臺灣高等法院 臺中分院94年度上更㈠字第23號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 28 日
• 法官: 林陳松、古金男、鄭金龍
• 法定代理人: 乙○○、甲○○
• 上訴人: 安順環保科技股份有限公司法人
• 被上訴人: 新勝光興業機電有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　94年度上更㈠字第23號上　訴　人　安順環保科技股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　郭賢傳律師
丙○○
被 上訴 人　新勝光興業機電有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡俊有律師
魏其村律師
王叔榮律師
黃呈利律師
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國89年7月25日
臺灣南投地方法院88年度訴字第361號第一審判決提起上訴，經
最高法院發回更審，本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（僅被上訴人所請求本訴部分之歷審訴訟費用，反訴部分未包含在內）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人安順環保科技股份有限公司原為安順企業股份有限公司，已變更為安順環保科技股份有限公司（見本院前審卷㈠一四八至一五一頁），依司法院大法官會議解釋第一六七號解釋，其法人人格仍屬存續，其權利及義務，自應由安順環保科技股份有限公司承受，合先敘明。
二、被上訴人於原審主張：兩造於八十四年八月四日簽訂舊契約，由上訴人以新台幣（以下同）二千五百萬元，向伊買受機器設備，雙方同意以坐落南崗工業區○○○路三七三號新廠房為債務履行地，約定於契約訂立後一百八十日交付機器設備，上訴人於八十四年十二月四日同意伊延期六十日交貨，嗣因上訴人新廠尚未建造完成，兩造乃協議於八十六年二月三日交付機器設備，又於八十六年七月十二日訂定舊協議書，同意尾款於新設備試車完成後交付，復於八十六年十二月一日訂立新協議書變更尾款之給付條件，將八十六年七月十二日之舊協議書取消，兩造之權利義務回歸原契約，驗收方式改為由上訴人連續操作十日後，再經雙方會同連續七小時操作，其平均產量作為處理產能認定之依據，而伊於八十五年十二月三十一日已依約交付機器設備，並於八十六年十二月二十九日及八十七年一月五日會同上訴人公司廠長林佐必試車驗收完成，依舊契約第五條第三項付款辦法，上訴人應給付尾款三百七十五萬元，另伊就新契約已依債之本旨提出給付，上訴人解除契約之意思表示，不生法律上之效力，自不得主張抵銷等情，為此本於買賣法律關係，請求上訴人給付三百七十五萬元，並加計自支付命令送達翌日即八十八年六月二十九日起之法定遲延利息之判決。並以：舊契約約定應於契約訂立後一百八十日內，將設備全部交予上訴人，因上訴人新建之廠房尚未完工，因此提議延期六十天交貨，僅要求被上訴人先交磨粉機60HP二台供其使用，至八十五年三月三十一日，上訴人之廠房仍未完工，為免妨礙建廠施工，及防遭竊或受損情事，兩造再協議於八十六年二月三日交付機器設備，伊已於八十五年十二月三十一日交付並安裝完畢，旋即試車完成，交付上訴人使用，並無給付遲延，亦未發生性能瑕疵產能不足情事等語，資為抗辯上訴人於原審所提起之反訴。原審判決命上訴人如數給付，並駁回上訴人之反訴，上訴人提起上訴，被上訴人答辯：上訴駁回。
