臺灣高等法院 臺中分院九十三年度重上字第六三號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度重上字第六三號

上訴人

即被上訴人

連邦實業股份有限公司 設臺北縣新莊市五股工業區○○○路五號

法定代理人

丙○○○

訴訟代理人

李孟融律師

被上訴人

即上訴人

斯裕傑有限公司 設臺中市○○○街四十五號一樓

訴訟代理人

洪韶瑩律師

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月五日臺灣臺中地方

法院九十年度重訴字第八六九號第一審判決提起上訴，本院於九十四年五月三日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人即被上訴人連邦實業股份有限公司（下稱：上訴人）於原審就同一原因事實，先位請求被上訴人即上訴人斯裕傑公司給付貨款（下簡稱被上訴人），備位請求乙○○、甲○○連帶給付貨款，此種訴之合併型態，即學說上所稱之主觀之預備合併（或稱預備的共同訴訟），至是否准許此種主觀之預備合併，學說及實務上雖有紛歧，然乙○○係被上訴人斯裕傑公司之負責人，甲○○則是被上訴人斯裕傑公司之業務經理，負責系爭交易之履行及事後交涉部分之事務，原審就先位之訴為審理時，實際上亦係人乙○○、甲○○二人提供攻擊防禦方法，並為被上訴人斯裕傑公司之利益而為訴訟行為，是對乙○○及甲○○人二人而言，將其二位列為備位之訴之共同被告，尚不致對渠二人造成攻擊防禦之不充分或不公平之處，相關之訴訟資料又得互相利用，為期一次紛爭一次解決，及民事訴訟法辯論主義及處分權主義之立法精神（最高法院二十八年上字第二二一三號判例所謂「訴之預備合併」，即指主觀之預備合併，另六十六年台上字第一七二二號判決意旨亦採肯定說），原審因之准本件上訴人提起本件主觀預備合併之訴，難謂不合。

二、按主觀預備合併之訴，法院如認先位之為有理由時，即不必更就預備之訴為審判，據此，本件原審既認被上訴人斯裕傑公司為買受人，而准上訴人先位之請求，並判令被上訴人斯裕傑公司應為給付，且僅就超過原審判決所令給付之部分予以駁回，顯係認上訴人以被上訴人斯裕傑公司為被告所提起先位之訴為有理由，原審備位聲明之共同被告乙○○及甲○○二人，即因先位之訴有理由，視為解除條件之成就而失其效力，其訴訟繫屬亦因之歸於消滅，在第二審程序，除有訴之追加（當事人追加）之情形外，不得更以在第一審預備之訴未受裁判之當事人為當事人（最高法院六十六年台上字第一七二二號判決參照，另參見吳明軒先生著中國民事訴訟法（中）八十九年九月修訂五版，第七一五～七一六頁），上訴人於本院既未追加甲○○及乙○○二人為共同被告，則其於原審所為之預備之訴，依前開說明，亦不生移審之效力，上訴人連邦公司復陳明其並未就甲○○及乙○○部分聲明上訴（本院卷第一六六頁），而原審判決既未就備位聲明之之共同被告即乙○○、甲○○二人為判決，縱其二人就原審不利於被上訴人斯裕傑公司之判決部分提起上訴，其上訴亦不合法，此部分復經原審九十三年五月二十八日以其二人之上訴為不合法而予以裁定駁回（見本院卷第二十四－一頁），故本院審理之對象自不及原審備位聲明之共同被告即甲○○及乙○○二人，先予敘明。

三、本件上訴人於原審主張：被上訴人斯裕傑公司曾由其法定代理人即被上訴人乙○○或指派被上訴人甲○○使用被上訴人斯裕傑公司之購貨單，於八十九年四月二十日至同月二十四日止，與上訴人簽署購貨單，並由被上訴人甲○○在買方（ＢＵＹＥＲ）欄簽名，共計訂購女鞋四萬四千零四十三雙，後取消九千四百十一雙，合計購買三萬四千六百三十二雙，此部分之總價金為美金二十一萬六千零五十二元，上開貨物上訴人業已全部給付完畢，但被上訴人斯裕傑公司卻未依約付款，為此自有訴請其付款之必要，爰依買賣之法律關係，訴請被上訴人給付上訴人美金二十一萬六千零五十二元。

