臺灣高等法院 臺中分院九十三年度重上字第二七號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　九十三年度重上字第二七號

上訴人

瑞華建設股份有限公司

法定代理人

乙○○○

法定代理人

甲○○

複代理人

丙○○

右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十

日臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第二二八號第一審判決提起上訴，本院於民國

九十三年七月二十七日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人持有上訴人所簽發票號Ａ00000000號、發票日民國九十一年八月十八日、付款人玉山商業銀行大雅分行、面額新臺幣三百六十二萬元之支票，對上訴人之票據債權不存在。㈢被上訴人應將前項所示支票返還予上訴人。㈣被上訴人應給付上訴人新臺幣二百六十七萬五千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止年息百分之五之遲延利息。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：

㈠本件兩造間之爭點厥為下列二點：上訴人得否依兩造所簽訂之系爭工程承攬合約書第六條之規定，對於被上訴人主張逾期完工罰款請求權？倘若上開逾期完工請求權確實存在，有無因和解而歸於消滅？按系爭「工程承攬合約書」第八條規定：「本工程如有變更追加減工程，甲方（即上訴人）比照本約所附估價單單價，按實追加減項目及金額，通知乙方（即被上訴人）辦理，並工程期限不能因此增加，乙方不得藉任何理由有異議或推諉」。查本件工程於進行中雖就室內格局上有所追加變更，惟主體結構上並未有任何修改，故被上訴人依約仍應於三百六十五日曆天（即九十年八月三十一日）以前完工，否則即應負逾期罰款責任，此由該合約書第六條及第八條之規定可知。然被上訴人卻遲至九十年十二月三十一日始行完工，有下列證據足資佐證：①被上訴人所書立之「工程保固書」上明確記載「竣工日期九十年十二月三十一日」，足見確有工程逾期情事，況被上訴人以工程營造為業，對於竣工日期後之保固責任應無不知之理，斷無可能於準時完工之情形下，卻將竣工日期填載延後四個月之理？原審遽認兩造間有關逾期完工扣罰之爭議已經解決，自難令人信服。②查本件工程進行中於九十年三月二十二日，兩造即已會商決定變更追加減設計之內容，此依九十年七月三十日「工程變更單」所載可知，故被上訴人辯稱追加工程係九十年八月三十一日完工後始提出，不受合約工期之拘束云云，洵屬無稽，原審竟謂：「原告於九十年年九月三日再提出變更工程設計圖十四份要求被告予以施作變更工程部分，被告因工程尾款未領，故配合再施作等情，有被告提出之工程設計圖十三份為證，復為原告所不爭，自足信為真實」，顯有違誤。③本院傳訊系爭工程設計監造之建築師施惟仁到庭結證稱：「原審卷九十二年三月三十一日書狀所附設計圖十四張是我所製作，這十四張圖是社區入口的門廳，在我們業界來說都是講『二次工程』，是屬於附屬工程，這一部份的工程一定要取得使用執照之後才設計施工：：：這個案子取得使用執照（九十年七月二十五日）之後，我有應業主要求去現場看，地下室有部分漏水，上面的居室空間有部分施作上不完整，有瑕疵，包括樓梯之淨高不足，室內地坪的飾材施作不完整，要求我們提如何改善的工法：：：依照我們營造業及工程慣例，取得使用執照時通常都還沒有完工，因為取得執照的時候，通常主結構體完成及公共安全設施完成，但是部分的裝修材並未完工，而且在發執照後才能去申請水錶、電錶，才能送水送電，因為我沒有見過他們的契約內容，所以我無法判斷有無逾期完工，因為我們通常以商業建築來講，是將建物完成，可以遷入居住時才算正式完工：：：這個案子何時算可以遷入居住，我沒有記載，我想應該是在九十年底的時候算是可以遷入居住的時間，因為我的相片日期在九十年八月間還有為了部分工程在討論如何施作，不是因為二次工程的關係，是因為主體工程地下室有漏水，要求我去看之後提出工法，Ｂ九、Ｂ十部分是因為木頭有起翹跟裂開，所以不是二次工程」等情，足證本件合約主體工程迄九十年十二月底始完工，被上訴人辯稱取得使用執照後即已完工云云，洵屬無稽。④被上訴人於九十年十一月及十二月間所製作之「工程修繕單」十九紙，足證被上訴人於九十年十一月及十二月間，就本工程部分仍在施作修繕中，依其修繕項目均係關於主體工程之部分，可認本工程尚未完工。⑤被上訴人於九十年十月八日、同年十一月二十七日所製作之「工程進度表」二紙，明白表示被上訴人就本工程之工程進度尚就九十年十月、十一月、十二月為擬定，甚至擬定至九十年十二月六日，足見本件工程迄九十年十二月確實尚未完工，否則何須續行擬定工程進度。

