九十三年度營上字第四號（給付工程款） - 臺灣高等法院臺中分院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度營上字第四號上　訴　人　台中市環境保護局法定代理人　張皇珍訴訟代理人　徐文宗　律師被　上訴人　仁美工程企業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　羅豐胤　律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十二年十一月十日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二○四七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，茲判決如下：主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　實一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：㈠兩造合約內容一部之一般說明中規定「執照申請，凡依建築法令及有關法令及規定，必須申請執照及許可部分，如開立許可、使用執照等其他相關許可，承包商應會同設計監造單位負責代辦申請」，此一約定既為原承攬契約之一部分，是此約定自有規範兩造當事人之效力，申請使用執照既由被上訴人與監造單位負責代為申請，當事人有約定即需受該約定拘束，而應負遲延責任。又在上述一般說明中更明定「完工期限全部工程（不含試車及操作人員訓練）應於開工後三六五日曆天內完成（含備料及『文件送審時間』），否則仍按合約規定處以逾期罰款」，既特別標明使用執照之申請（即文件送審期間）亦須於三六五日曆天內完成，僅將試車及操作人員訓練除外，則該文件送審期間明顯即為使用執照之申請，如不包括使用執照申請，何須多加此一明示條文？是被上訴人辯稱系爭合約就工程使用執照之申請，並無應於何時完成之約定云云，顯非事實。㈡查訴外人王技公司係受託辦理施工監造事宜，並非系爭合約之當事人，其對於系爭合約書條款並無解釋之權，況且本件使用執照之申請既係由被上訴人及監造人負責代為申請，而今使用執照之申請發生遲延，該監造人亦需負責，故王技公司（九十）技發字第九００五０二一號函稱使用執照申請無完成期限約定云云，及其員工詹志鵬為有利被上訴人之證詞，自不足採。㈢被上訴人辯稱並未同意於八十九年一月七日完成使用執照申請送件云云，與事實不符。依兩造於八十八年十二月三十日之會議記錄結論㈠即明確記載「有關資源性垃圾分類回收場工程之使用執照申辦部分，承包商（仁美工程企業股份有限公司）『承諾於八十九年一月七日前完成送件（資料齊全且程序完備）』，並查明遲未辦妥使用執照之原因函送監造單位（副知本局）。若未如期完成，再經本局發函限期催辦乙次後，由本局逕依政府採購法第一０一條及第一０二條相關規定辦理」，有該次會議紀錄可稽（詳上訴人原審所提被證四）。而衡諸一般常情，倘雙方未獲上開結論，被上訴人必於會議紀錄作成當時表示反對之意，否則亦必聲明異議，更何況該結論所載未於期限完成送件將依政府採購法規定刊登政府採購公報，一旦刊登，承包商於刊登期間將不得承包政府工程，影響甚鉅，且倘被上訴人未與上訴人達成結論，被上訴人焉有不立即表示反對之道理？是被上訴人辯稱該次會議紀錄未得其同意云云，應不足採。㈣按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責」（最高法院二十一年上字第一九五六號判例）、「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」（最高法院十八年上字第一六七九號判例）。本件被上訴人承諾於八十九年一月七日完成送件業如前述，且上訴人於期限屆至後，尚再發函催告被上訴人於函到七日內（即八十九年二月九日）完成送件工作，惟被上訴人仍未完成送件，故被上訴人自八十九年二月九日起即應負遲延之責，被上訴人雖辯稱因變更設計始無法如期完成，然查被上訴人就此部分僅空言爭執，並未提出八十九年二月九日后始完成變更設計致影響請領使用執照之相關資料，所辯即不足採。