四、被上訴人則以上訴人所主張之系爭女鞋買賣，均係被上訴人斯裕傑公司代義大利商CRAZION ROMANINI S.P.A公司向上訴人所訂購，故被上訴人斯裕傑公司並非買賣契約當事人，被上訴人斯裕傑公司僅係媒介居間而已，況由被上訴人斯裕傑公司所發出之訂購明細中，有部分係發給準豐實業有限公司（下稱準豐公司），此部分上訴人顯非適格之當事人。而且，上訴人就系爭買賣一再拖延交貨期，經多次同意延展後仍未依約交貨，其最後之三批實際交貨日期皆在義大利客戶所接受延期日之後，應負給付遲延之責任，故若法院為被上訴人斯裕傑公司不利之認定，則被上訴人斯裕傑公司即以此主張抵銷，另外被上訴人斯裕傑公司復有其他對上訴人之債權可供抵銷，至於得主張抵銷之項目及金額分別如下：⑴因上訴人無法取得材料，故由義商從國外採購之材料三筆合計為美金三萬九千零十六點一元，自應從價金中扣除。⑵上訴人同意負擔楦頭費用美金二千二百五十元。⑶三次由香港空運費用三億三千四百零八萬四千三百里拉（折合為美金十五萬九千一百五十九點七六元）。⑷空運關稅增生額美金二萬七千零五十七點七七元。⑸上訴人遲延致義商賠償當地客戶之損失美金三萬一千五百九十元。以上合計為美金二十五萬九千四百五十六點四八元，與上訴人之請求權抵銷後，上訴人已無任何請求權存在，則其請求自屬無理由等語置辯。

五、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認本件被上訴人斯裕傑公司係系爭貨物買賣契約之買受人，且尚積欠上訴人之貨款美金二十一萬六千零五十二元未清償，惟因上訴人交付貨物有遲延一日之情事，依上訴人與被上訴人斯裕傑公司間之協議，應由上訴人負擔從香港到義大利的空運費用美金十四萬八千七百七十點一六元，二相折抵後，上訴人依買賣契約得向被上訴人請求給付之貨款總額為美金六萬七千二百八十一點八四元。因而准上訴人先位聲明之請求，判決被上訴人斯裕傑有限公司應給付上訴人美金陸萬柒仟貳佰捌拾壹點捌肆元，及自九十年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，超過部分之請求則予以駁回。

六、兩造對於原審前開判決結果均提起上訴，上訴人連邦公司部分：上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金壹拾肆萬捌仟柒佰柒拾點參陸元及自民國（下同）九十年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願預供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人斯裕公司：上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如為不利於上訴人之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

七、兩造不爭執之事實如下：

㈠、被上訴人自八十九年四月二十日起，陸續向上訴人訂購女鞋四萬四千零四十三雙，並有被上訴人甲○○在買方 （buyer）欄位簽名。後被上訴人取消訂單九千四百一十一雙，實際出貨三萬四千六百三十二雙，價金共計美金二十一萬六千零五十二點二元。

㈡、被上訴人以義大利銀行Banca Nazionale Del Lavoro S.P.A. Parma IT為開狀及付款銀行，被上訴人為第一受益人之不可撤銷信用狀（以下簡稱 L/C），經由押匯銀行即荷蘭銀行台中分行將該L/C轉讓與上訴人為付款方式。

㈢、系爭貨物於八十九年八月二十一日、八月二十六日、八月三十一日分三批交付給被上訴人所指定之運送人（Forwarder）香港商DANZAS AEI Ltd.，本件交貨方式為FOBH.K。

㈣、依訂購單及雙方L/C第47A項3.記載，遲延交貨2 -7天，罰款金額為貨物價值的5%；遲延交貨8-14天，罰款金額為貨物價值的15%；遲延交貨15-30天，賣方應負擔至義大利之空運費；遲延交貨30天以上，賣方除負擔至義大利之空運費外，罰款金額為貨物價值的20%。

㈤、以上，並有購物明細、購貨＼出貨明細表、出口發票及裝貨單明影本、信用狀及修改本影本附卷可稽（原審卷第四十六～一０七頁），此部分事實堪信為真正。

八、至於雙方所爭執之各點，即：㈠被上訴人斯裕傑公司是否為本件契約買受人？

㈡雙方約定之最後交貨期日為何？㈢上訴人交貨遲延情是否具可責性？㈣上訴人如有遲延是否應負擔空運費用及關稅價差？㈤被上訴人是否因上訴人遲延受有損害？其損害金額若干？㈥八十九年八月七日協商，上訴人是否參與其內並同意修改交貨日期？或者只是單純之見證人？茲就上開兩造間之爭點，分別說明本院之判斷如下：