⑥又依被上訴人總經理顏世行於九十年十二月八日郵寄予上訴人公司總經理林漢秋之函件記載，於函文首段即表明：「很抱歉，對於室內裂縫的產生、管理人員的忽略，對您致上誠摰的歉意，對於產生的原因牽涉層面甚多甚廣，『我也無甚保握』綜合數次補救的經驗和專業廠商的討論，依現場情況作修繕，若遇管裂痕，則再加一道擴張網，希望可以奏效」等語，足見迄九十年十二月八日前系爭本體工程尚有「室內裂縫」，且使得被上訴人公司之總經理「無甚把握」可以處理得當，此節與上訴人所提上開修繕單及進度表之記載完全相符。上訴人係以出資興建建物工程並出售獲利為業，被上訴人所承造之系爭建物，於九十年十二月間尚有「室內裂縫」等諸多瑕疵存在，上訴人如何予以受領而交屋予承購者，又如何能謂被訴人「已經完工」，而提出符合債之本旨之給付？⑦被上訴人工程遲延完工日數合計共一百二十二日，依約逾期一日應罰總工程款千分之二計算，本件總工程款一億二千九百萬元，千分之二為二十五萬八千元，被上訴人應支付上訴人逾期罰款一百二十二日之數額共為三千一百四十七萬六千元，惟基於訴訟經濟，上訴人僅先主張上開數額百分之二十，即六百二十九萬五千二百元作為遲延損害賠償金，並主張抵銷之抗辯，誠屬有理。

㈡上訴人主張之上開逾期完工請求權確實存在，並無因和解而歸於消滅。按：「和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認為權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅」（最高法院八十一年台上字第一四七一號判決意旨參照）。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。被上訴人於原審提出和解抗辯，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應就兩造已和解之事實舉證之。原審以被上訴人之答辯為基礎，認為「本件兩造就工程爭議曾經兩次協議，兩造全部爭議『應』已全部解決，且兩造均依協議履行，依協議解決爭端之本旨，兩造之一方『應』無另行保留其他請求權之情形」云云，所謂「應已全部解決」、「應無另行保留其他請求權」之記載，純係原審所為有利於被上訴人之猜測之詞，其採認兩造間就逾期完工扣罰之爭議已和解乙節，並未依憑證據為而為認定，以兩造間就有關追加工程事項之爭議已獲得解決，即推測上訴人就本件工程逾期完工之扣罰請求權，亦「一併」與被上訴人和解解決，其採證於法不合。

㈢本件系爭工程自八十九年開工起，依約應於九十年八月三十一日前完工，孰料被上訴人一再藉詞拖延，惟系爭工程上訴人以土地及建物為擔保向玉山銀行貸款高達一億八千元，為儘早辦理分戶貸款（以降低利息負擔）及儘速對售價較高之買戶完成過戶手續（以取得價款清償債務，並避免該買戶再對上訴人再提出議價），因分戶房貸申請必須提出承包商出具之「法定抵押權拋棄切結書」（下稱法拋書），上訴人迫於沉重貸款壓力下，始會央請被上訴人提前出具「法拋書」，孰料被上訴人竟要狹上訴人需開立工程尾款支票並一次給付追加材料工程款，方同意出具「法拋書」，上訴人不得已只好同意於完工日前先簽發工程尾款支票交被上訴人收執，以換取「法拋書」向銀行辦理分戶貸款，此由兩造於九十年十二月三十一日所簽定之「協議書」所載即可證明之。

