臺灣高等法院 臺中分院九十三年度營上易字第一六號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度營上易字第一六號

上訴人

易利信石材有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

福隆營造廠有限公司

法定代理人

丙○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日臺灣臺中

地方法院九十二年度訴更字第九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月二十九

日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）九十年二月十六日訂立工程契約書，約定被上訴人將所承攬之「尊龍大酒店」興建工程中之「大理石工程」轉攬與伊，總工程款為新台幣（以下同）一百一十八萬元，嗣經被上訴人追加工程，致實際施作之總工程款共一百六十四萬六千五百零八元，伊業已依約完工，惟被上訴人竟僅給付部分工程款一百十三萬七千一百四十元，尚有五十萬九千三百六十八元未予清償等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付五十萬九千三百六十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審駁回上訴人之請求，上訴人僅就其中三十四萬五千九百四十一元本息部分上訴，餘未聲明不服）。

二、被上訴人則以：系爭大理石工程經兩造結算結果，連同兩造同意追加部分之總工程款為一百四十八萬三千零八十一元，因上訴人所施作之系爭工程有瑕疵，且遲延約二十日完工，致嚴重拖延伊其餘發包工程之進行，使總工程期限因此延遲，兩造曾就工程瑕疵及遲延部分，達成扣款協議，同意由原定之總工程款一百四十八萬三千零八十一元中扣除工程瑕疵及遲延完工所應賠償之款項後，為一百一十三萬七千一百四十元，伊並已將此款項全部給付上訴人，未欠任何款項，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人主張，伊向被上訴人承攬系爭大理石工程，約定工程款為一百一十八萬元，被上訴人追加工程，伊全部完工，被上訴人已給付伊工程款一百十三萬七千一百四十元等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出系爭承攬契約影本一份為證，此部分，堪信上訴人之主張為真實。

四、系爭工程總工程款究為多少之部分：上訴人主張本件工程經被上訴人追加工程，原為一百六十四萬六千五百零八元，經兩造協商後，為一百四十八萬三千零八十一元等語，並提出估價單二紙為證，被上訴人對上訴人所稱之總價為一百四十八萬三千零八十一元之事實不爭執，是本件總工程款經兩造彙算後，為一百四十八萬三千零八十一元，應堪認定。

五、被上訴人辯稱伊事後與上訴人協議就工程瑕疵及遲延部分扣款，經上訴人當場表示無異議，並收受尾款三十三萬多元等語，但為上訴人所否認，經查：

㈠、被上訴人於原審到庭陳稱階梯大理石、大廳地板石材接縫大小不一、包廂地板大理石是切割大小不一、粗糙、顏色有差別等情，惟系爭大理石工程經原審法院到場勘驗結果，為①大門口五階樓梯部分：除少數地方敲打起來有粘貼不紮實的聲音外，其表面拋光，沒有大小不一，接縫不平整情形。②門口前平台大理石（即雨庇地坪）部分：除若干塊大理石有小裂縫（但大理石紋路，本即看似裂縫）外，其隙縫並無不平整、大小不一之情形。③大廳櫃台前黑色人造花岡石地磚部分：總共粘成三排大小不一，施工粘著地面，惟無接縫不一、裂縫及不平整之情形。④走道部分：走道邊緣粘貼黑色人造地磚，寬度一邊為二十三公分，一邊為十九公分，但無隙縫大小不一及粘貼不實之情形。⑤包廂地坪部分：除從旁可看出接縫稍有隆起外，其他並無隙縫大小不一及色澤差別之情形。⑥大廳櫃台後之米黃色大理石部分：有若干塊大理石角落有小缺口，但整體上外觀看起來華麗美觀，此有原法院勘驗筆錄可稽（見原審九十年度訴字第四０八五號卷第一０一、一０二頁），即系爭工程雖有大門口五階樓梯粘貼不紮實、大廳櫃台前黑色人造花剛石地磚粘成三排大小不一、走道邊緣粘貼黑色人造地磚一邊寬度為二十三公分，另一邊寬度為十九公分及包廂地坪之接縫有隆起等情形，但應不影響整體效用及美觀，是被上訴人之上開抗辯，與原法院上開勘驗結果，尚有未合，自不足採。至被上訴人所提工程明細表及計算單影本各一份為證（見同上卷第一０四至一０六頁０，以證明系爭工程有瑕疵云云，惟上開明細表並未經上訴人或公正第三人確認，且上開計算單所載五階樓梯不平整，雨庇地坪縫隙大小不一、大廳地坪每塊尺寸大小不一，造成縫隙大小不一及缺角甚為難看，包廂地坪不平整且有色澤之差，櫃台後方之黃金米黃大理石多塊破損及色差非常難看等瑕疵項目，與上開勘驗結果不符，故尚難資為有利於被上訴人之證據。

㈡、被上訴人另以上訴人施工遲延二十日，應負遲延賠償責任等語，上訴人則主張系爭工程延誤施工係因被上訴人之消防檢查未通過，致使伊無法進場施工，因而遲延等語。查，本件承攬契約係於九十年二月十六日簽立，依第五條約定完工期限，配合工地工程進度完工，而尊龍酒店之消防安全設備檢查，迭經台中市消防局於九十年四月二日、四月二十五日受理，檢查未通過，迨至同年六月二十二日由該局再度受理，始檢查通過，有台中市消防局九十一年六月十九日消預字第０九一０００五五二三號函在卷可稽，足見其消防安全檢查即已耗時二個月餘，已足影響系爭工程之施工，是上訴人主張因被上訴人消防檢查未能通過，致伊無法進場施工，工程進度因而遲延等語，應為可取，足見本件工程之遲延自不應歸責於上訴人。至被上訴人舉證人即被上訴人公司之協理洪崇文於原審雖證稱：「當時原告（即上訴人）有承包工程，我是擔任協理，要去巡視工地，‧‧工程有延誤，催他們有時拖泥帶水」，「他們（指上訴人、下同）要求下包工人將破損石材施工，導致後來要求工人來施工，他們不來，導致延宕」等語（見同上卷第四十九頁），惟其證述因與上揭情節不符，故尚不足為有利於被上訴人之證明。

