臺灣高等法院 臺中分院94年度上字第168號

• 裁判案由: 返還支票等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 11 月 02 日
• 法官: 陳滿賢、古金男、朱樑
• 上訴人: 戊○○
• 被上訴人: 甲○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 94年度上字第168號上　訴　人　戊○○
訴訟代理人　楊榮富律師
複 代理 人　蔣志明律師
被 上訴 人　甲　○
訴訟代理人　陳銘釗律師
複 代理 人　己○○
上列當事人間請求返還支票等事件，上訴人對於中華民國94年3
月23日臺灣臺中地方法院第一審判決（93年度訴字第2574號），提起上訴，本院於民國94年10月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主　　　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
㈠、上訴人上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分：①被上訴人應給付上訴人新台幣546,000元整，並自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。②被上訴人應將第一商業銀行北台中分行2457-9帳號，發票人：旭峰塑膠工業股份有限公司，上訴人背書，支票號碼：KA0000000
，票載發票日84年9月26日，票面金額新台幣4,000,000元之支票乙紙，返還上訴人。③第①項請求，上訴人願以現金或等值彰化銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人於原審起訴主張：兩造為多年好友，伊為周轉需要，曾陸續向被上訴人借款，截至84年8月間，伊尚積欠被上訴
人新台幣（以下同）32,000,000元未清償，並交付由伊背書之發票人為旭峰工業股份有限公司（下稱旭峰公司），付款人為第一商業銀行北台中分行（下稱第一商銀），面額分別為20,000,000元、8,000,000元、4,000,000元，發票日分別為民國84年9月25日、9月22日、9月26日，合計32,000,000
元支票3張（下稱系爭支票，其中面額4,000,000 元之支票
，如聲明所載，另2張支票票號待查)予被上訴人執憑，以供擔保清償之用。嗣於84年8月下旬，伊因財務已現窘困，為
免拖累被上訴人，兩造乃於同年月26日在台中市○○路士業公司達成協議，由伊提供門牌號碼台中市○○○○街402號（
登記為上訴人之子高禎遠所有）、406號（登記為上訴人之
女高儷珍所有）及大觀路201號（登記上訴人所有）等三棟
房屋暨所坐落基地（以下稱系爭房地），作價由被上訴人承受抵債。議定內容為：台中市○○○○街402號房地作價24,00
0,000元，扣除銀行貸款12,000,000元，尚餘12,000,000元
；台中市○○○○街406號房地作價24,000,000元，扣除銀行
貸款12,000,000元，尚餘12,000,000元，台中市○○路201
號房地作價19,000,000元，扣除銀行貸款9,520,000元，尚
餘9,480,000元，餘款總額33,480,000元（12,000,000＋12,000,000＋9,480,000＝33,480,000）。又雙方會算借款利息截止日為84年8月31日，伊已預付部分則應扣還，計：8,000,000 元借款，利息預付至84年9月22日，故應扣還22天利息123,200元（8,000,000X0.07%X22=12 3,200）；20,000,000元借款，利息預付至84年9月23日，應扣還350,000元（20,000,000X0.07%X23=350,000），4,000,000元借款，利息預付至84年9月26日，故應退還72,800元（4,000,000X0.07%X26=72,800），總共應退利息546,000元（123,200＋350,000＋
72,800＝546,000）。前揭系爭房地作價總額，扣除銀行貸
款債務總額之餘額為33,480,000元（67,000,000－33,520,000＝33,480,000），加上被上訴人應退利息546,000元，扣
減32,000,000元債務，尚餘2,026,000元（33,480,000＋546,000 －32,000,000＝2,026,000），其中546,000元預付利
息，被上訴人應退伊外，其餘1,480,000元被上訴人認應由