㈣證人張耀桐於本院九十三年四月二十八日行準備程序時證稱：九十年十二月三十一日之協議書係伊打的，原始合約伊不清楚，所以不清楚有無逾期完工等語，經法官訊以：「兩造間的協議是針對什麼來協議的？」張耀桐答以：「因為要取得營造廠的法定抵押權拋棄書，就是協議書第三條所寫的十五戶拋棄切結書」，足見上開協議係就兩造間有關法拋書是否由上訴人先行取得之爭點解決之，並未就逾期完工之爭議一併解決，甚為明確。雖法官於同日訊問證人張耀桐：「兩造協議後來有無就逾期完工的爭議解決？」時答稱：「有，就是第一項本來有說要保留壹佰萬元，後來就同意以伍拾萬元解決」云云，惟如前所述，證人張耀桐已證稱「不清楚有無逾期完工」，且經上訴人訴訟代理人柯劭臻律師詰以：「你如何知道本件有逾期？」證人答以：「我那有說本件有逾期，我根本沒有說」，再詰以：「是否協議書沒有包含逾期責任的問題？」證人答以：「這協議書是針對協議內容的問題解決的」各等語。而審閱本件協議書內容確無關於逾期完工扣罰之爭點解決之任何記載，且證人張耀桐於同日準備程序時再證稱：「伍拾萬元是追加工程款保留壹佰萬元少算伍拾萬元，後來只給了伍拾萬元，等於是八百萬元減為七百五十萬元」，更足認上開協議書第一項關於保留一百萬元及「雙方同意伍拾萬元整決議、票期九十一年四月十八日」之文字記載，確如協議書字面上所載係關於「工程追加總額」爭議之解決，與兩造間逾期完工扣罰之爭議完全無關。從而，證人張耀桐於受命法官訊問：「兩造協議後來有無就逾期完工的爭議解決？」時所為回答：「有，就是第一項本來有說要保留壹佰萬元，後來就同意以伍拾萬元解決」部分，顯然有誤，尚難採憑。況且，被上訴人迄今仍否認其承造本件工程有逾期完工之情事，其斷不可能於九十年十二月三十一日協議書簽訂之過程中，即與上訴人間就逾期完工扣款之爭點一併解決之道理。

㈤上訴人之總經理林漢秋於原審及本院準備程序時，一再證稱：伊並未與被上訴人間就逾期完工扣款之請求之爭點解決，「拿到使用執照，並不表示已經完工，而且水電也都還沒有，無法交屋，有追加工程，被上訴人之十四張設計圖是拿到使用執照後才做二次施工的部分，跟主體工程無關，協議書是針對法拋書來協議的，並沒有針對逾期完工的問題來解決，協議書寫的當天沒有人在場，是由代書打好字分別送給我們簽字的，只是最後一項填加的伍拾萬元部分才是我們三人（指被上訴人總經理顏世行、證人張耀桐及其本人）當場簽字的，保留一百萬元是因山豐（即被上訴人）要求八百萬元，我們要求七百萬元，因為當時顏世行不在台灣，所以才保留一百萬元，顏世行回台灣之後，才以五十萬元解決，這筆五十萬元還有協議書都跟逾期完工無關」等語明確。再就被上訴人事後所出具之律師函及存證信函所載，可知當時上訴人若未先開立尾款支票簽定協議書，根本無從取得「法拋書」，「法拋書」之重要性可見一斑。況「協議書」中對於完工日期及工程逾期乙節隻字未提，足見對此並未於該協議中一併論及，遑論業已和解。從而，上訴人自仍得依約請求被上訴人負逾期完工之責，當無置疑。原審徒以推測之詞，認定上訴人之本件逾期完工罰款請求權已「一併解決」，視為拋棄而消滅，其認定事實及法律之見解，不僅於採證法則有違，且顯已違反最高法院前揭判決意旨，是以原審判決應有廢棄之原因。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：