三、上訴人則以：依舊協議書約定被上訴人同意依新契約所提供之系統設備增加完整之半套產能設備，以解決新舊契約訂購設備產量不足之異議，新設備試車完成後，上訴人應付新舊契約之尾款，兩造已同意將給付舊契約尾款之條件改為，新設備試車完成後，惟舊協議訂立後，被上訴人迄未交付任何新設備，條件尚未成就，被上訴人提起本訴請求上訴人給付舊契約之尾款三百七十五萬元，顯無理由。縱認被上訴人提起本訴為有理由，兩造於八十六年三月二十二另簽新契約，由上訴人給付定金一千二百六十萬元與被上訴人，被上訴人迄未交付機器設備與上訴人，經上訴人以八十八年八月二十六日之訴狀為解除新契約之意思表示，被上訴人即負有返還上開定金之責，以被上訴人應返還定金為抵銷等語，資為抗辯。並反訴主張：兩造簽定舊契約，由上訴人以二千五百萬元，向被上訴人訂購廢輪胎抽鋼絲磨粉棉紗分離之整廠機器設備乙批，依兩造協議應於八十五年四月二日交付，而被上訴人卻遲至八十五年十二月三十一日始完成交付，依約應賠償逾期給付之違約金八百三十五萬元。又該批機器設備產能及效能與契約所附回收投資報酬率分析表相去甚遠，給付顯有有瑕疵，產能不足，依舊契約第八條約定，被上訴人有補足產不足之損害，上訴人因產能不足造成一千二百八十四萬九千六百二十四元損害，及未能依其與廢輪胎資源回收管理基金管理委員會所簽訂之契約可獲取之利益七百五十二萬六千九百三十七元，況兩造於八十六年六月二十二日簽訂新契約，由上訴人以價金四千二百萬元再向被上訴人購買機器設備，上訴人已付款定金一千二百六十萬元，惟該機器設備尚未交付，上訴人自得催告後解除契約，被上訴人應如數返還，伊自得以此與被上訴人抵銷等語置辯情，（至於上訴人反訴主張依買賣法律關係及民法第二百二十七條規定，求為命被上訴人給付二千八百七十二萬六千五百六十一元，及加計自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息部分經本院前審判決駁回後，未據聲明不服，本院自無需就該部分予以審究）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡前項廢棄部分，改判駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事實及證據；
㈠兩造於八十四年八月四日簽訂舊契約書，由上訴人以二千五百萬元向被上訴人購買機器設備（見原審卷五十至五十二頁），上訴人已分別給付七百五十萬元及一千三百七十五萬元，尾款三百七十五萬元，尚未給付，該機器設備已於八十五年十二月三十一日交付。
㈡兩造於八十六年六月二十二日簽訂新契約，由上訴人以價金四千二百萬元再向被上訴人購買機器設備，上訴人已付款一千二百六十萬元（見原審卷二三二頁），依被上訴人法定代理人所簽收之貨款收訖回條，記載被上訴人於八十六年五月十日收受上訴人所交付，面額各為六百三十萬元，期日為八十六年八月三十一日、九月三十日之支票各一張（見本院卷㈠九三、九四頁），惟該機器設備尚未交付。
㈢兩造於八十六年七月十二日簽訂舊協議書（見原審卷一六三至一六四頁），該舊協議書約定「３．１乙方（被上訴人）同意依新契約所提供之系統設備增加完整之半套產能設備以解決新舊契約訂購設備產量不足之異議。３．２完成３．１項之日期仍依新合約之交貨期為執行之依據即民國八十六年十月三十日為交貨期，倘未能履約其逾期之罰則以新合約金額之一千分之一為逾期每日罰款。３‧３爾後甲（即上訴人）乙雙方對系統之產能不再爭議，惟乙方仍需對其所提供之設備負具有可靠穩定之運轉動能之責任，及後續保固與維修服務。３．４新設備試車完成後，甲方應付新舊契約之尾款」。
五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）
。被上訴人主張兩造於八十六年十二月一日另簽訂新協議書（以下稱新協議書），並已經依新協議書第二條約定交付SK-TR175HP主機二台，經上訴人驗收合格云云，惟上訴人否認，並抗辯：「
1.訴外人李峰輝謂新協議書初稿是在八十六年十月，甲○○為規避已於八十六年七月十二日所簽署之（舊）協議書須賠償上訴人半套新機械（售價二千一百萬）之責任，主動提出甲○○手寫「初定協議書」，拜託他協助解決，他基於上訴人受制於舊機械產能只30％左右，工廠並於八十六年十月十一日因輪胎絞碎機故障全廠已停機緊急待修，同時急著提升產能到原訂貨合約書標準及新訂購機械能速交貨以履行廢輪胎基管會之責任額，乃願意協助解套。