其暫保留，以代為繳納系爭房地相關應由賣方（即上訴人）負擔的稅捐（如增值稅等），若有剩餘，被上訴人應退還伊，如有不足，即由被上訴人負責承擔，與伊無涉。伊於翌日，即將上開3棟房地所有權狀持交甲○收執，嗣又將印鑑證
明等其餘移轉所有權之資料，交待職員丁○○交給被上訴人指定之陳增隆代書，辦理過戶手續完畢。惟被上訴人竟藉詞推拖，迄今未將系爭3紙支票及應退之利息546,000元返還與伊。按兩造間既有上開協議，伊亦已依約履行，應生民法第319條代物清償之效力，是被上訴人即有依協議內容，返還
系爭3紙支票及給付546,000元予伊之義務等情。爰依上開協議提起本件訴訟（先請求返還其中乙紙支票），求為命㈠被上訴人應給付伊546,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起
至清償日止，按年息百分之五算付之利息。並願供擔保，請准為假執行之宣告。㈡被上訴人應將第一商銀、發票人旭峰公司、支票號碼KA0000000、發票日84年9月26日、票面金額4,000,000元，由伊背書之支票乙紙，返還予伊之判決。
三、被上訴人則以：上訴人與伊之家屬即訴外人林嬋娟乃係相識多年之閨中密友，因有此關係，上訴人於83年間為其當時所實際負責經營之旭峰公司出面作保，向伊調借金額高達60,000,000元並交付由旭峰公司簽發、面額60,000,000元之支票乙紙予伊。嗣上訴人表示其已備妥30,000,000元，準備返還部分借款，然伊在上訴人請求下，將此30,000,000元借款轉借與訴外人林敏榮，是此時上訴人積欠伊之借款本金減為30,000,000 元，因上訴人又表示其應付之利息2,000,000元，無法同時償還，願計入借款本金，乃交付系爭3紙支票（面
額合計32,000,000元）予伊，而換回前開60,000,000元之支票。詎至84年9月4日，上訴人竟向伊表示因其對外所欠債務過重，且旭峰公司亦已倒閉，無法返還上開借款，提議以系爭房地抵償其所積欠伊之32,000,000元債務，惟伊以各該不動產上已設定高額抵押債權而拒絕。上訴人乃改提議由伊代售系爭房地，以所得價款扣除一切稅捐、費用及抵押債務後之餘額，抵銷同額之借款，並表示為防止其他債權人先行查封系爭房地致阻礙上開還款計劃，其願將系爭房地先設定抵押權或移轉所有權予伊，或伊所指定之人。伊因鑑於上訴人所稱對外積欠高額債務，乃同意上訴人所提之後者之方案（即代售之方案）。嗣於84年9月18日，上訴人將系爭房地中
其所有部分（即大觀路201號房地）設定最高限額八百萬元
之第二順位抵押權與伊，翌日，則由訴外人高儷珍、高禎遠分別將渠等所有部分（即大墩11街402號、406號）之房地所有權移轉登記與伊之子吳建良及伊之子媳黃美鳳（登記日期均為同年10月17日）。之後，因系爭房地遲遲無法售出，伊乃於85年間委請仲介業者丙○○代售，而於同年四月間先將上訴人所有之房地（即大觀路201號）出售予訴外人張永良
，價金為17,000,000元，扣除銀行貸款9,520,000元、稅金
及仲介費（計559,720元）後，餘額為6,920,280元，再於同年8月6日，同時將上開登記在吳建良、黃美鳳名下之其餘2
筆系爭房地一併出售予訴外人羅靜萍，價金40,000,000元，扣除銀行貸款、利息、向伊借款之利息及稅、增值稅、仲介費後，所剩金額為3,444,736元，計系爭3筆房地可供抵銷借款之金額為10,365,016元，而抵銷後之借款餘額為
21,634,984 元。是本件上訴人主張，已以系爭房地抵償
32,000,000元之債務，伊並應給付546,000元之利息，即非
實在等語，資以抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人至民國84年8月底止，共積欠被上訴人32,000,000萬
元。
㈡系爭3紙支票係由上訴人交付與被上訴人。
㈢高禎遠、高儷珍為上訴人之子女。吳建良、黃美鳳為被上訴人之子、媳，兩人為夫妻。
㈣上訴人所有台中市○○區○○路201號房地，於84年9月21日設定登記最高限額8,000,000元抵押權予被上訴人。嗣於85
年5月3日移轉所有權登記予訴外人張永良。
㈤高禎遠所有台中市○○○○街402號房地、高儷珍所有同街406
號房地，分別於84年10月17日移轉所有權登記予黃美鳳、吳建良。
五、兩造爭執點：
兩造於84年8月26日有無上訴人所稱之達成上揭內容之作價
抵債（代物清償）之協議存在？上訴人交付系爭房地予被上訴人，究係作價抵債（代物清償）？抑或被上訴人所稱之委託代售？
六、本院之判斷：