㈠被上訴人就本件工程並無逾期完工情事。而且兩造就工程爭議曾經兩次協議，兩造全部爭議應已全部解決，兩造自應依協議履行。依協議解決爭端之本旨，兩造之一方應無另行保留其他請求權之情形，否則顯違誠信原則，而屬權利濫用，上訴人在兩造曾經協議後再藉詞提起本件訴訟顯乏理由，原審詳查後為上訴人敗訴之判決應屬適當，上訴人執詞上訴人為無理由。

㈡上訴人雖引用工程承攬合約書第八條規定主張變更追加工程，工程期限不能因此增加。惟工程期限於九十年八月三十一日屆滿，上訴人於九十年九月三日才提出工程設計圖十三份要求被上訴人予以施作變更工程部分，此為上訴人所不爭執，復為上訴人公司總經理林漢秋到場證實。衡情雙方應原即有不計入工程工期之認知，否則上訴人在工期外，才將追加變更設計圖送給被上訴人，又以原約定期限為工程期限，等同被上訴人每施作變更追加工程就被罰工程款一天，顯與常情不符。因此，變更追加工程部分兩造並未約定完工期限甚為明顯。至上訴人提出九十年七月三十日工程變更單，乃上訴人片面文書，且亦不能證明在原工程期限未完成，自不能否定前述九十年九月三日才提出工程設計圖之事實。

㈢上訴人仍以工程保固書記載「竣工日期九十年十二月三十一日」主張工程逾期完工，惟工程保固書之內容包含上訴人於九十年九月三日才交付變更追加工程設計圖約一千萬元之工程保固，且雙方在當日才就有關本工程尾款，變更追加工程款、法拋書等相關事項達成協議，因而被上訴人才以當日記載為竣工日期。保固書日期如往回倒填，無形中縮短保固期限，對上訴人反而不利，因而已達成協議日定為竣工日期亦為保固期限起算日應屬雙方認知，並非本案工程之完工期限。

㈣上訴人另以有關工程修繕單、工程進度表明載本工程部分九十年十一、十二月間仍在施作修繕，尚未完工。然而如前所述工程期限外之九十年九月三日上訴人才提出約一千萬元工程款之工程設計圖十三份，有關九十年十一、十二月間施作部分，應屬變更追加之工程，而本件工程部分被上訴人已在期限內完工，並依合約於九十年九月五日請款至第二十四期款僅餘尾款部分，因而縱有少部分修繕，應亦屬保固性質，不能認定未完工。

㈤上訴人主張協議書係專為取得「法定抵押權拋棄切結書」而協議，且協議中對於完工日期及工程逾期乙節隻字未提，因此仍得請求，並另以被上訴人委託律師出具之律師函，主張若未簽定協議，即無法取得法拋書，隱含被脅迫簽立之意思。然而法定抵押權為民法第五百十三條規定保障承攬人報酬請求權之擔保權利，兩造工程合約書也未明定被上訴人必須拋棄法定抵押權，因而出具法拋書，完全是被上訴人基於上訴人之需要而提供，與上訴人應給付被上訴人工程尾款及變更追加之工程款原屬兩件事，即使被上訴人不願提供法拋書，上訴人亦不能免除給付工程款之義務，上訴理由㈠狀所附二份律師乃因上訴人違背協議，拒不給付工程尾款之票據，被上訴人為保障權益，不得已向金融機構為撤銷填載空白法拋書之授權，並不能證明上訴人是被脅迫而簽立協議書，況且協議書之效力並未經撤銷，應仍具協議之效力，而和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。而本件兩造就工程協議除於九十年十二月三十一日簽訂協議書外，並保留一百萬元部分再於九十一年一月二十日再次協議，被上訴人再折讓五十萬元，等於經過兩次協議，兩造爭議應已全部解決，且兩造均依協議履行，依協議解決爭端之本旨，兩造之一方應無另行保留其他請求權之情形，否則即有違誠信原則，而屬權利濫用。因此，上訴人自應受兩造協議之拘束，上訴人擅以協議書未明載其拋棄逾期完工請求權之字眼而提起本件訴訟，顯無理由，應駁回其上訴。

