交屋期限。又驗收如局部不合格，隆豐公司應即修理完成後再行通知鈞國公司複驗，複驗合格後即辦理交屋，交屋完成日為完工日等語，有兩造所不爭執真正之工程契約書可憑（見原審卷㈠證號一），是以依兩造契約所定，系爭工程應於三百日曆天內完工，即八十二年十月二十七日完工，惟倘有特殊事由，且經鈞國公司同意，則三百個日曆天之工作期並非不可延長，而鈞國公司對中庭二次施工部分同意延長工期一百六十五天、追加工程「清玻璃改為茶色玻璃」、及「電話受信箱改為不銹鋼」同意延長三十天、鄰地排水糾紛致遲延領取使用執照同意延長工期一百三十五天，以上合計鈞國公司同意延長工期之期間為三百三十天，隆豐公司主張加計工期三百三十日部分（即135＋165＋30＝330），應認為有理由，則依兩造工程契約原訂之完工日為八十二年十月二十七日，加計三百三十日後，應為八十三年九月二十七日。

⑵隆豐公司主張追加工程應加計工期三個月（九十天）：本件追加工程（與後述⑶「合約未列追加工程」不同），依鈞國公司交付隆豐公司之工程款明細表（更㈠卷證二十四，並參一審卷㈠五八頁），包含：⒈客戶追加工程款；⒉Ｄ棟鄰房排水溝工程款；⒊各戶依圖說不符更改追加及未施作追減工程款等三項。鈞國公司於本件發回更審前對於隆豐公司主張上述工程款明細表為鈞國公司所交付之事實（一審卷㈠五五頁反面第五行）並未爭執，且自承已支付上述追加工程款之一部分（一審卷㈠八五頁第一至五行），並有隆豐公司施作該追加工程之工程款明細表在卷可佐（更㈢卷九十四年四月四日調查證據聲請狀附件第二至十一頁），足證上開追加工程確為鈞國公司所追加定作，並由隆豐公司施作完成，鈞國公司並已支付部分追加工程款。上開工程性質上既為追加而未在原工程合約範圍內，自應加計工期。前述追加工程經函請台灣省土木技師公會鑑定，認「依明列的追加工程項目與數量，檢視其施作位置，考量施工所需工期，隆豐營造公司提出依照台灣省建築管理規則之規定，應追加工期三個月，應屬合理。」（參更㈢卷鑑定報告書第四頁），本工程即應追加工期三個月（九十天）。

⑶隆豐公司主張「後陽臺地坪貼磁磚」依合約免貼磁磚為配合二次施作採光罩依鈞國公司張協理指示加貼×ＣＭ方塊，另「陽臺變更側貼二丁掛」係依圖說免做『內側』二丁掛，依鈞國公司張協理指示加做二丁掛，而「店鋪一樓落地門」為依合約及圖說免做落地門，依鈞國公司指示加做；及「ＢＦ包管木作工程二次工程」依合約免施作，依現場陳玉山指示完成後辦理追加手續等項目（見原審卷㈠30頁，又此部分之工程款業經原審判決隆豐公司勝訴），亦應加計工期九十日部分，鈞國公司則以此等部分已包括於原契約內，不得加計工期等語，經查上開項目鈞國公司固主張在兩造契約內隆豐公司應施作之內容，惟經本院比對其所提出之工程契約原本結果（工程契約原本判決後發還鈞國公司），並無法確認係隆豐公司應施作之工程，而鈞國公司復未能具體指明上開工程在兩造契約內隆豐公司應施作之處，是鈞國公司所辯自不足採，而鈞國公司於本件發回更審前對於隆豐公司主張上述工程款明細表為鈞國公司所交付之事實（一審卷㈠五五頁反面第五行）並未爭執，且自承已支付上述追加工程款之一部分（一審卷㈠八五頁第一至五行），此外並有隆豐公司施作該追加工程之工程款明細表在卷可佐（見原審卷㈠30頁、更㈢卷九十四年四月四日調查證據聲請狀附件第二至十一頁），足證上開追加工程確為鈞國公司所追加定作，並由隆豐公司施作完成，鈞國公司並已支付部分追加工程款。而鈞國公司既自承已支付上述追加工程之部分「追加」工程款，且對隆豐公司於原審提出之追加工程明細表並不爭執，則鈞國公司豈能再指稱該追加工程為原合約範圍？其抗辯自非可採。是上開工程性質上既為追加而未在原工程合約範圍內，自應加計工期，且鈞國公司亦應就此追加工程付款。且前述追加工程經函請台灣省土木技師公會鑑定，認依明列的追加工程項目與數量，合計六十天可完成。