㈠查上訴人前向被上訴人借款，嗣至84年8間，尚存有32,000,000元未清償，上訴人因之交付均經由伊背書之系爭3紙支票（面額計32,000,000元）予被上訴人收受，以供擔保清償之用等情，為兩造所不爭執。是以，於系爭3筆房地出售之前
，被上訴人對上訴人存有32,000,000元之債權之事實，自堪認定。本件上訴人既主張其與被上訴人協議約定以系爭3筆
房地作價67,000,000元，移轉所有權予被上訴人，除清償銀行之貸款外，餘則清償上開32,000,000元之債務，並有剩餘。主張兩造間之債務已消滅，而不存在。核其所主張上開作價抵債協議（約定）之性質為民法第319條之代物清償。按
債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。民法第319條定有明文，此即代物清償。而「債務人欲以他
種給付代債務標的之給付者，非得債權人承諾，不得強其受領」、「代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。」最高法院亦分別著有19年台上字第488號及52年台上字第3696號判例要旨。本件上訴人主張
之上開作價抵債（代物清償）事實，既為被上訴人所否認，是以，本件茲所應審究者，厥為兩造間究否有達成以系爭3
筆土地作價抵償上訴人所積欠32,000,000元之合意（意思合致)，有無該合致的協議存在。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條，定有明文。又按民事訴訟法如係由原告主
張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號判例意旨可稽。經查，上訴人主
張兩造於84年8月26日在台中市○○路士業公司，協商以系
爭房地作價予被上訴人承受抵債，在場之人尚有被上訴人委請之代書陳增隆、被上訴人之女婿、被上訴人之妻林嬋娟，最後雙方議定作價67,000,000元，扣除系爭房地之銀行貸款33,520,000元，餘款33,480,000元，除抵銷上訴人之欠款32,000,000 元外，被上訴人尚應給付上訴人1,480,000元，惟此1,480,000元由被上訴人暫時保留以繳納移轉系爭房地之
稅捐，如有剩餘，則退還上訴人，雙方並協議被上訴人應返還上訴人尚未到期（先前預扣）之利息546,000元等情，為
被上訴人所堅決否認。則依前揭說明，自應由上訴人就兩造間確有其所主張上開作價抵債協議之雙方意思合致之事實為舉證。對此：⑴上訴人於原審雖舉證人丁○○（毅欣公司（改名前為旭峰公司）會計）、丙○○（辦理系爭3筆土地出
售之代書）為證據方法。惟參諸，證人丁○○於原審證述：「我（指證人丁○○）沒有將系爭3棟房屋所有權狀交給甲
○（即被告）」、「戊○○（即原告）有交代我向甲○索取支票，我沒有印象戊○○有無交代我向甲○拿錢，我有向甲○要3張支票，詳細面額我不清楚，是戊○○向甲○借錢時
所開的支票，我跟甲○要支票時，他（指被告甲○）沒有給我，他說他與戊○○之間的債務還沒有算清楚，戊○○要我跟甲○拿支票時，沒有說明原因。」等語（見原審卷87－88頁)；及證人丙○○於原審證述：「甲○有委託我（指證人
丙○○）賣台中市○○○○街四402、406號及大觀路201號房
屋（即系爭3筆房地），但是所有權人有無跟我簽約我忘記
了，是何時委託我賣我忘記了。」、「戊○○沒有委託我賣這3棟房屋，是甲○委託我的。」、「其中一棟是戊○○所
有，後來要賣的時候，有請戊○○出來簽約，另外兩棟要賣的時候，沒有聯絡戊○○，因為所有權人不是她，所以沒有聯絡」、「甲○委託我賣房屋到出售房屋，應該是幾個月之時間。3棟房屋一起委託，還是分別委託我賣，已經時隔太
久，忘記了。」等語（同卷86－87頁）。證人丁○○僅證述其受上訴人之吩咐指示代為交付權狀或取回支票等事，然對其中原因並不清楚。另證人丙○○之證述，僅足認定其係受被上訴人委託辦理系爭3筆房地出售之事宜，並不足以證明
受委託之原因。且無論本件係上訴人之主張作價抵債，抑或被上訴人抗辯之代售系爭3筆房地，則由被上訴人委任證人
丙○○辦理所有權之移轉事宜，均為合理、正常。是均難以上開證人之證述以證明兩造間有何作價抵債（代物清償）之合意之事實，況上訴人於本院聲請再訊問上開二證人，經訊問結果，亦不能為明顯有利上訴人之證言（見本院卷95－100頁）。⑵上訴人於本院雖提出上訴人記載兩造84年8月26日協商當時情形之備忘錄（見本院卷72頁）為證據方法。但被上訴人否認其真實性，並認其係臨訟片面製作。經查，該備忘錄，並無雙方簽名確認，而係上訴人單方面所製作，既為被上訴人所否認，上訴人又未舉證證明，自無足採。且按兩造間果有上訴人所主張之上揭協議合意存在，以其本件債務、抵償金額龐大複雜，高達數仟萬元，衡之常情、經驗法則，斷無不將協議之具體內容以書面記載清楚之理。何況，依上訴人之主張，當日亦有代書陳增隆在場，何以未書寫書面之協議內容，而由上訴人自行記載備忘錄，自均值疑。