㈢、被上訴人再辯稱，系爭工程之瑕疵、遲延協議扣款，因遭「尊龍大酒店」扣款七十四萬八千八百四十六元，因而使系爭工程總價扣款後為一百十三萬七千一百四十元等情，並提出扣款明細表、協議書、統一發票等為證（見同上卷第四十三、

四十四、五十一、一０四、一０五、一二一頁），惟該扣款明細表並無上訴人簽名確認，純屬被上訴人單方所製作，自難認兩造已有協商扣款之事，至被上訴人與「尊龍大酒店」之上開協議書，立協議書人業主為尊龍大酒店、丙○○，承包商為福隆營造廠有限公司、甲○○，而被上訴人公司之法定代理人原為甲○○，嗣於九十年十一月三十日變更為丙○○，有經濟部中部辦公室出具之公司變更登記事項卡、公司董事、股東名單附卷足憑（見本院前審卷第一九三至一九七頁），被上訴人公司雖為法人，但其等負責人現為同一人，顯見其等關係密切，且被上訴人僅將其所承包之大理石工程部分轉包予上訴人，又未提出「尊龍大酒店」對其扣款並經上訴人簽認或由兩造協議以為證明，則被上訴人是否有被「尊龍大酒店」扣款，已有可疑，是被上訴人辯稱伊因被「尊龍大酒店」扣款，兩造才同意對本件上訴人施作之大理石工程扣款云云，已乏依據。至被上訴人之前任負責人甲○○於原審雖稱：「我在尊龍舞廳將上開二張支票交給賴水木，請他交給對造派來的二個人，在尊龍舞廳交給對造，當時我沒有去尊龍舞廳，所以沒有與那二個人碰面，賴水木事後有拿簽回單給我」等語，證人賴水木亦證稱：「在九十年九月十六日我將這二張支票交給一個姓謝的及另一名不知姓名個人，他們說是受易利信石材有限公司委託而來的，姓謝講說這是工程尾款」等語，惟上開簽收單據並無上訴人之負責人或謝董（即謝森源）當場表示無異議或同意捨棄其餘工程款之記載，況且，證人即受上訴人前往收取尾款之謝森源於本院證稱「（提示原審卷九十年度訴字第四０八五號卷第四十三頁、第四十四頁，有何意見？）這個是我收的沒錯，上面寫暫收兩個字的意思是還有部分欠款還沒收，所以只有收部分的金額，當時應該是有品質上問題產生糾紛，所以錢不願意付清。」「．．我只是按照應該收取的錢收回來，至於他們（指兩造）雙方的情形（指協議）我不知道。」等語（見本院卷第四十二至四十四頁），證人謝森源既無代理上訴人與被上訴人協議，僅代理上訴人收取尾款之權，而被上訴人又僅將一部分尾款交付予謝森源，致謝森源未能全額收齊，故於支票收訖簽回單上簽名處註記「暫收」，應合乎常情，尚難認該「暫收」二字係表示無異議而收受支票之意，至證人賴水木於原審證稱「暫收」二字係指證人謝森源收取上開二張支票未兌現之意等語，惟與上揭事實不符，其證詞為不可採。另上訴人嗣雖開具金額一百一十三萬七千一百四十元之統一發票交付被上訴人，惟此亦僅能證明其已向被上訴人收取同額工程款之事實，要不能據此遽認兩造協議扣款後，總工程款即為該統一發票上所載之金額。

㈣、據上各節，足認被上訴人所辯伊與上訴人協議就工程瑕疵及遲延部分扣款乙節，顯非實在，為不足採。

六、本件被上訴人公司之法定代理人原為甲○○，嗣於九十年十一月三十日變更為丙○○，已如前述。上訴人福隆營造廠有限公司為法人，無意思能力，應由其法定代理人代為意思表示及受意思表示，即上訴人於九十年十二月十八日具狀向原法院對被上訴人起訴，當時被上訴人公司之法定代理人為丙○○，並非甲○○，原應以丙○○為被上訴人之法定代理人，方為合法，惟起訴狀繕本卻送達與甲○○，歷次言詞論期日亦係通知甲○○，由甲○○以被上訴人公司之法定代理人地位到場辯論，及委任訴訟代理人代理訴訟，並未將起訴狀繕本送達與被上訴人公司之法定代理人丙○○，遲至九十三年二月三日被上訴人法定代理人丙○○始委任訴訟代理人於原審言詞辯論期日到場辯論及陳述意見，故應認該日為本件上訴人請求之意思通知之日，是本件上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起計算利息之日期，應自九十三年二月四日起算。為此，本件大理石工程之總工程款為一百四十八萬三千零八十一元，被上訴人已給付一百十三萬七千一百四十元，已如前述，則被上訴人尚須給付三十四萬五千九百四十一元。從而，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上開金額及自九十三年二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，應予准許，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，逾上開應准許部分之請求，則不應准許，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人此部分之上訴應予駁回。又本判決所命給付因未逾新台幣一百五十萬元，一經本院判決宣示即告確定，亦無依上訴人聲請宣告假執行必要，其假執行之聲請，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。

~B1民事第七庭審判長法　官　簡清忠~B2法　官　陳賢慧~B3法　官　盧江陽

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