㈤兩造系爭合約中約定：試車時間不得超過四十日曆天，此為兩造所不爭執之事實。故逾越四十天以外之試車期間，應認為逾期，與前述三六五日曆天之工期並無關連。而依合約書「一般說明」中之「罰款辦法」規定：「依據工程合約規定辦理」，故有關試車逾期，即應依合約書第二十二條之規定辦理。此外，合約內容一部份之「工程驗收補修工作處理補則」也有規定：「補修期限屆滿後，若乙方（即被上訴人）尚未能補修或重建完成，或雖已補修或重建，但經複驗仍不合格者，原則上仍應由乙方繼續補修完成，其逾約定補修日數，仍按工程合約書第二十二條規定辦理」，是被上訴人辯稱試車逾期無違約之罰則云云，與上開條文之約定不符。㈥本件被上訴人所承攬之工程係「設置資源性垃圾分類回收工程」，工程之目的，乃係將使用後廢棄之資源性垃圾予以分類，再為回收利用，且此工程既為利用機器分類資源性垃圾以節省人力之開銷，則焉有上訴人須先行分類之理？況依系爭合約附件一般說明中規定，上訴人僅需提供資源回收料即為已足，並未課予上訴人須事先分類之協力義務，被上訴人辯稱上訴人須事先分類云云，應屬無據。而依系爭合約附件台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第六點「投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑問，得在投標前要求主辦單位或其指定機關說明，事後投標廠商不得異議」（附件），本件系爭工程招標期間，契約所有附件，上訴人皆提供承包商審閱，此期間並無任何廠商針對試車事宜要求上訴人釋疑，是被上訴人辯稱因試車未約定細節致無從為之云云，仍不足採。二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：㈠本件使用執照申請並無逾期，從卷附之訴外人王技公司九十年五月三十一日（九十）技發字第九００五０二一號函（見第一審之原證六）所載其中說明㈡之內容，可知兩造所訂系爭工程合約，並無就系爭工程使用執照之申請應於何時完成或限定期程內完成之約定。嗣後被上訴人亦無於系爭工程完工後，有如上訴人所主張於八十八年十二月三十日會議時同意（承諾）於八十九年一月七日前完成送件（資料齊全且程序完備）之情事。該會議紀錄後附被上訴人公司職員楊名宏之簽到，但簽到出席之人員尚包括王技公司、上訴人其他之內部單位如會計室等，而衡以一般出席開會之程序向來係先簽到後開會，會議後不再經簽名確認。故而，不能僅以上開會議紀錄其中之「結論㈠」，即逕為被上訴人已同意為上開於八十九年一月七日前完成送件之認定。㈡縱認被上訴人已就上開事實已為承諾（按被上訴人否認之），然依上開系爭承攬契約「一般說明」中關於「執照申請」之約定內容以觀，「承包商應會同設計監造單位負責代辦申請」，既謂「代辦申請」，則應係指其他相關單位備妥、完成應備之文件、資料，始有可能於八十九年一月七日前完成送件之情事，並非被上訴人必須獨自於上開期限內即須完成使用執照申請事宜。是縱認有上開被上訴人之承諾存在，亦應認前開承諾僅係「盡力條款」（屬於附隨義務）而非「擔保條款」（主要義務）。㈢依第一審法院向台中市政府工務局函查系工程使用執照（即八九中工建使字第四０四號）掛件日期及調閱該相關卷宗，得知系爭工程使用執照之掛件日期為八十八年七月十六日、八十八年七月二十三日、八十九年五月十五日共三次。其中第一次係經台中市政府工務局以「建築地點屬山坡地範圍，不宜即刻發照」為由，第二次係遭以「休息室位置與圖說不符」為由，先後予以退件，此為兩造所不爭執。而修正前開遭退件之事由再為送件，即須變更設計。據證人王技公司詹志鵬證稱：「承包商（原告）及業主（被告）、還有我們（王技公司）之間的公文有提到變更工程的事情。是承包商指示，被告有無同意我不知道，我們有同意變更，因為沒有變更，使用執照聲請不出來」等語（見第一審九十二年一月八日審理筆錄）。準此，變更設計非被上訴人所得獨立為之，尚須其他單位，甚或上訴人之配合，不能僅以前開八十八年十二月三十日之會議紀錄其中之「結論㈠」，執為被上訴人嗣後於八十九年五月十五日始完成送件，應予扣違約金之根據。是上訴人主張以八十九年二月九日為起算日算至同年五月十五日止，計逾期九十五日，應扣款一百九十二萬六千六百元，於法即屬無據。