⑷隆豐公司主張地下室基礎結構變更，其設計變更審查期間應加計工期一四五天，施工期間四十天，合計應加計工期一八五天：無非以：

⒈本工程於八十二年元月一日開工，開工後不久，鈞國公司即指示隆豐公司變更基礎結構為筏式基礎：

①八十二年二月十七日於鈞國公司召開之工程協調會，鈞國公司之陳玉山親筆紀錄：「２０／２月星期六以前地下室大底ＲＣ完成，停車場鋼筋加強１７／２月可完成，增加柱位已追加進去」、「補強部分由建築師再行來檢驗，其餘柱位、樑位需重新檢查，放樣部分先檢查再施工，變更設計部分未完成」、「地下室頂版完成以前變更設計完成。」（更㈠卷證二），可知在八十二年二月十七日時鈞國公司及隆豐公司已就變更地下室柱位等基礎結構變更之施工細節召開工程會議，且言明於地下室頂版完成前變更設計完成，上述工程會議紀錄完全是雙方在討論基礎工程如何施作及變更設計，並無片語隻字提及因隆豐公司施工錯誤應如何解決等語，足證該項工程變更係依鈞國公司指示為之。

②本工程建築師陳明雄證稱：「．．．（基礎）基於何原因做錯我不清楚．．．」（一審卷㈡第七頁背面），故依其證詞並無法判斷係隆豐公司依鈞國公司指示變更基礎，或係作錯？惟稽之八十二年二月十九日在鈞國公司召開之工務會議，鈞國公司之陳玉山親筆紀錄：「⒈現場鋼筋補強部分未完成，應儘速補強完成便灌漿。⒉現場未補之基礎版筋，應全面加強補筋，完成後會同甲方監工現場查驗，確定現場與圖說無誤後，便可灌漿．．．．」（更㈠卷證三），可證隆豐公司就本工程基礎結構之施工，一直在鈞國公司之現場工程人員之監督下進行，兩造工程契約第十條亦約定施工期間甲方（鈞國公司）得選派監工人員代行監督乙方（隆豐公司）有關工程的施工，並對乙方之監工人員及其工人有監督、指揮之權，而基礎開挖工程須一段時間始能完成（依卷附鑑定報告書第六頁，須四十個工作天），如隆豐公司開挖錯誤，鈞國公司豈會有未予阻止之理？此均足以推知隆豐公司係在鈞國公司指示下變更本工程之基礎結構施工方式，鈞國公司辯稱為隆豐公司做錯云云，實不足採。

③證人蔡潘文斌證稱：「在八十二年至八十三年三月十五日在隆豐公司任公共經理，整個工地是我在負責，系爭工程是鈞國為了要趕工程，要隆豐變更地下室工程，原先是獨立的改變為大平板的施工方式，我們也知原先設計不符，鈞國張協理說為了要趕工，自行找設計師變更，一邊施工，後來因地下室停車位有問題要我們停工，再找隆豐、鈞國互商，建築師再變更設計。」等語綦詳（一審卷八一頁），就前揭工程協調會議及工務會議紀錄之由來證述綦詳，且與前揭工程協調會議紀錄及工務會議紀錄所載意旨若合符節，實為可信，此亦足證本工程基礎結構施工方式變更為鈞國公司之指示。