2.「初定協議書」（底下簡稱Ａ版）如附（上證二）。當時是甲○○手寫表頭加八行主文共九行字，複印後於八十六年十月中旬交給李峰輝，李峰輝看後於複印本上第2行左邊以較
粗黑色筆手寫下「1.」，然後再於第九行文末下方以手寫補增第二點內容共四行，原稿留底如所附證件，複印本交甲○○。【由此可見最先是由甲○○草擬。】
3.上訴人於八十九年一月二十五日已庭提附卷（見原審卷P.217）之新協議書（底下簡稱Ｂ版）。最上方第一行手寫「Fax：[phone]轉李總經理」這是被上訴人第一次用電腦擬稿打字，於八十六年十月二十四日傳真到上訴人公司給李峰輝（最頂部及最底部有雙方傳真機傳收之日期記錄），李峰輝再於共四點內容上以手寫塗改增刪字句後，先將第1行以直
線劃掉，然後於第二行手寫「To：SSK吳董事長FAX NO.00-000-0000」傳真給甲○○。B版上無第五點且雙方無簽署。【如果B版文句是由李峰輝所擬則直接電腦檔案修改即可，何
必塗改以後版面極為凌亂下再回傳給甲○○？而且一開始就擬好何必由甲○○先傳來後經大部增刪後再回傳？由此可見檔案原稿在甲○○手上。】
4.上訴人於九十一年四月八日上訴庭曾提附卷如附（上證三）之新協議書（底下簡稱Ｃ版）。最上方第一行手寫「Attn：李總經理」。這是被上訴人於八十六年十二月十三日傳真到上訴人公司給李峰輝（最頂部及最底部有雙方傳真機傳收之日期記錄13-DEC-1997 09:25），李峰輝看完後於八十六年
十二月十五日先將第五點全部內容以手直接劃掉，並於左方及下方空格以手寫增加字句「12/15/'97？本條款原協議未
列入，請刪除」，然後才將第1行「Attn：李總經理」以直
線劃掉，並於右上方手寫「TO：吳董事長有顯（台北）FROM：李峰輝12/15/'97」增刪後，傳真給甲○○。C版上已有第５點但被李峰輝劃掉且雙方無簽署。【由Ｃ版增刪內容比對Ｂ版文句與雙方傳真日期先後可推斷甲○○未經上訴人同意就直接在其電腦檔案上增加第五點內容後傳給李峰輝，李峰輝看後有意見才在傳真函上直接增刪後於八十六年十二月十五日再回傳，由此也可判定檔案原稿是在甲○○手上。同時就第五點所增刪內容可判斷甲○○極思對其有利的「……買方同意交貨延期七十五天。」未經協議就偷偷自行添加上去。當時被上訴人已延遲未交貨達一個半月（三條生產線加配備極為龐大的硬體依約應先陸續交貨及應先行提供的機械設計及配備圖、電機設計及線路配備圖等價金達六千三百萬元竟然絲毫沒任何消息），上訴人很是著急要安裝試車，更不能接受一再延期，因此雙方到八十六年十二月十五日仍無簽署共識。】
5.被上訴人於八十八年十二月二十八日言詞辯論庭提原證十三（見原審卷P.208）之新協議書（底下簡稱Ｄ版）。有雙方法定代理人手寫簽名，但乙○○否認是其所簽，認為是被偽造。
6.上訴人於八十九年一月二十五日答辯暨反訴理由狀（四）反證十二（見原審件P.229）之新協議書（底下簡稱Ｅ版）。
只有被上訴人甲○○手寫簽名。」等語，是兩造就有無簽訂新協議書爭執甚烈，查：
㈠為便於說明，先錄載被上訴人提出之新協議書所載內容「１、原八十六年七月十二日雙方協議書取消，雙方之權利與責任回歸原合約。２、雙方同意因原機不符使用，議定三十天內將SK-TR 175HP主機二台更換新機後驗收產能，前述換機
含全線設備之調適完成。３、驗收執行方式：賣方換新機後試車調整完畢，交由安順連續操作十日後，再經雙方會同連續七小時操作，其平均產量作為處理產能認定之依據。４、前述平均產能達到合約規定為驗收合格，如達到80%以上，
則以契約金額乘上未足契約規定比例作為扣款驗收。倘低於契約規定80%以下，結案辦理方式可依照契約為之或另議。
５、另雙方於民國八十六年三月二十二日再簽約之二套機械設備，買方（即上訴人）同意交貨延期七十五天」等語（見原審卷三一０頁）。