理由

一、上訴人主張：上訴人與被上訴人於八十九年八月間簽訂工程承攬合約，約定由被上訴人負責承包興建上訴人瑞華和園房屋營造工程，依合約第六條規定：「本工程於八十九年九月一日開工，九十年八月三十一日以前完工，即三百六十五個日曆天，若逾期每日罰總工程款千分之二」，又依合約第四條規定：「工程總價一億二千二百八十五萬七千一百四十三元（未含加值型營業稅）」，意即工程總價為一億二千九百萬元（含百分之五營業稅）。惟被上訴人竟遲至九十年十二月三十一日始完工，是以被上訴人工程遲延完工日數合計共一百二十二日，依前揭罰款約定，被上訴人應支付上訴人逾期罰款三千一百四十七萬六千元，上訴人僅先主張上開數額百分之二十之遲延債權即六百二十九萬五千二百元作為遲延損害賠償金，上訴人對於尚未給付被上訴人之工程尾款三百六十二萬元，曾簽發系爭支票乙紙交被上訴人收執，孰料被上訴人遲延完工，被上訴人至少對上訴人負有遲延債務六百二十九萬五千二百元，上訴人依法行使抵銷（以本起訴狀送達為行使抵銷權之意思表示）後，被上訴人已無工程尾款餘額可資請求，被上訴人自亦無給付上開支票票款予上訴人之義務，被上訴人亦應返還上開支票予上訴人。兩造債務互為抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人二百六十七萬五千二百元之遲延損害賠償金等語。被上訴人則以：被上訴人就本工程並無逾期完工情事，而且兩造就工程爭議曾經兩次協議，兩造全部爭議應已全部解決，且兩造均依協議履行，依協議解決爭端之本旨，兩造之一方應無另行保留其他請求權之情形，否則顯違誠信原則，而屬權利濫用，上訴人藉詞提起本件訴訟顯乏理由等語，資為抗辯。

二、本件上訴人主張伊與被上訴人於八十九年八月間簽訂工程承攬合約，約定由被上訴人負責承包興建上訴人瑞華和園房屋營造工程，依合約第六條規定：「本工程於八十九年九月一日開工，九十年八月三十一日以前完工，即三百六十五個日曆天，若逾期每日罰總工程款千分之二」，又依合約第四條規定：「工程總價一億二千二百八十五萬七千一百四十三元（未含加值型營業稅）」，意即工程總價為一億二千九百萬元（含百分之五營業稅），伊對於尚未給付被上訴人之工程尾款三百六十二萬元，曾簽發系爭支票乙紙交被上訴人收執等情，業據其提出工程承攬合約書一份為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信其為真實。惟上訴人復主張被上訴人施作系爭工程有逾期完工，依約應予逾期罰款之前揭情形，為被上訴人所否認。是以本件兩造間之爭點厥為下列二點：①上訴人得否依兩造所簽訂之系爭工程承攬合約書第六條之規定，對於被上訴人主張逾期完工罰款請求權？②倘若上開逾期完工請求權存在，有無因兩造於九十年十二月三十一日簽訂協議書而和解歸於消滅？茲分析審酌如下：