④本工程基礎結構變更為筏式基礎後，確實有變更柱位以便於取得使用執照後在部分之地下室空間自行增設停車位之情形，此有變更前之柱位圖（更㈠卷證十五）及檢討變更柱位以便容納自行增設停車位之草圖（更㈠卷證十六）及本工程地下室使用執照竣工平面圖（更㈠卷證十七，僅設汽車停車位十九位）、變更後之本工程地下室消防平面圖（更㈠卷證十八，設汽車停車位三十四位）可稽。又由鈞國公司陳玉山親筆紀錄之工程協調會議紀錄記載：「．．．停車場鋼筋加強，１７／２可完成，增加柱位已追加進去」等語（更㈠卷證二），亦可知確有變更柱位及增設停車位之情事。

⒉卷附上揭鑑定報告書第六頁所述，「因（基礎）變更設計及行政程序所導致工期的展延，宜由鈞國公司與隆豐公司雙方往來文件證明」部分，查因本工程監造建築師陳明雄本於其監造人之權責於八十二年二月廿五日發函通知兩造「基礎未依圖說施工，請速依規改善再行施工」（更㈠卷證五），惟此際鈞國公司未曾要求隆豐公司拆除重做，反而委託陳明雄建築師辦理變更設計，此為鈞國公司所不爭執，足證本工程變更基礎結構為筏式基礎，對鈞國公司確有其必要，並非隆豐公司做錯，苟係隆豐公司做錯，對鈞國公司而言應無存在之必要，鈞國公司勢必要求隆豐公司拆除重做，絕不會委託建築師辦理變更設計。而依建築法第三九條前段、第二五條第一項前段規定意旨，為主要構造之基礎結構變更設計時，於向建築主管機關申請准許變更前，不得施工，前揭陳明雄建築師函亦明示「依規改善，再行施工」之旨，值此情形下，本工程之主要結構工程在變更設計申請建築主管機關核准前必須停工。

⒊又本工程基礎結構變更係於八十二年七月十九日經建築主管機關核准，有建造執照背面之記載可稽（更㈠卷證六），是以本工程依法於八十二年二月廿五日建築師發函通知時起，至八十二年七月十九日建築主管機關核准基礎結構變更設計期間（共一四五天），必須停工。參酌民法第五○二條第一項及民法第二三○條規定之意旨，該停工期間即不應計入工期，此部分工期應延長一四五天。等情為據；鈞國公司則以本件係因隆豐公司未按設計圖施工地下室工程，致建築師陳明雄拒簽地下室工程進度表，為配合辦理地下室基礎結構變更，致變更設計後之柱位不同，以致增加停車位，均須一併辦理變更設計，故辦理地下室基礎結構變更，以及變更柱位與停車位增加，均係為配合隆豐營造公司施工錯誤，不得已之措施，隆豐公司不得主張延長工期等語，經查觀諸隆豐公司所提出之歡喜自在工務會議紀錄影本二份內容，多係就系爭工程未完成或應補強之部分加以記載，雖其中有「變更設計」之字樣，然亦無從判斷係因隆豐公司錯誤在先，致為求補救而變更設計，或鈞國公司先要求隆豐公司變更施作方式，是以從上開工務會議紀錄尚無從據以推知鈞國公司曾指示隆豐公司就地下室基礎變更施作方式，另證人即本件系爭工程之建築師陳明雄復於原審到庭結證稱：隆豐公司開挖方式與其設計圖不符，其曾要求隆豐公司停工，並通知鈞國公司地下室開挖方式不對，後來有變更設計．．．其於設計圖說明隆豐公司在支撐上有做錯，且未按圖施工．．．等語（原審第一卷第八頁、第二卷第四十九頁），另證人即鈞國公司之協理張谷名亦於原審證稱：陳明雄建築師有派黃榮峻在現場監工，當初施工方法變更是隆豐公司擅自變更，有制止他，但隆豐公司不理會，黃榮峻亦有向建築師反應等語（原審第一卷第八十一頁背面），雖證人即隆豐公司公共經理蔡潘文斌證稱：係鈞國公司為了要趕工程而要求隆豐公司變更地下室工程等語（原審第一卷第八十一頁），惟蔡潘文斌曾於隆豐公司任職，證詞難免有偏袒隆豐公司之虞，而陳明雄則當場目睹隆豐公司施工情形，且為建築師，具備建築方面之專門知識，且為中立人士，故應以其證言較為可採，雖隆豐公司復以鈞國公司有派駐監工於現場，且地下室施工非一日、二日之事，鈞國公司何以不予阻止，且變更設計後可增設停車位，有利於鈞國公司，以證明係鈞國公司指示變更施工方法云云，然查證人張谷名已證稱當時曾向隆豐公司反應，隆豐公司不理會等語，是以鈞國公司並非未予阻止，又即或變更施工方法後確有增加停車位，因如隆豐公司所稱此增加之停車位係於取得使用執照後自行增設（更㈠卷第二卷第100頁），顯非合法停車位，且將涉及變更設計及停工，鈞國公司實無必要自行做此變更，是以隆豐公司上開主張尚不足以使本院得鈞國公司指示其改變地下室施工方法之心證，再參以隆豐公司就本院前審依其所認定係因隆豐公司未依原設計圖施工，致地下室基礎變更之事實，故駁回隆豐公司所請求增加之鋼筋及混凝土費用一百二十萬元部分，並未上訴，是以應認隆豐公司所主張地下室基礎變更係非可歸責於隆豐公司一情，非可採信，故其主張此部分延長之工期應予加計云云，亦非可採。