⑶上訴人另以：被上訴人借錢與上訴人，均按日息0.07%即
月息2.1%計算利息，若被上訴人未同意以系爭房地作價抵債，何以自84年9月1日以後未再要求上訴人付息，反而要退還預收利息？相較被上訴人之妻林嬋娟亦曾借款4,000,000元與上訴人，然84年9月1日以後，上訴人仍在繼續付
息及償還本金，迄至85年1月10日本、利始全部還清，可
見，確有作價抵債乙事云云，提出「阿娟」（即林嬋娟）支出、收入明細表為證，並聲請訊問證人乙○○。然查證人乙○○於本院固證實上開記載「阿娟」之支出收入明細表為其所製作，然上訴人與訴外人林嬋娟間是否確有上開4,000,000元債之關係，與本件既為不同債權債務主體，
自無關涉，何況，證人乙○○為上訴人之親弟媳，關係密切，所為證詞難免袒護上訴人，自不足以憑信。而本件被上訴人自始即否認兩造有作價抵債之協議，自已否認上訴人所主張被上訴人願退還預收利息之情事，況對於上訴人所主張自84年9月1日以後即未再向上訴人請求還款、付息乙節，亦據辯稱：被上訴人於民國85年9月之後，就上訴
人尚未清償部分，除一再以電話向其催繳外，甚至到大陸尋及上訴人要其清償，此方有86年8月26日之協議書，又
因該協議書之新社鄉七分坑土地一直無法售出，上訴人又自此避不見面，被上訴人不得已乃於民國90年以系爭支票，其中面額4,000,000元者一紙聲請假扣押，查詢旭峰公
司及上訴人之財產。然發現其已脫產殆盡，且訴訟金額又頗高，致被上訴人遲遲未能提起訴訟等情，並提出台灣台中地方法院90年度裁全4字第4262號假扣押裁定影本一件
為證，堪認為真實。是以亦難執上訴人上開說詞，即認兩造間有達成作價抵債之合意。⑷上訴人又以：被上訴人於持有上訴人交付之系爭房地所有權狀、印鑑證明等相關所有權移轉資料後，已於84年10月17日分別將上訴人之女高儷珍名下所有台中市○○○○街406號房地移轉登記與其子
吳建良；將上訴人之子高禎遠名下所有台中市○○○○街40
2號房地移轉登記與其子媳黃美鳳。至於上訴人名下所有
之台中市○○路201號房地，雖未直接移轉所有權，惟亦
已於84年9月18日為被上訴人設定8,000,000元第二順位抵押權等情，均為被上訴人所不爭執。經查系爭房地若果真是委託被上訴人代售，然高儷珍、高禎遠未曾與被上訴人接觸，雙方間有何委託代售之契約存在？又若真是委託代售，被上訴人又何能違背約定逕將高儷珍、高禎遠所有之上開房地移轉登記與其子吳建良、其媳黃美鳳？又何能在上訴人所有之房地逕行設定鉅額之抵押權？況若是委託代售，上開台中市○○○○街406號房地原為上訴人之女高儷
珍所有，同街402號房地則原為上訴人之子高禎遠所有，
均非登記上訴人戊○○名下，並無遭其他債權人先行查封之可能，又何須先行過戶於子、媳名下，白白浪費移轉房屋之契稅，併繳納增值稅？等語，質疑被上訴人所主張委託代售之事實。查被上訴人所主張之委託代售，是否屬實，固有上訴人所質疑之處，然上訴人所主張之作價抵債，依首揭舉證責任之說明（前揭最高法院判例），仍應先由上訴人就雙方已達成「合致」之作價抵債之協議為舉證，若上訴人先不能舉證，以證實自已主張之事實為真實，則縱被上訴人抗辯之事實不能舉證或有疵累，仍不能認上訴人之主張即為真實。是上訴人上開質疑亦不足作為其作價抵債之主張即為真實。
六、依上所述，本件上訴人之舉證，尚不能證明其所主張雙方達成合致之作價抵債（代物清償）協議之事實為真實，則其依據該協議請求被上訴人退還系爭支票及給付預付之利息，自均難認正當有據。原審為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核為無理由，應予駁回。
七、本件依上揭理由，即應駁回上訴人之訴，兩造其餘爭點自無庸贅論，基餘攻、防方法及舉證，經核與判決基礎之認定及判決之結果亦均無影響，不另一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　2 　　日民事第五庭審判長法　官　陳滿賢
法　官 古金男
法　官 朱　樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為
訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
以上正本係照原本作成。
書記官　林水濱
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　2 　　日Ｖ