㈠上訴人主張被上訴人施作系爭工程有逾期完工，依約應予逾期罰款，除據提出工程保固書一份、山豐營造（即被上訴人）工程修繕單十九紙、瑞華和園工地工程進度表二紙、上訴人與客戶胡嘉杰間契約書及交屋憑單各一件為證外，並請求訊問證人即負責本案工程設計監造之建築師施惟仁，證明被上訴人施作系爭工程確有逾期完工情事。而證人施惟仁已於九十三年三月十日到庭證述：我是本案的工程設計監造的建築師，本件工程是於九十年七月二十五日核發使用執照，附屬工程一定要取得使用執照之後才設計施工。這個案子取得使用執照之後我有應業主要求去現場看，地下室有部分漏水，上面的居室空間有部分施作上不完整，有瑕疵，包括樓梯的淨高不足，室內地坪的飾材施作不完整，要求我們提如何改善的工法。依照我們營造業及工程慣例，取得使用執照時通常工程都還沒有完工，因為取得執照的時候，通常主結構體完成及公共安全設施完成，但是部分的裝修材並未完工，而且在發執照後才能去申請水錶、電錶，才能送水電。通常以商業建築來講，是將建物完成，可以遷入居住時才算正式完工。本案依我相片的日期，在九十年八月間還有為了部分工程在討論如何施作，所以應該是在九十年年底的時候算是可以遷入居住的時間等情在卷。

㈡被上訴人雖謂：本件工程雙方承攬關係僅止於土木建造部份，至於有關水電、園藝、設備、廚具等工程都是上訴人另行發包，因此被上訴人有些工程施作進度必須配合上訴人另行發包之其他工程的進度，兩造合約第五條規定：「以上各期請款時，應施工進度完成，並由甲方檢查施工標準及品質符合後開立統一發票請款」，而被上訴人九十年七月二十五日已取得使用執照，有關合約第二十四期以前的全部工程原可在九十年七月五日請款前全部完成，惟僅因木地板部份，庭院之水電設備尚在施工，上訴人要求暫緩施作，因而連被上訴人已施作的百分之一部份上訴人也表示暫緩付款，直到九十年八月份完成，九十年九月五日請款時才一併給付被上訴人，實際上全部本案工程均已在九十年八月份完成並由上訴人出賣部份並點交予其客戶，其客戶尚且於九十年八月十四日簽署自費工程變更之文件等語。並提出使用執照一份、工程請款單二份、請款明細表一份、工程變更增減計算表一份為證。然依據前揭負責本案工程設計監造之建築師施惟仁所證，依照業界慣例，是以將建物完成，可以遷入居住才能算正式完工，而取得執照的時候，通常只是主結構體完成及公共安全設施完成，必須在發執照後才能申裝水錶、電錶，接水電，以及在九十年八月間還有部分工程在討論如何施作，可以遷入居住的時間應在九十年年底的時候等情觀之，仍應認被上訴人施作系爭工程有逾期完工之情形。

㈢至上訴人於九十年九月三日再提出變更工程設計圖十三份要求被上訴人予以施作變更工程部份，被上訴人抗辯稱係因工程尾款未領，故配合再施作等情，並提出工程設計圖十三份為證。上訴人就此部分雖指：本件工程進行中於九十年三月二十二日，兩造即已會商決定變更追加減設計之內容，此依九十年七月三十日「工程變更單」所載可知，故被上訴人辯稱追加工程係九十年八月三十一日完工後始提出，不受合約工期之拘束，洵屬無稽云云。但上訴人所提九十年七月三十日工程變更單，乃上訴人單方制作之文書，不能憑以否定前述九十年九月三日才提出工程設計圖之事實。而該九十年九月三日追加變更工程已在本工程期限之外，衡情雙方原即應有不計入本工程工期之認知，才可能在工期外承作追加變更工程之約定，如在工期外，才將追加變更工程設計圖送交被上訴人，仍須以送交前原約定的期限做為工程期限，則被上訴人於施作該追加變更工程之時，天天都必須被罰千分之二逾期罰款，顯失公平。是上訴人主張追加工程部分因兩造未約定完工期限，故仍應以原契約所定之完工期限為準云云，有違常情。是以上訴人以追加工程部分，被上訴人未於原契約所定之完工期限內完成，而主張被上訴人應負工程逾期責任，則無可採。