⑷隆豐公司主張辦理保存登記應加計工期四十五天：惟兩造既約定完工日以鈞國公司完全驗收合格交屋日為準，則兩造就此約定時，當必詳為計算其開工至完工所需時日始為如此約定，隆豐公司如不明瞭該完全驗收合格交屋日究係何指亦需查明，則辦理保存登記所費時間當亦含在完全驗收合格交屋日內，是隆豐公司此項主張要無足取。

⑸綜上，八十三年九月二十七日再加計⑵之追加工程九十天、⑶追加之「後陽臺地坪貼磁磚」、「陽臺變更側貼二丁掛」、「店鋪一樓落地門」及「ＢＦ包管木作工程二次工程」所需之六十日，則系爭工程應在八十四年二月二十七日完工經鈞國公司完全驗收合格交屋，而鈞國公司自陳在八十四年二月二十七日完工驗收合格，隆豐公司自無遲延之情事，鈞國公司是主張隆豐公司有遲延完工要非可採。

㈡關於中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，是否為系爭契約原約定施工範圍？隆豐公司是否得另請求給付此部分工程款？隆豐公司主張：中庭二次工程之施作工程款共計六百五十九萬二千三百十六元，有隆豐公司支付小包工程款之工程明細表、及照片為証，並有證人即當時負責施作之工地主任蕭明昌於鈞院前更審中之證詞可証等語；鈞國公司則辯稱：此部分工程已包含於系爭工程契約書第五條之範圍內，對造不得再請求等語。經查：

⒈本件工程契約第六條約定：「本工程含建築結構體．．．及景觀庭園綠化工程，含概範圍以雙方提列之估價單及建材設備內容為準。」（一審卷㈠第三頁）。查鈞國公司自承卷附「估價單」（一審卷㈠第六三頁，即更㈢卷隆豐公司所提證物三）屬於原來的契約內容（工程契約之附件），證人林弘基亦證稱該估價單為契約之估價單（見本院九十四年九月五日準備程序筆錄），足見上述工程契約第六條所稱之「估價單」，即為上述卷附之「估價單」。故解釋兩造工程含概範圍，自應參酌該「估價單」之內容。而該「估價單」所列之中庭「景觀綠化工程」，價格僅為四百萬元，此與證人蕭明昌所證中庭第一次工程大約花費三、四百萬元等語相符（見更㈠卷九十年九月二十一日準備程序筆錄第三頁），亦與隆豐公司所提中庭第一次工程項目表所列工程款為三百七十九餘萬元大致相吻（見更㈢卷證物六），足見上述工程契約「估價單」所列中庭「景觀綠化工程」，係指中庭之第一次工程，並未包含中庭二次工程。又中庭二次工程之實際花費工程款為0000000元，有隆豐公司所提中庭二次施作工程款明細表可稽（更㈢卷證物八），並經證人林弘基及蕭明昌到庭證稱第二次工程是剷除第一次工程地面舖磁磚加建警衛室及重新種樹、（中庭二次施作工程款明細表）是第二次施工時所做、第二次工程發（花）了六百多萬元等語無訛（更㈢卷九十四年九月五日準備程序筆錄、更㈠卷九十年九月二十一日準備程序筆錄第三頁），鈞國公司並自承「對造所主張之上開工程（指中庭第一、二次工程）都有做」（更㈡卷九十二年七月二十一日準備程序筆錄），再參以其同意中庭二次施工延長工期一四五日（更㈢卷九十四年九月八日辯論意旨狀第三頁第一行）等情以觀，足證系爭中庭二次工程隆豐公司確實額外支出工程款0000000元。據此，更足以證明上述工程契約「估價單」僅價值四百萬元之中庭「景觀綠化工程」並未包含價值六百多萬元之中庭二次工程在內，是鈞國公司主張上述工程契約第六條之景觀庭園綠化工程包含中庭第一次及第二次工程在內云云，與契約之約定顯然不符，更與鈞國公司所自承之上述事實矛盾，不足採信。