㈠被上訴人斯裕傑公司是否為系爭買賣契約之買受人？被上訴人雖否認其為系爭買賣契約之當事人，並抗辯稱：依上訴人所提購貨明細之「buyer」欄記載：「另通知」觀之，買受人並非斯裕傑公司。由被上訴人於原審所提即八十九年六月二十一一協議書上之簽名及系爭買賣之付款採信用狀轉讓（L/C transferred）之方式觀之，付款人為開狀銀行（義大利Banca Nazionale Del Lavoro S.P.A.Parma IT），而非斯裕傑公司，且被上訴人斯裕傑公司雖係該信用狀之第一受益人，但最終受益人則為上訴人，信用狀條款有此安排，其目的不過是使被上訴人斯裕傑公司以此方法居間所應得之報酬，這是國際貿易之慣例。換言之，被上訴人斯裕傑公司並非如上訴人所指是買受系爭貨品後再轉賣給義大利公司，由此，亦可知義商Romanini公司為系爭買賣契約之買受人等語，然查：

⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。而稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第三百四十五條、第五百六十五條分別定有明文。是買賣契約與居間契約之性質並不相同，應無可疑。

⑵本件被上訴人斯裕傑公司曾由法定代理人乙○○或指派訴外人甲○○使用被上訴人斯裕傑公司之購貨單，於八十九年四月二十日起至同月二十四日止，與上訴人簽署購貨單，其中上訴人於原審所提證物編號一．十至一．二十有關買方之簽名係由被上訴人公司法定代理人乙○○，另編號一．一～一．九之部分係由被上訴人公司業務經理甲○○在買方（ＢＵＹＥＲ）欄簽名等情，已經被上訴人自承在案（原審卷第一五七頁），並有前開訂購單足稽，而被上訴人乙○○、甲○○均未表明其係義大利商之代表或代理人等情，復為兩造所不爭執，參以前開訂購單上，就鞋型、鞋面顏色、材質、鞋面內裡＼中底、數量等細部問題，均已有明確之約定，可見被上訴人並非單純居間或介紹締約之機會而已，實際上係以對方為交易之相對人，互就買賣之標的物及履約之細節洽談並已達成一致之協議，依前項之說明，其所發生之契約關係，係買賣契約，而非居間契約，更遑論被上訴人斯裕傑公司並未和上訴人有何居間之約定。

⑶至於該等購貨明細上雖有印有「Buyer：另通知」，然各該購貨明細下方之買方（Buyer）欄已經有權代理被上訴人斯裕傑公司之乙○○或甲○○簽署確認，倘被上訴人斯裕傑公司確係基於介紹人之地位而為簽名，衡情當會出具授權書或載明代理之趣旨，且上訴人與所謂之義大利商既非熟識，又從未交易過，自無可能在無任何授權之證明下，即逕與被上訴人斯裕傑公司之代表簽約！徵以系爭購貨明細上「包裝明細及出貨麥頭」一欄（Ａ）項又約定：所有包裝明細客人會提供，另延後交貨罰款之規則下方也載明：「以上關於罰款之扣款方式，客人將直接從貴廠於押匯時即直接扣掉」，再由被上訴人於八十九年八月二十日之傳真資料，亦告知上訴人倉庫地點是客人指定之（Forwarder）（見原審卷第一一七頁），可見該欄所謂「Buyer：另通知」，依其契約之真意及前後文義，應係指實際下單訂購之國外客戶而言，與本件買賣契約之買受人是何人並無直接之關連。

⑷次查，被上訴人固又援引八十九年六月二十一日協議書上之簽名，辯稱其非買賣契約之當事人，然該協議書之內容係同意將交貨期限延展至七月二十日與二十五日，且除上訴人及義大利商代表之簽名外，被上訴人亦有在其上簽名，倘被上訴人僅為居間介紹人或見證人之身分，則在上訴人與所謂之義利利商簽立契約後，其居間之目的即告完成，依民法第五百六十八條之規定，被上訴人已得請求居間之報酬，買賣雙方嗣後是否延期交貨，係如何履行契約之問題，與居間人無涉，被上訴人又何須積極參與之，甚至其後又於八十九年八月七日再與上訴人協商修改裝船日期（原審卷第一五七頁）；由此可見本件被上訴人斯裕傑公司確為本件買賣契約之當事人，前開協議書上之簽名顯不足據為被上訴人有利之認定。