㈡被上訴人分別於八十九年一月十一日、四月二十五日提出之新協議書影本，其中八十九年一月十一日提出之新協議書影本，有兩造法定代理人簽名之字跡，第五條之約定並劃線刪除（見原審卷二０八頁），於八十九年四月二十五日提出之新協議書影本，僅蓋有兩造法定代理人印文，並保留第五條之約定（見原審卷三一０頁）。其中八十九年四月二十五日提出者，被上訴人法定代理人供陳，係於八十六年十二月二日在上訴人工廠，由施副董事長（即施俊邦）所蓋（見原審卷二一四、二六九、二九０頁）。而八十九年一月十一日提出之新協議書，被上訴人供陳係由上訴人之總經理李鋒輝所擬具（見原審卷二０六頁）。於本院前審稱「新協議書上有上訴人法定代理人乙○○之簽名的版本係上訴人法定代理人乙○○擬稿後，以傳真給我的，我看過後同意後，才在新協議書上法定代理人欄簽名後，再傳真給上訴人法定代理人乙○○，然後上訴人法定代理人乙○○才在傳真上簽名後再傳真給我，兩造於傳真之新協議書上簽名後之第二天，我至上訴人公司，由兩造之法定代理人訂立新協議書並蓋章」（見本院前審卷㈡三六頁）。於原審稱「新協議書係被告（指上訴人法定代理人）簽名後再傳真與我的」（見原審卷二一四頁）。就該有兩造法定代理人字跡之新協議書，上訴人法定代理人何時簽名，前後陳述不一，已有可疑，而上訴人所提之新協議書僅有被上訴人法定代理人簽名，並無上訴人法定代理人之簽名（見原審卷二二九頁），與被上訴人提出之新協議書不同，再依被上訴人法定代理人所述，有兩造法定代理人簽名字跡之新協議書，其完成日期為八十九年十二月二日之前一日即同年十二月一日。惟被上訴人八十九年一月十一日提出之新協議書影本所載十二月十五日由李峰輝傳真與甲○○，且該新協書右下角明顯可看出八十六年十二月十五日星期六所傳真（見原審卷二０八頁），並依被上訴人法定代理人所言兩造於傳真之新協議書上簽名後之翌日，至上訴人公司，由兩造之法定代理人訂立新協議書並蓋章云云，而既專程遠至上訴人公司處蓋章，何以不一併要求蓋公司章，而只蓋負責人之私章？矧被上訴人法定代理人於91年11月13日於台灣台北地方法院檢察署檢察官命提出新協議書原本以供鑑定，明確答覆並無新協議書原本，經本院調取上開檢察署90年度偵續字第250號卷核閱無訛，則既係如此，何來新
協議書？則被上訴人主張係八十六年十二月一日完成有兩造法定代理人簽名字跡之新協議書，及於同月二日以兩造法定代理人蓋章簽訂新協議書，即有不實。八十六年十二月一日完成有兩造法定代理人簽名字跡之新協議書，及於同月二日以兩造法定代理人蓋章簽訂新協議書，顯有不實。
㈢證人李峰輝證稱新協議書並未完成簽約（見原審卷一七一、一七二、二０一、三一七頁）。被上訴人法定代理人在原審於88年12月28日言詞辯論時固提出協議書一份予證人李峰輝，證人李峰輝當庭表示該協議書並未完成，惟被上訴人法定代理人未異議，是苟真有新協議書，被上訴人理應當場指駁，並提出新協議書以釐清事實之真偽，然被上訴人卻未為之，已見其虛。又證人施俊邦證稱並未在新協議書上蓋上訴人法定代理人之印章（見原審卷二六二、二九０頁），並稱：「本件當時是李峰輝總經理處理的，但李總經理告訴我並沒有達成協議書的內容，我沒有印象原告（即被上訴人）有專程南下跟我或公司簽立新協議書」（見原審卷二六二頁），證諸前述上訴人之職員李峰輝於八十六年十二月十五日始將刪除第五條約定之新協議書草稿傳真與被上訴人法定代理人等情，證人李峰輝及施俊邦所為證述，即可採信。被上訴人所稱新協議書上訴人法定代理人印文係施俊邦所蓋云云，即難採取。
㈣依舊協議書，被上訴人同意增加依新契約所提供之系統設備增加完整之半套設備與上訴人（見原審卷一二九至一三０、一六三至一六四頁），而新契約所約定全套之機器設備價金為四千二百萬元，半套之設備即價值二千一百萬元，亦為被上訴人法定代理人自認在卷（見本院卷㈡七二頁）。而所謂新契約系統完整之半套產能設備，係包括SK-TR 175HP鋼絲