⒉次就中庭第一次工程及第二次工程之工作內容而論，依前揭隆豐公司所提中庭第一次工程項目表所列，包含放樣、整地工程、廢棄土清運、緊急逃生口施作、植栽工程、舖設植草磚工程、植草工程、植栽養護澆水、材料費（更㈢卷證物八），證人林弘基證稱，第一次工程有植草磚、車道入口及花台等結構工程，及草皮植栽之外飾工程（更㈢卷九十四年九月五日準備程序筆錄），依卷附台中市政府九十四年三月四日府都管字第0940033143號函覆本工程之建照檔案所示中庭工程之照片及圖號４Ａ之施工藍圖，確實包括車道入口、人行道之植草磚、花台等景觀結構工程及植草及植栽等綠化工程，有隆豐公司影印該建照卷宗之中庭完工照片及圖號４Ａ之施工藍圖附卷可稽（更㈢卷證物四、證物五），足見該中庭第一次工程已包含中庭之景觀結構及綠化植栽，將前揭工程契約第六條所指「景觀庭園綠化工程」解為取得使用執照前之中庭第一次工程，在契約文義之解釋上並無何窒礙之處。況就論理上而言，依建築法第七十條第一項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」，及同法第七十一條規定：「申請使用執照應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。」、「建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」，本件「歡喜自在」新建工程，應於工程完竣時依上述建築法之規定備具建造執照、建築物竣工平面圖及立面圖向建築主管機關申請使用執照，可知兩造工程契約第六條約定所稱之「景觀庭園綠化工程」，除契約另有特別約定外，按諸上述建築法之規定意旨，自應解為係指前揭本工程建照卷宗內中庭完工照片所示之中庭工程，而不及於其他。鈞國公司指稱：工程契約第六條之「景觀庭園綠化工程」，依卷附「歡喜自在別墅工程付款辦法」記載含「中庭景觀結構體完成」、「中庭景觀外飾植栽完成」，包含第一次之綠化工程及第二次之景觀庭園綠化工程云云，尚非可採。

⒊鈞國公司雖抗辯：依原審判決所認，鈞國公司所提八十一年十月二十三日系爭工程中庭設計圖，比對隆豐公司所提中庭二次工程完工照片，照片中之警衛室、花圃、彫塑、圍牆、門柱等設施，於設計圖上均已繪製，而該設計圖之製作日期係在兩造訂約前，應可認定其內容為兩造訂約時即有所合意云云。惟稽諸原審卷附中庭設計圖（參一審卷證物袋外放證物），其中平面尺寸＆高層圖「燈具一覽表」下方明載「八十二年二月十日修正」，此日期顯然在兩造八十一年十二月二十六日簽訂工程契約之後，證人林弘基亦證稱：「第二次工程沒有訂在合約裡面，是鈞國公司的工務部經理張谷名交給我們公司原先工地主任蔡潘文斌，交的詳細時間不清楚，但確定是已經開工了，交的是四、五張圖」等語（見更㈢卷九十四年九月五日準備程序筆錄）；另上開原審卷附中庭設計圖，並無隆豐公司之簽章，亦非本工程監造建築師所繪，業經本院更㈡審法院當庭提出經兩造辨識無誤（參更㈡卷九十二年七月二十一日準備程序筆錄），顯然非屬兩造工程契約之附件，鈞國公司所辯要無足取。