⑸被上訴人雖又以系爭買賣之付款採信用狀轉讓之方式且付款人為開狀銀行，並非被上訴人為由，據以否認其為買受人，惟信用狀之轉讓方式究採何者方式及其上之記載如何與契約之內容係屬二回事，我國實務及信用狀統一慣例第三條（ａ）亦規定：「信用狀或以買賣契約或其他契約為基礎。但在本質上與該等契約係屬分立的交易行為」再系爭購貨明細上，如前所述，已約定：關於罰款之扣款，將由客人直接從貴廠押匯時扣除，可見有關信用狀轉讓之方式及開狀銀行及實際貨物最後由義大利商Romanini公司領取，均係基於買受人即被上訴人指定之結果，未可以因之即謂美由義大利商Romanini公司為本件買賣契約之買受人。

⑹又前揭購貨明細雖有十二張係指名傳給訴外人準豐公司，然按系爭買賣關於事後之船期更改、信用狀等問題之交涉，被上訴人等人均以上訴人為交涉對象，並未以準豐公司為交涉對象，已為兩造所是認，而被上訴人斯裕傑公司於九十年十一月二十七日向原審提出答辯一狀，亦載稱「被上訴人有代義商．．．向上訴人公司訂購女鞋四萬千零四十三雙」等語，而指明其交易之對象確為上訴人而非準豐公司，茲被上訴人斯裕傑公司既知其交易之對象為上訴人，則買賣契約之當事人即為上訴人，自不因其將購貨明細傳給訴外人準豐公司而生契約當事人變動，且苟如被上訴人斯裕傑公司所主張，其中有十二筆之交易對象是訴外人準豐公司，則事後關於系爭買賣契約之交涉豈有對上訴人為之之理？足見被上訴人所辯，系爭契約是居間，且上開購貨明細中已載明 Buyer（買受人）另行通知，被上訴人斯裕傑公司並非買受人，該購貨訂單中有十二張係發給準豐公司，因此該十二張訂購單部分，上訴人根本非契約當事人云云，均非事實，不足採信。

⑺綜上所述，被上訴人斯裕傑公司確為系爭買賣契約之買受人，而出賣人為上訴人。

㈡兩造最後約定之交貨日期為何時（八十九年七月二十日，七月二十五日，或是八十九年八月二十五日，八月三十日？）信用狀裝船日期修改是否可認為契約交貨日期之修改？

⑴查本件之交貨期限，上訴人雖主張應以八十九年八月二十五日及三十日為準，被上訴人則以：系爭信用狀並非被上訴人斯裕傑公司所開立而係義大利商，則義大利商關於信用狀如何修改，即與上訴人執之起訴之「購貨明細表」無涉，本件自應依購貨明細表所定交貨期間，作為上訴人應履行之期間。再者，縱認被上訴人斯裕傑公司出具之訂購明細單之出貨日期因六月二十一日協議在場而有所修正，亦僅修正出貨日為七月二十日及七月二十五日，至於信用狀之修正，要非被上訴人斯裕傑公司之行為，自不得作為兩造契約內容等語置辯。

⑵按買賣契約之內容，契約當事人於契約成立後仍得合意更改之，此乃契約自由原則所應然，本件被上訴人斯裕傑公司於原審九十一年三月二十日言詞辯論期日時，已自認「信用狀有四次修改，第二次修信用狀時是在八十九年八月七日，兩造有協商修改裝船日期，分三次裝船，第一次是在八十九年八月二十日應出貨二○一八○雙，第二次是在八十九年八月二十五日，應該出貨六七七二雙，第三次是同月三十日，應該出貨七七三○雙，裝船日期在第二次後就沒有再修改，第一次出貨是八月二十一日，出貨數量沒有錯誤，第二次出貨是八月二十六日，出貨數量沒有錯，第三次出貨日期是八月三十一日，出貨數量只有七六八○雙，短少五十雙，所以才有第四次修改，把金額扣掉，第二次同意裝船日期延後是因為上訴人無法如期交貨，所以才在八十九年八月七日協商同意延到同月二十日、二十五日、三十日再交貨」等語，此部分復為上訴人所不爭執（見原審卷第一五七頁、一五九頁筆錄），可見被上訴人就交貨之日期確有與上訴人協議更改並延後，其於本院改稱其僅是單純見證人，未參與協商云云，與其在原審自認之事實不符，應無可採。