㈣又縱認「申請使用執照」屬於工程期限之三六五日曆天之期限內（按被上訴人否認之），惟被上訴人自申報完工後即於八十八年三月六日開始向上訴人機關申請送電之用印及使用執照申請事宜之相關程序，此有使用執照申請過程往來公文摘要表可稽。詳觀前開公文足見「申請使用執照」遲遲未能順利完成其事由無非係上訴人機關就建造執照作變更設計之申請，期間適逢當年九二一集集大地震因市政府要求原土木技師出具結構無損證明，且消防設備圖說均必須重新審查以致延誤。而此延期事由當屬不可抗力之天災事變，則依本件工程合約第十五條第一項第一款工期延長之規定：因人力不可抗拒之事故致不能工作時，得照實際情況延長工期。故縱認「申請使用執照」屬於工程期限三六五日曆天之期限內，被上訴人就「申請使用執照」亦無逾期違約之罰責事由。㈤本件系爭契約「安裝及試車」中約定「試車所需配合人力由乙方（被上訴人）負責調派並操作，至於資源回收料由本局（即上訴人）提供」。遍觀該「安裝及試車」其他約定內容，並未就試車之細節詳為約定。足見就系爭工程完工後有關安裝及試車之進行均須定作人即上訴人之配合而非承攬人單方即可完成。雖其中有「試車期間不得超過四十日曆天」，但並未就如何試車細節約定，而由卷附被上訴人所提之上訴人於八十九年六月二十八日函（含八十九年六月十六日之會議紀錄）、訴外人王技公司八十九年十一月十七日函、上訴人於八十九年十一月二十四日函，可知上訴人有關配合試車之義務，尚包含垃圾之分類。上訴人泛稱系爭契約並未約定，故不包括上訴人為垃圾之分類，要無足採。㈥再從上開函件所載內容，及證人詹志鵬於原審證稱：「試車的結果沒有逾期，因為在合約上面沒有標示垃圾比例的標準，一直到八十九年六月間我們公司（指王技公司）及原告、被告、清潔隊才訂立垃圾分類標準，再經過約三、四個月才訂立實行細則然後才正式試車」、「原證二十九是六月所訂的標準，原證三十是所謂的實行細則，原證二十二是環保局回文確定實行細則」等語（見第一審九十二年一月八日審理筆錄）。訴外人王技公司九十年五月三十一日（九十）技發字第九００五０二一號函即載明「本案（即系爭工程）功能試車過程：①八十九年十一月二十四日功能試車標準確立。②八十九年十一月二十七日進行功能試車。③ 八十九年十二月十五日承商提出功能試車報告。綜合以上，功能試車並未逾期工程合約『試車時間不得超過四十日曆天』之規定」，均可證明被上訴人並無上訴人所指試車逾期應扣款（即違約金）之情事存在。㈦因上訴人所提供之試車物料，含大量巨大物料且未分類，組成成份差異過大，由於上訴人所準備之物料並未加以分類，乃有進一步約定之必要。於是被上訴人於八十八年六月一日發函上訴人應另行準備適當物料後，兩造雖於同年六月二十一日召開會議，決定上訴人應再負責加強資源性物料之「前處理工作」，但上訴人爾後均未能備齊物枓供被上訴人試車，迄至八十九年六月二十八日上訴人始以函文確認用於試車之回收料中，各類廢容器所佔之比例，並修改「系爭契約後附說明」，惟關於試車之詳細標準，上訴人亦始終無法確定，經上訴人於八十九年十月二十五日就試車標準之疑義函詢，監造公司（王技公司）尚發文請求上訴人說明，上訴人始於八十九年十一月四日回覆。如此經三方函文往返，上訴人終於在八十九年十一月二十四日才回文確定試車標準，表示依照監造公司（王技公司）八十九年十一月十七日所提方式辦理，故試車期間應自上訴人確定試車標準之八十九年十一月二十四日起算。理　由一、本件被上訴人起訴主張，兩造於八十七年二月三日訂有工程合契約書，由被上訴人承攬上訴人定作之設置資源性垃圾分類回收工程之系爭工程，工程期限三百六十五個日曆天，嗣系爭工程已於八十八年二月十二日完工，並於九十年七月十九月完成驗收，總工程款即承攬報酬經結算為一千九百九十萬八千零九元（原預定工程款為二千零二十八萬元），被上訴人已領取工程款一千五百七十九萬四千二百八十四元，扣除罰金三萬一千五百四十八元及工程保固金十九萬九千零八十元，尚有三百八十八萬三千零九十七元支未領，另履約保證金（以定期存款存單質權設定予上訴人）尚有八十一萬一千二百元未發還，合計四百六十九萬四千二百九十七元，嗣於訴訟進行中，上訴人已將其中不爭執之部分七十五萬九千九百七十七元提存等情，為此依民法第四百九十條、第五百零五條承攬契約之法律關係，求為確認其對上訴人有三百九十三萬四千三百二十元之承攬報酬債權存在之判決。