臺灣高等法院 臺中分院94年度上字第201號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 94年度上字第201號

上訴人

達昌軟管工業股份有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

鄭志明律師

被上訴人

鋐澤企業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳坤榮律師

複代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月12日台灣台中地方法院第一審判決（93年度訴字第1799號），提起上訴，本院於95年11月7日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第385條第1項各款所列情形，據被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先此敍明。

二、上訴人主張：伊自民國（下同）89年10月間起向被上訴人購買其生產之瞬間接著劑數批，依兩造契約約定該瞬間接著劑應由主原料Ethyi Cyanoacetate（晴基乙酸乙酯）及副原料Paraformadehydee（仲乙 ）製成，被上訴人並於89年10月20日出具乙紙「成份分析表」予伊，以保證買賣標的物具有契約約定之品質，依上開分析表所示，兩造約定買賣之接著劑，其成份應含主原料Ethyi Cyanoacetate達99.99含量、瞬間（膠）成分93%、PMMA為7%、安定劑為0.1%，又依通常交易觀念，兩造交易之瞬間接著劑亦需具有EthyiCyanoacetate之成份，伊遂於90年4月17日及同年5月18日向被上訴人訂購瞬間接著劑各8000公斤、7120公斤，共計15,120公斤，被上訴人並各如期交貨。伊已給付上開第一批四月份部分貨款17萬元予被上訴人，並即將第一批瞬間接著劑借伊於大陸投資之子公司昱優公司名義出口至中國大陸瑞冠製品場加工轉售，嗣因伊公司客戶以有瑕疵為由拒絕受領，伊始發現被上訴人所交付之接著劑有固化現象，而有瑕疵，顯不具有其保證之品質，遂於90年6月22日以台中法院郵局第2946號存證信函通知被上訴人上情；詎被上訴人竟先以伊貨款未付為由向原法院聲請強制執行並取回上開第二批五月份貨品中之6120公斤，再起訴請求其餘8020公斤貨款，經該案一、二（原法院91年訴字第1461號、本院93年上易字第128號，現仍於二審審理中）分別函請財團法人工業技術研究院（以下簡稱「工研院」）鑑定、說明，發現被上訴人出賣予伊之接著劑，不論以伊提出之樣品或被上訴人提出之樣品檢驗，均顯不含兩造原約定之原料，有工研院之分析檢驗報告、93年8月31日（93）工研院字第1189號函可稽，即不具有被上訴人所保證之品質，而有瑕疵甚明。是被上訴人交付具有瑕疵之接著劑予伊，不符債之本旨而為給付，又系爭買賣標的物缺少被上訴人所保證之品質，依民法第227條第1項、第360條之規定，被上訴人應負損害賠償責任，伊得請求被上訴人賠償所失利益及因被上訴人不履行買賣契約致伊所失利益之金額如下：㈠、上開第一批貨品出口至大陸加工後再出口至巴拿馬，此有中國國際商業銀行台中分行之信用狀可證，嗣遭伊客戶拒絕受領，伊所失利益即前開信用狀所載伊原可取得之價款，共計美金13,320元，以起訴日前一日（93年8月5日）匯率為新台幣34.155元兌換1美元計算，被上訴人應賠償伊454,945元（計算式：13320×34.155=45494 5元，以下四捨五入）。㈡、上開第二批五月份貨品，既有前述之瑕疵，又遭被上訴人取回6100公斤而不能履行，從而造成伊之損失，該所失利益（即此6100公斤之價值）共計534,228元（計算式：6100公斤÷3克/枝=0000000枝，0000000枝÷12枝/打=169444打，169444打×0.562美元/打=95228美元，95228美元×33台幣/美元=00000000（銷售額）00000000元×17%（淨利率）＝534228元，以下四捨五入）。㈢、伊於90年2月間與香港商METRO EXPORT公司約定出售接著劑，價金為美金32,907.84元，因買受人發現被上訴人交付之前開接著劑具有瑕疵，拒絕受領，伊不得已只有透過昱優公司與買受人協議，就日後交付之貨款中分四次抵扣賠償前開價金，以新台幣匯率為33元兌換1美元計算，被上訴人應賠償伊上揭所失利益1,085,959元。以上伊合計損失2,075,132元，且該損失係因被上訴人給付不具約定品質之系爭接著劑所致，兩者間具有相當因果關係，被上訴人自應賠償伊上開金額等情，爰依民法第227條第1項、第360條之規定，提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付伊新台幣2,075,132元整，暨其中989,1 73元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,085,959元自93年11月18日起，均至清償日止，按年息5%加計遲延利息之判決，伊並願供擔保，求為假執行之宣告。