⑶茲被上訴人既已自認在八十九年八月七日兩造有協商同意將交貨日期延到同月二十日、二十五日、三十日等情，則上訴人主張兩造在系爭買賣成立後，關於交貨日期確有經協議而更改為八十九年八月二十日、二十五日、三十日等語，自屬實情，被上訴人斯裕傑公司嗣後辯稱系爭信用狀並非被上訴人斯裕傑公司所開立而係義大利商，上訴人既然以被上訴人斯裕傑公司為起訴對象，則義大利商關於信用狀如何修改，即與上訴人執之起訴之「購貨明細表」無涉，本件自應依購貨明細表所定交貨期間，作為上訴人應履行之期間云云，應屬事後迴避之詞，尚無可取。

⑷綜上，本件既經兩造協議更改交貨日期為八十九年八月二十日、二十五日、三十日，自應以此作為上訴人應履行交貨義務之期限至明。

㈢至上訴人交貨遲延，是否具可歸責性？

⑴按兩造間已協議交貨日期延至八十九年八月二十日、同月二十五日及三十日，固如前述，然上訴人確實交貨之日期則均比原約定日期延遲一日，而分別為八十九年八月二十一日、二十六日及三十一日等情，此為兩造所不爭執，是上訴人三次交貨均有遲延一天之事實，已足認定。

⑵上訴人雖主張：系爭貨物之實際交貨日期雖均較約定日期遲延一日，惟其遲延原因，或可歸責被上訴人斯裕傑公司（指定之廠商）提供貨料遲延，或約定被上訴人應行驗貨卻遲誤時間（約定八月二十日及三十日出貨部分），或被上訴人應即告知交貨之貨倉地點卻未告知，足見被上訴人未善盡其協力義務，或有受領遲延情形，故被上訴人對於上訴人之交貨遲延，確有可歸責之處。被上訴人則以本件原定八十九年八月十九日驗貨，但上訴人到同月十八日方告知三十八碼鞋大底不足二十二箱，當天當然無法出貨，此即上訴人於八十九年八月十九日函指責甲○○當天不為驗貨之實情，即至八月三十日原告尚有三十二箱仍無法由甲○○驗貨，上訴人乃於八月三十日傳真至被上訴人，表明未驗部分願意負擔瑕疵責任，故被上訴人對於上訴人交貨遲延，自無可歸責性。

⑶經查，上訴人所謂：被上訴人提供貨料遲延，如義大利進口面料，八十九年四月二十八日訂購，原訂同年五月五日到廠，卻遲至五月十五日進關，復因出貨短缺再補貨遲至六月十日原告才收到面料，而鞋根指定之供應商越南廠商溍陽實業有限公司，除六月份交料遲延外，補料部分更是遲至八月份才到貨等情，均係在兩造間就系爭交貨日期，作最後協議更改之前所發生，而上訴人與被上訴人斯裕傑公司間，既已協議更改交貨日期，可見雙方就各該事由已為充分之考量後，始同意將交貨期日延後，上訴人即不得再據此之前發生之事由，作為其嗣後延遲交貨之正當依據，上訴人空言主張其延遲交貨之原因係因被上訴人斯裕傑公司所指定之廠商提供貨料遲延云云，與事實不符，不足採信。

⑶至上訴人固又主張就約定八月二十日及三十日出貨部分之遲延原因，係因約定被上訴人斯裕傑公司應行驗貨卻遲誤時間云云，按上訴人之上開主張固提出網路信函一件、傳真信函一件（原證八、見原審卷第一一六～一九頁）為證，惟該網路信函（針對八十九年八月二十日出貨部分）中僅載明被上訴人甲○○會在八月十九日前往驗貨等語，但從被上訴人斯裕傑公司所提出上訴人不爭執真正之由被上訴人斯裕傑公司於八十九年八月十八日傳真給上訴人之傳真信函（被證十四，見原審卷第二二一頁）內容觀之，被上訴人斯裕傑公司在八十九年八月十八日才因上訴人之知告，得知大底不足，其中＃３５碼少二箱、＃３６／＃３８碼共少二十二箱，故而在傳真信函中表示，因數量不足如何驗貨等語，足見原定八十九年八月二十日應交之貨物，在八月十八日時其數量仍有不足，以致被上訴人斯裕傑公司無法在同月十九日驗貨，可見上訴人之所以無法如期出貨，應係屬可歸責於己之事由所致，尚不可歸責於被上訴人斯裕傑公司。