㈣另上訴人主張：被上訴人所書立之「工程保固書」上明確記載「竣工日期九十年十二月三十一日」，亦足見確有工程逾期情事等情。被上訴人則抗辯稱：上訴人以工程保固書上面記載竣工日期九十年十二月三十一日做為完工期限，並非正確，上訴人就原工程部分一直未給付尾款，且追加變更工程部份總計原應有一千零四十八萬二千一百零五元，但上訴人又要求折價，雙方乃於九十年十二月三十一日在見證人張耀桐見證下就兩造追加變更之工程款及本工程各項糾葛，含尾款之付款方式等簽立協議書，雙方確認債權債務關係應已釐清，被上訴人才依上訴人要求簽立工程保固書交上訴人，然而工程保固書依合約第四條第二十五期載明，被上訴人切結保固完成時，上訴人即需給付尾款，但因上訴人房屋銷售不佳，一再拖延付款，末達成協議前被上訴人不可能交付保固書，直到九十年十二月三十一日雙方達成協議，雖然上訴人無法即時給付尾款，但被上訴人認為雙方既已無爭議，即先行開立保固書交付，但保固書不便往前倒填，且包含九十年九月三日起才追加變更之工程均列入保固，而且保固起算日越延後對上訴人反而有利，因此，雙方才決定以協議書之簽立日做為保固之起算日，而竣工日期之填載應是配合保固起算日而填寫，並非本案工程之完工期限等語。核被上訴人抗辯上情，固非全然無稽，惟參見前揭證人施惟仁所述上情，本件工程之確切竣工日期亦應係在九十年年底無誤。

㈤本件工程依兩造所簽訂之承攬合約之規定，雖有逾期完工情事，惟據被上訴人抗辯稱：兩造業於九十年十二月三十一日簽訂協議書，就兩造間爭議已全部解決，雖兩造在該次協議條款中尚約定保留一百萬元於九十一年一月二十日前再議，後來亦已協議由上訴人減付伍拾萬元而就餘款伍拾萬元開立九十一年四月十八日票期支票支付完畢，而本工程尾款及追加工程之款項上訴人也都依該次協議內容開立票據交付被上訴人，足證兩造爭議業已全部解決等語。經查兩造間確於九十年十二月三十一日簽立協議書，在該協議書之起首即揭示「茲就甲方（即上訴人）所有瑞華和園案，座落台中市○區○○段新建工程委由乙方承攬，本案追加工程款經雙方協議如左」，其第一條記載「工程追加總額暫定為新台幣捌佰萬元整，甲方同意先行支付新台幣柒佰萬元整，另保留新台幣壹佰萬元整由甲乙雙方約定於九十一年元月二十日前再議後支付」。而在緊接第一條約定之後，則另以手寫添加「雙方同意新台幣伍拾萬元整決議」、「票期民國九十一年四月十八日」之字句，且簽有林漢秋、顏世行、張耀桐之姓名。此核與證人張耀桐於九十三年三月十日於本審證述：該協議書是我打的，是針對追加工程協議，填加的部分是何時寫的，我忘記了，是在協議書訂立之後，事情解決才補寫上去的，其意是追加工程款保留壹佰萬元，後來少算五十萬元，只給了五十萬元，等於是八百萬元減為七百五十萬元，我們三人都有補簽名等情相符。

㈥又兩造在前述協議書第三、四條分別約定：「雙方簽訂協議書及追加工程合約後取得甲方（即上訴人）所支付之工程款項由乙方交付甲方承攬法定抵押權拋棄切結書十五戶，保留款項新台幣壹佰萬元整於九十一年元月二十一日前雙方再議完成取得甲方所支付之工程款項後由乙方再行交付承攬法定抵押權拋棄切結書十五戶予甲方，乙方承諾再議期間銷售超過十五戶，依實際售出戶數配合甲方交付承攬法定抵押權拋棄切結書」、「甲方承諾本案銷售達三十戶時，依尾款百分之五十計新台幣參佰捌拾柒萬元整，開立即期票據給付工程尾款予乙方，未售出戶數部分經由甲方驗收完成，乙方配合原設定銀行玉山銀行大雅分行辦理分戶貸款完成後所剩餘之工程尾款新台幣參佰捌拾柒萬元整，甲方開立工程驗收完成日支票給付乙方，乙方領取工程尾款時應交付甲方工程保固票工程保固書及剩餘戶數之承攬法定抵押權拋棄切結書予甲。本案工程尾款結清最遲於工程完工滿壹年無論銷售成績如何，甲方同意支付乙方剩餘之工程尾款」，有卷附之該協議書影本可稽。