二、上訴人則以：兩造曾於八十八年十二月三十日就使用執照申辦進度開會進行討論，會中被上訴人承諾於八十九年一月七日前完成送件（資料齊全且程序完備），然被上訴人並未如期完成送件。上訴人於八十九年一月三十一日，函催應於文到一週內（即八十九年二月九日）前完成使用執照申請送件，惟被上訴人仍遲至八十九年五月十五日始完成，是被上訴人共計逾期九十五日（以八十九年二月九日為起算日），而依系爭承攬契約「一般說明」中罰款辦法之規定，使用執照請領作業延誤，每過期一天，扣除工程總價千分之一之罰款，經計算違約金為一百九十二萬六千六百元。另本件試車期間，自八十九年七月十二日起，至同年十一月二十八日止，共計一百三十九天，較合約所定四十日曆天之期已逾九十九日，是此部分被上訴人應扣之違約金為二百萬七千七百二十元。合計上述二部分，違約金共為三百九十三萬四千三百二十元。而扣除違約金後，被上訴人僅得領取七十五萬九千九百七十七元，上訴人已將上開七十五萬九千九百七十七元辦理提存，上訴人即未積欠被上訴人任何系爭承攬報酬，被上訴人乃求為確認上開經扣除之三百九十三萬四千三百二十元仍存有承攬報酬債權存在，自無理由等語，資為抗辯。三、本件兩造間所訂承攬契約，由被上訴人就上訴人設置資源性垃圾分類回收工程為承攬，約定總工程款為二千零二十八萬元，工程期限三百六十五個日曆天，該系爭工程已於八十八年二月十二日完工，並於九十年七月十九日完成驗收（結算金額一千九百九十萬八千零九元），被上訴人已領取工程款一千五百七十九萬四千二百八十四元，扣除罰金三萬一千五百四十八元、工程保固金十九萬九千零八十元，另上訴人同意返還履約保證金八十一萬一千二百元，上訴人並將其自為計算被上訴人尚可得請求七十五萬九千九百七十七元承攬報酬予以提存。而兩造間所爭執者，即為被上訴人主張其尚有三百九十三萬四千三百二十元之承攬報酬債權存在，上訴人則以被上訴人未如期完成使用執照申辦送件逾期九十五日、又試車期間超過合約所定四十日曆天，逾期九十九日，依約每日應扣減工程總價千分之一之罰款，共為三百九十三萬四千三百二十元，扣減後上訴人已不欠被上訴人任何承攬報酬等上情抗辯。是本件自應審究被上訴人有無上訴人所指之申請使用執照遲延及試車期間逾期，依約應按日扣減工程總價千分之一罰款之情形。茲審酌說明如下：㈠查兩造所訂之工程合約書除本文（即初步基本之雙方權義內容約定）外，並制有「目錄」（包括一般說明及補充說明），雙方就其他有關契約內容之細節，詳為規定，附於同一份契約書內。故有關目錄中「一般說明」及「補充說明」之內容，均構成兩造所訂承攬契約內容之一部，此為兩造所不爭執，並有該契約影本附卷可稽。依前揭約定內容：「凡依建築法令及有關法令及規定，必須申請執照及許可之部分，如開工許可、使用執照及其他相關許可等，承包商應會同設計監造單位負責代辦申請，此等執照申請時．．．概由承包商與其合作廠商擔任」、「檢送之圖說、申請文件，雖經甲方（即上訴人）及設計監造單位認可，但經檢送各有關主管機關審核時，如有任何修改，承包商應無條件配合修改圖說，並據而施工」、「試車所需配合人力由乙方（即被上訴人）負責調派並操作，至於資源回收料由本局（即上訴人）提供」外，合約內並未就試車之相關細節詳為約定。而系爭工程完工後，無論是有關使用執照之申辦取得，或安裝及試車之進行，均必須定作人即上訴人之充分配合，並非承攬人即被上訴人單方所能完成。㈡再就系爭工程合約書本文第八條約定：「甲方得選派具備監工資格之人員監督乙方（即被上訴人）有關工程之施工」、「甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：①審核乙方提出工程進度表及監督實際施工。③就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督」等事項。上訴人即據此選派訴外人王技工程顧問股份有限公司為監工人員，王技公司則指派詹志鵬為專案經理，負責系爭工程監造之業務。此復為兩造所不爭，並經證人詹志鵬於原審證述無異。