⑷又關於原約定應於八十九年八月二十五日交貨部分，上訴人於同年月二十四日傳真給被上訴人甲○○，表明無法在八月二十五日如期出貨而會遲延等語，此有上訴人提出之傳真信函（原證八部分，八十九年八月二十四日傳真）影本一件在卷可稽，足見上訴人第二批貨之出貨遲延，純屬上訴人自己交貨不及所致，自與被上訴人斯裕傑公司無涉。

⑸即至原定八月三十日出貨之部分，依上訴人所提原證八第四頁之傳真信函（該信函係被上訴人於八十九年八月三十日傳真給上訴人，見原審卷第一一九頁）中，固載稱一、今天出的貨─有三十二箱未驗。二、每次出貨．我公司．．都辦到天亮，但其後於第三點即表明：「Romanini的H.K Forwarder－由以上２點無法收貨，請通知卡車回廠」等語，本院參以卷附被上訴人斯裕傑公司所提上訴人未爭執真正之傳真信函中（被證十六，由上訴人於八十九年八月三十一日傳真給被上訴人斯裕傑公司，見原審卷第二二二頁），上訴人更自承該第三批出貨中有三十二箱有皮料有陰陽色差情形、口型歪、雙針車距不均、鞋統皺折等問題，且未經被上訴人斯裕傑公司驗貨，即先行出貨，如日後客戶有任何抱怨與索賠，上訴人願意負責等語，足見上訴人明知其第三批應交貨物中有三十二箱有問題，並未符合債之本旨，卻在約定之八月三十日時，未經被上訴人斯裕傑公司驗貨之情況欲先行出貨，經被上訴人斯裕傑公司制止，上訴人出具上開保證內容之信函始於同年月三十一日出貨等情，應係實情，則上訴人此部分延遲既係因其所交貨品未符債之本旨所致，自難歸咎於被上訴人，上訴人此部分之主張，亦無可取。

⑹從而，上訴人關於系爭三次交貨日期之遲延，均係其自己因素造成，尚與被上訴人斯裕傑公司無關，上訴人固又主張被上訴人斯裕傑公司應即告知交貨之貨倉地點卻未告知等情，然縱屬實情，亦不影響上開上訴人應負之遲延責任（即縱有告知上訴人仍因有上開原因而會遲延），更何況被上訴人於前揭八月三十日之傳真中復已告知係因「Romanini的H.K Forwarder」無法收貨，故而通知上訴人卡車回廠，其因之未通知貨倉地點，亦屬當然，此外上訴人就此部分之主張，又未舉證以實其說，自難採信。

⑺綜上所述，上訴人之上開交貨遲延，被上訴人斯裕傑公司並不具有可歸責性。

㈣上訴人就前開遲延，是否應負擔從香港到義大利的空運費用（扣除兩造同認應扣除之美金一萬零三百八十九點六元之餘額，即美金十四萬八千七百七十點一六元）？是否應負擔因空運所致關稅價差（金額為美金二萬七千零五十七點七七元）？

⑴按上訴人固主張：本件貨物交運原定為海運，被上訴人斯裕傑公司應將運送之船班、船期告知上訴人俾利交付貨物入倉，惟被上訴人斯裕傑公司於系爭交貨期限前均未事先告知船班、船期，經上訴人催促確認，被上訴人斯裕傑公司始通知進空運倉，並表明不會要上訴人負空運費用，然為被上訴人所否認，並堅稱依約空運費用應由上訴人負擔等語，經查上訴人於八十九年八月二十四日傳真予被上訴人代表甲○○一文中（參照原證八，八十九年八月二十四日傳真），已清楚記載「第一批貨已出的空運B/L，麻煩請妳收到後，再將正本擲回本公司，以便押匯」、「第二批貨則待Forwarder確定安排走AIR or BOAT後，麻煩請告知，因申請FORM A必須表明清楚」等語（原審卷一一八頁），可見究竟是採空運及海運，上訴人確實同意由Forwarder確定後安排，並非上訴人所能決定，上訴人於原審亦坦承：「八月七日協商當天伊確實有向被上訴人表示如果有再遲延，願負擔出貨從交貨地點香港至義大利的空運費用」（原審卷第一五八頁），是上訴人既同意若有遲延即願負擔空運費用，且其後果有遲延情形發生，則被上訴人縱未告知上訴人海運倉庫，而逕依Forwarder安排空運，亦不足影響及免除上訴人應負之遲延責任。