⒋鈞國公司固再辯以：證人林弘基到庭證稱「中庭花園工程重新施工，價格當時沒有約定」，當事人就契約成立之價金及標的物並無互相意思表示一致，承攬契約不能成立云云。惟查鈞國公司確有提出圖說指示隆豐公司施作中庭二次工程，已如前述，而隆豐公司如非依鈞國公司之指示內容施作中庭二次工程，鈞國公司豈可能受領該部分工作？另民法第四百九十一條規定：「如依情形，非收報酬，即不為完成工作者，視為允與報酬。未訂報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。」。查隆豐公司為營造業者，以受定作人委託承攬營建工程獲利為業，故鈞國公司追加定作中庭二次工程時，雖僅交付圖說指示隆豐公司施作，而未約定價格，然依隆豐公司為承攬工程獲利為業之情形，隆豐公司非受報酬，即不為鈞國公司完成該中庭二次工程，自應視為鈞國公司已允與報酬；而報酬額雖未具體約定，但依前揭隆豐公司「中庭二次施作工程款明細表」所示實際支出之工程款，當為隆豐公司施作中庭二次工程之價目表，鈞國公司亦應按該價目表所示給付工程款。況鈞國公司其他項目之追加工程雖無另行訂定工程契約，亦未事先約定工程款之金額，惟亦對其已支付部分追加工程款及同意延長部分追加工程之工期一事並不爭執（見更㈢卷177頁）；再者，上述中庭二次工程完工後，鈞國公司尚曾與隆豐公司召開工程會議，協商中庭二次工程款等事項，有工程會議紀錄及證人林弘基之證言可按（更㈢卷證物一、九十四年九月五日準備程序筆錄參照），此無異自承其應為該項工程款之給付，否則何須召開工程會議協商？亦足徵鈞國公司上述抗辯不足採信。

⒌鈞國公司另抗辯：關於建材說明書之中庭施作工程及八十一年十月二十三日之中庭設計圖，均附於工程契約書正本內，屬於契約之一部分，故系爭中庭施作工程均屬契約範圍，不得另行請求工程款，依一般工程慣例，如果工程合約未將中庭二次施作工程一併發包，將使鈞國公司陷入困境，故依一般常理及經驗法則，斷無中庭二次施作工程另外於使用執照取得後再第二次發包之理各等語。惟查鈞國公司所提之建材說明書係其銷售系爭房屋買賣契約之附件（見第一審卷㈡九六至九八頁），並非系爭工程契約之附件，前經最高法院第二次發回更審時指述甚明（參九十二年度台上字第四六九號判決第五頁倒數二、三行），該建材說明書自非本工程契約之一部分。而八十一年十月二十三日之中庭設計圖並非兩造原訂工程契約之附件，亦已詳如前述。且隆豐公司既願承攬本工程，中庭二次工程亦非隆豐公司所無法施作，按諸常情，隆豐公司豈會隨便拒絕鈞國公司要求於取得使用執照後施作中庭二次工程？鈞國公司上述主張亦無足採。

⒍基上，兩造工程契約第六條之「景觀庭園綠化工程」既係指中庭第一次工程，不包含中庭第二次工程，而隆豐公司亦確已額外支出中庭第二次工程之工程款0000000元，鈞國公司自應依其與隆豐公司追加定作該中庭二次工程之約定給付工程款。