參酌上訴人與王技公司所訂「台中市環境保護局工程規劃、設計及監造委託契約書」記載：「台中市環境保護局（以下簡稱甲方）為辦理本件設置資源性垃圾分類回收場（以下簡稱本工程）特委託王技工程顧問股份有限公司（以下簡稱乙方），依甲方所定工程設計需求，擔任工程規劃、設計及監造事宜」，其委託範圍包括「有關工程施工之咨詢及設計圖說之補充與解釋」、「查核監督承包商依照設計詳圖施工」、「乙方應隨時配合甲方為辦理本工程所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收完成為止」。是訴外人王技公司係上訴人就系爭工程所委託之輔助人，被上訴人就系爭工程之施作，必須與訴外人王技公司接洽協商，並受其監督。㈢系爭契約中雖有「試車期間不得超過四十日曆天」之約定內容，卻未就如何試車之相關細節有明確之訂定。而安裝及試車之進行，定作人即上訴人既負有配合之義務，並由上訴人所委託之監造人王技公司輔助負責執行。茲據王技公司九十年五月三十一日（九十）技發字第九００五０二一號函載：「本工程合約未規定，承包商代辦申請使用執照應於何時或限定期程內完成，因故無逾期問題」、「本案（即系爭工程）功能試車過程：①八十九年十一月二十四日功能試車標準確立。②八十九年十一月二十七日進行功能試車。③八十九年十二月十五日承商提出功能試車報告」、「綜合以上，功能試車並未逾期工程合約試車時間不得超過四十日曆天之規定」。又該公司專案經理詹志鵬於原審證稱：「試車的結果沒有逾期，因為在合約上面沒有標示垃圾比例的標準，一直到八十九年六月間我們公司（指王技公司）及原告、被告、清潔隊才訂立垃圾分類標準，再經過約三、四個月才訂立實行細則然後才正式試車」、「原證二十九是六月所訂的標準，原證三十是所謂的實行細則，原證二十二是環保局回文確定實行細則」等語。則被上訴人以其就安裝及試車之進行先於八十八年六月一日發函上訴人應另行準備適當物料後，兩造雖於八十八年六月二十一日召開會議，決定上訴人應再負責加強資源性物料之「前處理工作」，但上訴人爾後均未能備齊物料供被上訴人試車，迄至八十九年六月二十八日上訴人始以函文確認用於試車之回收料中，各類廢容器所佔之比例，並修改「系爭契約後附說明」，惟關於試車之詳細標準，上訴人亦始終無法確定，經監造公司（王技公司）尚發文請求上訴人說明，上訴人始於八十九年十一月四日回覆。如此經三方函文往返，上訴人終於在八十九年十一月二十四日才回文確定試車標準，表示依照監造公司（王技公司）八十九年十一月十七日所提方式辦理，故主張試車期間應自上訴人確定試車標準之八十九年十一月二十四日起算，未超過四十日曆天，自屬合理有據。㈣兩造合約所定「完工期限全部工程（不含試車及操作人員訓練）應於開工後三六五日曆天內完成（含備料及『文件送審時間』），否則仍按合約規定處以逾期罰款」，此之所謂『文件送審時間』，是否包含使用執照之申請在內？亦即使用執照之申請亦須於三六五日曆天內完成？被上訴人主張該『文件送審時間』，指的是關於「備料、土木工程、機械儀控工程、管線水電工程」之相關文件而言，並不包括工程完工後之使用執照申請文件在內。且依系爭工程合約就「逾期責任」之記載：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。既指未能按期限「完工」每過期一天須扣除工程總價千分之一，就文義而言，顯然係指關於工程之施作完成，應不包含使用執照申請之送件完成。再就兩造於八十七年二月三日訂約，約定十日內開工，並於三六五日曆天內完成，預定竣工日期在八十八年二月之情形，若將完工後始能申請使用執照之申請送件也包含在竣工期限以內，亦不符常理。果如上訴人所主張使用執照申請之送件，也應於三六五日曆天內完成，何以上訴人未以竣工期限之八十八年二月開始計算遲延送件之逾期天數？卻以被上訴人承諾於八十九年一月七日前完成送件，但被上訴人並未如期完成送件，經其函催之期限末日即八十九年二月九日起算逾期天數？距三六五日曆天內完成，相隔將近一年之久？是以兩造合約所定應於開工後三六五日曆天內完成者，並不包含使用執照之申請送件在內。㈤按兩造所訂系爭工程合約，並無就系爭工程使用執照之申請應於何時完成或限定期程內完成之約定，除前述說明外，亦有王技公司九十年五月三十一日（九十）技發字第九００五０二一號函所載可參（詳前所載）。