⑵上訴人雖又主張：本件貨物之貨價、交運方式，係採ＦＯＢ方式，上訴人並無負擔運費之責任，就採購單或信用狀內容，亦不見由上訴人負擔關稅之約定。故不論海運或空運，悉依買方指示，並應由買方自行負擔運費及關稅云云，然本件買賣原固約定採ＦＯＢ方式，惟其備註欄已約定「ＦＯＢ　Ｈ．Ｋ」或「交貨期ＨＯＮＧ　ＫＯＮＧ」，此有兩造均不爭執真正之購貨明細附卷足憑，可見兩造間之買賣契約上只約定台灣至香港間之運送，採「ＦＯＢ」之方式，至於香港至義大利之運送方式，則無明文之約定，而有待國外客戶確定後再行協商，況運送方式及費用之分擔，亦可經由買賣雙方之同意而更改之，是兩造於八十九年八月七日第二次修改裝船日期之起因，既源於上訴人無法如期交貨，所以才在八十九年八月七日協商同意延到同月二十日、二十五日、三十日再交貨，上訴人亦曾於修改信用狀時，向被上訴人等人表示若有遲延願負擔空運費用，交由空運出貨至義大利，可見雙方已同意上訴人如再發生遲延交貨，將採空運一事已達成共識，被上訴人斯裕傑公司既因上訴人之上開表示而和上訴人達成更改交貨日期之協議，則上訴人對於其可歸責之遲延發生時，當即負有負擔空運費用之義務，此復為兩造就履行契約之貨物交付方式及其費用之負擔，藉由協議所合意之事項，非屬違約金之約定，與違約金是否過高即無涉。而本件上訴人三次出貨確均因可歸責於己之事由而各遲延一天之情事，亦如前述，則三次空運費用美金十五萬九千一百五十九點七六元扣除兩造認應扣除之美金一萬零三百八十九點六元部分之餘額即美金十四萬八千七百七十點一六元，自應由上訴人負擔，被上訴人此部分主張應扣抵其應付之買賣價金，核屬有據，應予准許，上訴人徒以前開購貨明細係約定「ＦＯＢ」，伊無須負擔空運部分之費用、且違約處罰金約定過高云云，應無可取。

⑶至於因空運所致關稅價差（金額為美金二萬七千零五十七點七七元）部分，被上訴人雖主張依民法第二百三十一條規定，上訴人應負遲延之損害賠償云云，然兩造於八十九年八月七日既已協議將交貨日期延到同月二十日、二十五日、三十日，上訴人在此之前，縱有遲延，亦因被上訴人同意展期，而剔除其遲延責任，雖上訴人於前項協議之後，尚有發生逾期交貨之情形，但上訴人均僅遲延一日，依兩造間所簽訂之購貨明細第四點約定，應遲延二日以上始有違約罰款，可見遲延一日仍在契約容許之範圍內，被上訴人就此亦未提出任何有關此部分費用應由上訴人負擔之協議存在，則被上訴人斯裕傑公司主張上開價差，應由上訴人負擔，主張自買賣價金中予以扣除云云，自無理由，不能採信。

㈤、此外，兩造於原審所協議之爭點：即義大利商從義大利寄四百五十雙之楦頭費用美金二千二百五十元，應由上訴人負擔，在計算兩造不爭執事項第一項所指之總價時，是否已經將此部分費用扣除？及本件是否有因上訴人遲延出貨導致被上訴人在義大利之客戶受損害而向被上訴人求償？被告是否已經賠償？其數額是否為美金三萬一千五百九十元？