拆解機乙台、SK-FP 120HP打碎機乙台、SK-F 60HP磨粉機六台、SK-D 1HP集塵設備乙台、SK-FV電腦控制箱乙台、SK-FC20HP冷凍機乙台等六項機器設備，此據被上訴人具狀陳明（見原審卷二九七頁）。雖被上訴人以新協議書已約定更換SK-TR 175HP主機二台，故上訴人未再要求依八十六年七月十
二日所立協議書增加半套設備云云，惟證人林佐必證稱：因舊主機無法修理，而於八十六年十月十一日停機，被上訴人於十二月三日更換新主機（見原審卷三一七頁），且證人李峰輝證稱：半套非指主機二台（見原審卷三一八頁），被上訴人於八十六年十一月二十四日所立切結書明載被上訴人收到上訴人發票金額二千萬元之營業稅後同意更換二台主機（見本院卷㈠七０頁），被上訴人並陳述「八十六年七月十二日簽訂協議書後，‧‧提議更換二台主機代替，至同年十一月間，‧‧上訴人要求被上訴人出具該切結書為條件」（見本院卷㈠一一三頁），被上訴人於八十六年十一月二十四日立切結書時，即已同意更換SK-TR 175HP主機二台，且新協議
書在八十六年十二月二日尚未簽立，已如前述，則被上訴人於八十六年十二月三日更換機器，應與被上訴人所稱之新協議書第二條之機器無關。
㈤按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第三百五十七條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正。本件兩造簽訂舊協議書時，均由兩造法定代理人簽名，而新協議書所載內容，使被上訴人不再負擔依舊協議約定增加新契約所提供之系統設備完整之半套產能設備（價值二千一百萬元）與上訴人之義務，並同意被上訴人延期七十五日交付新契約之機器設備，均對上訴人不利，而有利於被上訴人，兩造僅以法定代理人印章蓋在已打字完成新協議書上（見原審卷三一０頁），顯有可疑。參以前述，兩造於八十六年十二月十五日仍就新協議書之內容以傳真方式協商，上訴人提出傳真之新協議書影本無上訴人法定代理人簽名字跡（見原審卷二二九頁），被上訴人提出傳真之新協議書影本有上訴人法定代理人簽名字跡（見原審卷二０八頁），顯有不同；矧被上訴人法定代理人甲○○就其被訴偽造文書案件時，提出該案告訴人即上訴人法定代理人乙○○與其往來所使用之印文有七種版本，並一一擷取印文予之檢察官，有明細表一紙可稽（見本院卷㈡一九七頁），是被上訴人法定代理人甲○○既得一一擷取乙○○印文拓本，即不難將之使用於其所提出新協議書影本上，再參以前所述被上訴人又專程遠至上訴人公司處蓋章，何以不一併要求蓋公司章，而只蓋負責人之私章？及其以上諸多不合理之處，尚難單憑經鑑定認為與上訴人法定代理人乙○○一只印文相同，即遽為上訴人不利之認定。而被上訴人亦無法提供該有上訴人法定代理人簽名字跡之新協議供鑑定，且被上訴人法定代理人陳述完成該新協議書之時間為八十六年十二月一日，顯與其所提出傳真之新協議書影本所載為八十六年十二月十五日傳真之時間不同（見原審卷二０八頁），被上訴人所提出之新協議書，一為將第五條約定以劃線刪除，一為第五條並未刪除（見原審卷三一０頁），亦有不同。再據證人李峰輝及施俊邦之證詞，足認兩造並未於八十六年十二月二日簽訂新協議書甚明。則被上訴人所提出之有兩造法定代理人之新協議書影本及有兩造法定代理人印文之新協議書，有前述諸多不合理之處，自難以其有上訴人法定代理人之簽名字跡或印文，即認兩造已簽訂新協議書。
㈥上訴人並未與被上訴人簽訂新協議書，至上訴人法定代理人雖曾以被上訴人所提出之新合約第四條更改日期之印文自認為其所有，惟其事後已否認該事實，而該有更改日期印文之新契約書，兩造所持有在提貨日期及試車日期所蓋之上訴人法定代理人之印文均不相同，此有台灣台北地方法院檢察署函送之該署囑託法務部調查局鑑定之鑑定通知書在卷可憑（見本院卷㈡一三０頁），則上訴人法定代理人嗣後否認認自認事實而予以撤銷，於法並無不合。自難以被上訴人所提出之該新契約提貨日期及試車日期所蓋之上訴人法定代理人印文，與被上訴人所提出之新協議書上訴人法定代理人之印文相同，即認兩造確有於八十六年十二月二日簽訂新協議書。是法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被上訴人所提出之該新契約提貨日期及試車日期所蓋之上訴人法定代理人印文，與被上訴人所提出新協議書上訴人法定代理人之印文相同，不能證明兩造有簽訂新協議書之事實。