至上訴人主張於八十八年十二月三十日之會議，被上訴人有同意（承諾）於八十九年一月七日前完成送件（資料齊全且程序完備）乙節，其所提之證據方法係以八十八年十二月三十日之會議紀錄其中之「結論㈠」內容記載，並以該會議紀錄後附有被上訴人公司職員楊名宏之簽到為據。然該會議紀錄簽到出席之人員尚包括王技公司、上訴人其他之內部單位如會計室等人員，而衡諸一般常情，出席開會之程序皆係先簽到後開會，會議後不再經簽名確認會議紀錄內容。故尚難僅憑上開會議紀錄其中之「結論㈠」所載，即逕認定被上訴人已同意（承諾）於八十九年一月七日前完成送件。㈥又系爭承攬契約所載「執照申請」之約定內容：「承包商應會同設計監造單位負責代辦申請」，既云代辦申請，則應係指由其他相關單位備妥必要之文件、資料，由被上訴人會同設計監造單位王技公司負責代辦申請，始克於八十九年一月七日前完成送件。而依原審向台中市政府工務局函查系爭工程使用執照（即八九中工建使字第四０四號）申辦核發過程，其掛件日期為八十八年七月十六日、八十八年七月二十三日、八十九年五月十五日共三次。其中第一次係經台中市政府工務局以「建築地點屬山坡地範圍，不宜即刻發照」為由，第二次係遭以「休息室位置與圖說不符」為由，先後予以退件。準此，自必須修正前開遭退件之事由後再為送件，而此項修正更牽扯變更設計問題。參以王技公司專案經理詹志鵬於原審證稱：「承包商（被上訴人）及業主（上訴人）、還有我們（王技公司）之間的公文有提到變更工程的事情。是承包商指示，被告（上訴人）有無同意我不知道，我們有同意變更。因為沒有變更，使用執照聲請不出來」等語（原審九十二年一月八日審理筆錄），益見其變更設計之必要性。㈦上訴人雖謂：伊於八十八年十一月四日就已變更設計完成，八十八年十一月二十四日函准變更設計圖審查通過云云。然參以台中市政府工務局九十二年二月六日函覆原審稱：「三．．．如變更設計之內容涉及防火區劃等消防部分，應再辦理消防設備圖審；使用執照申請如應審消防設備，需經消防竣工查驗合格始可依規定核發使用執照。四、八十八年九月二十一日地震後，如該建造建築物工程係於施工勘驗階段（即尚未完成建築物結構體，為求建築物結構體無損，應由建築師或結構技師出具結構無損證明」等情觀之，工程變更設計圖之審查通過，僅係承包商能據以進行相關後續程序而已，並非變更設計一通過，相關手續即告同時完成。本件系爭工程於八十八年二月十二日完工後，九十年七月十九日完成驗收前，既遭逢八十八年九月二十一日之大地震，則相關後續程序，勢必須因應地震後之規定辦理。是縱認被上訴人曾同意（承諾）於八十九年一月七日前完成使用執照申請之送件，仍須其他相關單位及業主即上訴人之配合辦理，不能遽指被上訴人應負遲延逾期責任。四、綜上所述，被上訴人並無上訴人所指未如期完成使用執照申辦送件逾期九十五日及試車期間超過合約所定四十日曆天逾期九十九日，依約應按日扣減工程總價千分之一罰款（即違約金）之情事存在。上訴人抗辯稱被上訴人申請使用執照遲延逾期九十五日，應扣款一百九十二萬六千六百元，試車期間逾期九十九日，應扣款二百萬七千七百二十元，合計共為三百九十三萬四千三百二十元，均不成立，被上訴人依民法第四百九十條、第五百零五條及兩造工程合約之約定，請求確認其對上訴人有三百九十三萬四千三百二十元之承攬報酬債權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　四　　　日 ~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢 ~B2　　　　　　　　法　官　邱森樟 ~B3　　　　　　　　法　官　古金男右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　王麗英中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　四　　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ

臺灣高等法院臺中分院九十三年度營上字第四號

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