㈢關於未完成工作及系爭工程瑕疵修補費用三百十二萬七千一百三十二元部分：鈞國公司主張其初驗結果發現系爭工程有缺失及未完成之處，因通知隆豐公司修理未果，而接手隆豐公司未完成之工作及修補瑕疵，已支出費用三百十二萬七千一百三十二元等語；隆豐公司則辯以：此部分係工程完工後保固之問題，鈞國公司不得請求等語。經查：鈞國上開主張，業據其提出八十四年三月四日以鈞工管字第零零八號催告修繕暨工程驗收紀錄表函件、工程估驗請款單、歡喜自在工程驗收修繕估算明細表、及請款廠商統一發票等件為証（見更㈡卷第222至235頁、第111至177頁、及原審卷㈠第91至201頁），而隆豐公司對上開統一發票亦不爭執其真正（見更㈡卷第217頁），又證人即鈞國公司前副理陳塗金於原審亦證稱：「是我會同公司人員對未賣出的做一初步驗收，數額是我根據缺點預估的，有通知隆豐公司人員來修補，都未來補修，公司自行僱工修補」等語（見原審㈠第48頁）；另據証人即鈞國公司前財務經理翁步進於更㈡審準備程序中証稱：「每戶有不一樣的未完成工程，且瑕疵亦不同，上開請款單確實是瑕疵修補及未完成工程之請款單，大部分請款單都有我的簽名，這些工程項目都有付款。」等語（見更㈡第103頁），而鈞國公司上開八十四年三月四日鈞工管字第零零八號函稱：「一、本公司於二月二十七日有關歡喜自在工地進行交屋驗收，提列驗收記錄表乙份請查收。二、表列驗收缺點及未完成之工程，貴公司若願繼續完成及修繕，請於文到五日內提出擬解決辦法，否則本公司逕自雇工進場處理，工程款將於完工後再議。」等語（見更㈡卷第222頁），應認鈞國公司已依法催告隆豐公司改善系爭工程之瑕疵，則鈞國公司主張曾通知隆豐公司修補，惟隆豐公司未修補一節，應堪採信，隆豐公司空言否認鈞國公司有具體催告，要不足採。因之；鈞國公司主張依兩造所定合約第二十二條第二項約定，以此部分修補支出之費用計三百十二萬七千一百三十二元，應自支付隆豐公司之工程款中扣除．自無不合。

㈣隆豐公司有無遲延完工？遲延完工之違約金五百六十六萬八千五百三十六元有無過高部分：隆豐公司並未遲延已如前述，鈞國公司則反訴請求隆豐公司遲延之違約金為無理由，不能准許，應予駁回。

六、綜上所述，鈞國公司尚欠隆豐公司之工程款七百八十五萬二千四百三十元，為其所不爭執，又隆豐公司得請求中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，二者合計鈞國公司應給付予隆豐公司之工程款合計為一千四百四十四萬四千七百四十六元，惟鈞國公司主張其修繕未完成工作而修補瑕疵所支出之費用三百十二萬七千一百三十二元，並以此金額與其自認未給付之工程款七百八十五萬二千四百三十元相抵銷，經抵銷後，隆豐公司尚得請求鈞國公司給付之工程款為一千一百三十一萬七千六百十四元；則鈞國公司於反訴請求部分，於與隆豐公司請求之工程款抵銷後，即不得再行請求。從而；隆豐公司本於給付工程款法律關係，請求鈞國公司應給付一千一百三十一萬七千六百十四元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許；而超過上開應准許外之請求及鈞國公司反訴之請求，皆為無理由，均應予駁回。原審就隆豐公司之請求，於本金部分僅判決鈞國公司應給付二百八十八萬零四百零四元，並駁回隆豐公司其餘之訴暨假執行之聲請，隆豐公司就上開應予准許部分上訴，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如文第二項所示，隆豐公司並陳明願供擔保請准宣告假執行，就上開准許部分，經核並無不合，爰定相當擔保金併准許之，至其敗訴部分，其假執行之聲請，應併予駁回；至隆豐公司超出上開範圍之請求，原審為隆豐公司敗訴之判決、及反訴部分命隆豐公司應給付鈞國公司九十四萬三千二百三十八元及其法定遲延利息部分，原審所為隆豐公司敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。又鈞國公司就上開應准許給付予隆豐公司部分，聲明不服，而求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。

七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件隆豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，鈞國公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。

臺灣高等法院臺中分院民事第一庭審判長法　官 林陳松

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