六、兩造既未簽訂新協議書，則兩造於八十六年七月十二日所簽訂之舊協議書仍然有效，依舊協議書約定，被上訴人同意依新契約所提供之系統設備增加完整之半套產能設備，其交貨期與新契約交付同時，至新設備試車完成後（解釋上應含增加之半套機器設備），上訴人始付舊契約尾款三百七十五萬元。被上訴人固主張依新協議書第二條約定交付新契約之機器設備175匹馬力，且分別於86年12月29日及87年1月5日完
成驗收云云，惟為被上訴人否認，並稱被上訴人所交付僅為原先機器廢輪胎絞碎機之更換而已。查被上訴人在原審亦自陳「由此可證原告主張系爭機器設備業於八十五年十二月二十五日即已完成交機，並隨即試車，於同年月三十一日完成驗收，顯非虛妄之詞。．．．二、至於原告所以同意在八十六年十二月二十九日與八十七年元月五日再度與被告公司人員測試驗收，純係因被告公司負責人堅持系爭廠房設備於保固期滿仍需具有約定之產能，始同意付款；而原告當時基於想與被告續作交易，且原告所生產之產品深具信心，遂同意其要求。」（見原審卷一九二頁），顯然被上訴人於八十六年十二月二十九日與八十七年元月五日測試驗收僅係對於第一次合約所交付之機器，與其所謂之新協議第二點之SK-TR175H P主機無關。再參以被上訴人原審表示以更新之二台SK-TR175HP機器，並容許原告取回舊機器（見原審卷二九八頁
），益見其僅是原先第一次合約中，因安裝之機器屢屢發生故障，上訴人乃要求解決而更換後之再度測試而已，與被上訴人主張依新協議而交付迥異，被上訴人之主張要無可取。況86年12月29日驗收證明單載明：雙方試車驗收廢輪胎處理設備產能8目機，於民國86年12月29日10時10分開機至當日
總處理量為7000公斤，平均每小時1088公斤 (共1089個輪胎)( 本院卷 (二)第164頁)；87年1月5日驗收證明單：雙方試車驗收廢輪胎處理設備產能30目機，共開機6時9分，共處理輪胎1081個，總處理量為7000公斤，平均每小時處理量為1138公斤，其後並備註：本次驗收試車期間，停止輪胎進料，清除膠棉絮即換袋，計三次費時32分鐘，故實際產能應低於1138公斤。準此，無論依舊契約或被上訴人所謂之新協議書，機械設備產能應達每小時2400公斤處理量，被上訴人更換主機二台的測試每小時1088公斤及低於1138公斤處理量，顯未達雙方約定產能標準甚明。被上訴人辯稱每一生產線已達每小時1200公斤80%＝最低每小時960公斤以上，惟依新協議書，應以合約規定即每小時2400公斤處理量，即每一條生產線1200公斤處理量始驗收合格，被上訴人主張並非可採，自不得請求被上訴人請求給付尾款375萬元。
七、從而，被上訴人請求上訴人給付所積欠之尾款375萬元及其
法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回，其假執行聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，即有未合。上訴論旨，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄。
八、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日民事第五庭 審判長法　官 林陳松
法　官 古金男
法　官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　29　　日Ｍ