㈦系爭上訴人所簽發之票號Ａ00000000號、發票日民國九十一年八月十八日、付款人玉山商業銀行大雅分行、面額新臺幣三百六十二萬元之支票，上訴人自承係在票載期日前約一個月之時簽開，與被上訴人所陳實際發票日應為九十一年七月四日大致相符（見本審卷第一三四頁九十三年八月三日言詞辯論期日筆錄記載）。則被上訴人抗辯稱該系爭支票，係上訴人事後依前揭協議書約定而簽發交付，自屬有據。斯時既已是在上訴人所主張之九十年十二月三十一日逾期完工，超過了半年以後，倘認前開協議書雙方並未就是否逾期完工之事一併解決，而在上訴人尚擁有對被上訴人鉅額逾期完工罰款請求權之情形下，上訴人殊無還簽立上開系爭支票交予被上訴人收執道理。是以上訴人瑞華建設股份有限公司總經理林漢秋於九十三年三月十日到庭證述稱：協議書是針對法拋書來協議的，並沒有針對逾期完工的問題來解決，以及協議書所載保留壹佰萬元是因山豐要求八百萬元，我們要求七百萬元，因為當時顏世行不在臺灣，所以才保留壹佰萬元，顏世行回臺灣之後，才以伍拾萬元解決，這筆伍拾萬元還有協議書都跟逾期完工無關云云，尚非可取。而被上訴人公司之總經理顏世行曾於九十年十二月八日寄信函予林漢秋，表示室內有裂縫等瑕疵之情形，然此係在兩造協議書簽立前之事，故此一信函亦僅能證明本件工程於九十年十二月八日之時，尚有瑕疵待修補而已，本件工程之竣工日期既認定係在九十年年底，則該信函表示九十年十二月八日室內尚有裂縫等瑕疵待修補，自無不合。

㈧按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。本件兩造間既已就系爭工程爭議簽立協議書，雖協議書中未提及完工日期及工程逾期之事，但雙方除於九十年十二月三十一日簽訂協議書外，尚且保留一百萬元再於九十一年一月二十日再次協商，斯時被上訴人又折讓五十萬元，將所保留之一百萬元，少算五十萬元，只收取五十萬元，亦即雙方先後經過兩次協議，而當時又已在上訴人主張之九十年十二月三十一日工程逾期完工之後，卻無特別將工程逾期之爭議予以保留之記載，而兩造均依協議履行，由上訴人簽立系爭支票交予被上訴人，依協議解決爭端之本旨，堪認該協議書之簽立，應係兩造間就全部爭議而為解決，並無任何一方尚保留其他請求權之情事，至為明灼。上訴人主張協議書僅係專為取得「法定抵押權拋棄切結書」而協議云云，殊無足取。

三、綜上所述，本件上訴人依兩造所簽訂之系爭工程承攬合約書第六條之規定，對於被上訴人可得主張逾期完工罰款之請求權，已因兩造於九十年十二月三十一日簽訂協議書而和解歸於消滅。上訴人應受該協議書和解之拘束，不得再為請求。是其主張被上訴人逾期完工應予逾期罰款，乃訴請確認被上訴人持有上訴人所簽發票號Ａ00000000號、發票日民國九十一年八月十八日、付款人玉山商業銀行大雅分行、面額新臺幣三百六十二萬元之支票，對上訴人之票據債權不存在，被上訴人應將前述支票返還予上訴人，並應給付上訴人新臺幣二百六十七萬五千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止年息百分之五之遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其失所附麗之假執行聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　朱　樑~B3法　官　古金男

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