⑴就楦頭費用部分：按兩造不爭執事項第一項所示之總價金確實已扣除上開所指楦頭及材料費用後所得之金額等情，為被上訴人斯裕傑公司所不爭執，復有被證十七所示之信函（該信函為被上訴人斯裕傑公司傳真給上訴人，關於兩造計算扣除上開費用等之傳真信函，原審卷第二九四頁參照）影本一件在卷可稽，依該信函所示，兩造合意用以抵扣之楦頭費用及材料費用為合計為美金三萬五千四百二十一點四元，因而關於原單價美金七．七元部分之變更為美金六．四五一元，原單價美金六點四元之部分即變更為美金五點一五一元。按兩造既有上開合意，則關於扣除被上訴人斯裕傑公司所指楦頭及材料費用之方式，自應以兩造協議之方式為之，不得另行計算，要屬當然。

⑵關於系爭買賣之總價，經依上開方式因要扣除楦頭及材料費用而變更鞋子之單價後，所得出之總價為美金二十一萬六千零五十二元，既為被上訴人斯裕傑公司所不爭執，則被上訴人斯裕傑公司自不得再以計算基礎不同為由，而主張扣除方式應以原約定總價款扣除費用支出而重新計算買賣之總價之理，被上訴人斯裕傑公司關於此部分之主張，自無可採。

⑶再就被上訴人有無因上訴人遲延致受有損失並遭義大利客戶求償？被上訴人雖主張其有被義大利客戶求償，然僅提出被證十九之信函為證，並表明無其他證可供提出等語，按被上訴人斯裕傑公司所提出僅係訴外人之信函，並未經認證鑑定，尚難作為證明損害之依據，且其所提僅為影本，上訴人復否認其真正，而被上訴人斯裕傑公司未提出證據證明該信函為真，自難採信。

⑷何況，本件上訴人雖有遲延一日，但被上訴人斯裕傑公司係以空運方式運送至歐洲等情，業如前述，眾所週知空運比海運快捷許多，而從亞洲運往歐洲，空運比海運所節省之時間應不只一天，故而縱按原約定，上訴人未遲延而被上訴人斯裕傑公司以海運之方式運送至歐洲，應不會比實際遲延一日而以空運方式運送之時間來得快，故而被上訴人斯裕傑公司主張其有因上訴人遲延受有損害云云，應非實情，無可採信。

⑸從而，兩造不爭執之總價美金二十一萬六千零五十二元，係業已將上開應由上訴人負擔楦頭及材料費用，按照兩造合意之方式予以扣除後所得出之數額，被上訴人復未能舉證證明其確曾受義大利客戶為如何之索賠及確已為如何賠償，則被上訴人斯裕傑公司自不得再主張將此部分扣除。

五、綜上所述，本件上訴人與被上訴人斯裕傑公司間就系爭貨物確有買賣契約存在，而被上訴人斯裕傑公司積欠上訴人之貨款，尚有美金二十一萬六千零五十二元未清償，而上訴人交付貨物有遲延一日之情事，依上訴人與被上訴人斯裕傑公司間之協議，應由上訴人負擔從香港到義大利的空運費用，而此部分之費用經扣除兩造同認應扣除之美金一萬零三百八十九點六元部分後，其由被上訴人斯裕傑公司所支出之運費為美金十四萬八千七百七十點一六元，應由上訴人負擔等情，業如前述，是被上訴人斯裕傑公司主張其得以此請求權和上訴人之上開貨款請求權相抵，並以準備書狀為抵銷之意思表示送達等語，參照民法第三百三十四條規定，並無不合，則經相抵後，上訴人依買賣契約得向被上訴人請求給付之貨款總額為美金六萬七千二百八十一點八四元（000000 - 000000.16 = 67281.84）。從而，上訴人基於契約之請求權，訴請被上訴人斯裕傑公司給付貨款在美金六萬七千二百八十一點八四元及自支付命令送達被上訴人斯裕傑公司之翌日即九十年四月十四日起之法定遲延利息範圍內，核屬正當，原審因之准許上訴人此部分之請求，並分別諭知兩造假執行及免為假執行之擔保金額，逾此金額以外之請求及其假執行之聲請，則以其請求無據，併予駁回，核其認事用法均無不合，兩造仍執前詞，請求將原審判決不利於己之部分予以廢棄改判，均屬無據，其等上訴為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，被上訴人於原審聲請訊問證人鄧奇煌，欲證明被上訴人斯裕傑公司有訂海運一節，核與被上訴人斯裕傑公司嗣後之自認不符，應無再訊問之必要，爰予以駁回；又兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決之結論無關，爰不予以一一論述，均併予敘明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。

民事第二庭審判長法　官　童有德

Ｂ