三、被上訴人則以：㈠本件上訴人所主張因硬化遭其客戶退貨之瞬間接著劑應非伊出售予上訴人者，蓋伊雖曾於90年4月17日交付瞬間接著劑8000公斤予上訴人，上訴人所提出口報單，單價為每公斤32.27元，與伊售予上訴人者之單價170元相差達五倍之多，出貨為訴外人昱優公司，而買受人為訴外人瑞冠製品廠，並非伊出口之證明。且上開另案一審中之工研院分析報告，亦明確證述上訴人所提供之瞬間接著劑與伊販售予上訴人者之組成成份有明顯差異。且上訴人在上開另案亦自認在向伊購買接著劑期間，曾向他人購買同一產品。㈡、伊出售予上訴人之瞬間接著劑並無瑕疵，有上開另案一審判決可稽。且伊交貨予上訴人時，皆經上訴人驗收品質無誤、於送貨單簽名確認後，再由兩造抽取樣品存證，伊保留樣品至今並未有固化瑕疵現象，足證上訴人向伊購買之接著劑並無瑕疵。又從上開送貨單之品名分別記載為「膠水」、「接著劑」，足徵兩造就系爭瞬間接著劑根本未有所謂「特約成分」之約定。系爭接著劑由Ethyi Cyanoacetate及Paraformadehydee組成，但該二種中間原料經高溫攝氏208度溶解後淬取去除殘渣、再經高溫110度蒸餾後所淬取之成品，並無法經由分析偵測到，故而本件雖經上開另案二審送往工研院函覆結果沒有偵測到上開二種原料，並無法證明本件系爭接著劑並非由上開二種原料所製造，且工研院之函覆結果就上開二種原料是否為瞬間接著劑之必要成分亦答稱非該院專長無法判斷。系爭接著劑是由上訴人經由海運送往大陸分裝加工，在運送及分裝過程中，因風吹日曬或分裝容器之問題皆可能造成硬化之瑕疵。㈢、伊並否認上訴人有其所主張2,075,132元之損害，縱認上訴人有該等損害，亦與伊無涉。本件上訴人提出之有瑕疵之接著劑，並非伊售予上訴人，伊並否認上訴人所提信用狀之真正，且與本件接著劑無涉，自不能以信用狀所載為所失利益之依據。伊聲請強制執行而由上訴人處取回6100公斤之接著劑至今仍無任何瑕疵，事後伊亦已出售，上訴人主張債務不履行並無依據。另上訴人主張與其買受人香港商METRO EXPORT公司協議賠償美金32,907.84元部分，與伊無關，且上訴人提出之賠償資料為昱優公司、而非其公司本身，伊亦否認上訴人主張之金額及大陸方面文書之真正，另伊亦否認上訴人出售給外國客戶之貨品係伊交付予上訴人之貨品。㈣、伊係為確保貨款債權而向原法院聲請假扣押，扣得6100公斤系爭接著劑，此亦係兩造協議由伊取回，即兩造就此部分係和解即解除契約並退貨，故伊於另案請求貨款，並未請求此部分貨款。換言之，上訴人退回該6100公斤瞬間接著劑並非因瑕疵所致，上訴人之權利亦因和解而消滅。㈤、上訴人自89年10月2日起即陸續向伊購買瞬間接著劑，兩造之買賣非繼續性供給契約，每次訂購都有填製訂購單。伊雖只出售單一成品，所用原料相同，亦只有一種製程，伊亦從未否認售予上訴人之瞬間接著劑是以Ethyi Cyanoacetate（晴基乙酸乙酯）及paraformadeh ydee（仲乙醛）兩種成份做成，伊之產品一直都是用該二種原料製造，惟兩造並未約定買賣標的物之成份。原證1之「成份分析表」，與本件買賣並無任何關係，為伊於89年10月20日出具予上訴人，說明伊89年10月12日售予上訴人之瞬間接著劑係由上開二種主要成份在攝氏208度高溫之反應爐粹取後，再加上7%PMMA（增稠劑）製造而成。惟此「成份分析表」並非兩造就系爭瞬間接著劑之成份約定，即非兩造買賣雙方之特約品質，而是使上訴人得持示予大陸海關為對人體無害而得以進口之依據等語，資為抗辯。

四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊、防禦方法之結果，認上訴人之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付伊2,075,132元整，及其中989,173元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起、其餘1,085,959元自93年11月18日起，均計算至清償日止，按年息5%計算之法定利息；㈢第一、二審訴訟費用被上訴人負擔；㈣伊願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。

五、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人於90年4月17日、90年5月18日向被上訴人購買分別為8,000公斤、7,120公斤之瞬間接著劑，被上訴人均已如數交貨完畢。

㈡被上訴人對上訴人所提出90年4月17日之出口報單（見原審卷第15頁）之真正不爭執。

㈢上開被上訴人已交付之7120公斤之瞬間接著劑中之6100公斤，因上訴人欠貨款，遭被上訴人對之實施假扣押，嗣經兩造90年11月20日退貨由被上訴人收回，上訴人未交付之上開部分貨款，被上訴人即不再主張。上訴人對被上訴人所提出退貨單（見本院卷194頁）之真正不爭執。

六、得心證之理由：上訴人主張之事實，固據其提出系爭瞬間接著劑成份分析表、台中法院郵局90年6月22日第02946號存證信函、財團法人工業技術研究院分析檢驗報告、台中關稅局出口報單、信用狀、匯率表、財團法人工業技術研究院93年8月31日（93）工研院字第11899號覆本院函、匯款證明暨中譯本、協議書暨中譯本台灣台中地方法院91年度訴字第1461號卷附92年4月9日囑託財團法人工業技術研究院函文、中管局14支局郵局90年6月26日第160號存證信函、中台54支郵局90年7月4日第165號存證信函、90年8月20日（90）振律字第082號律師函、台灣台中地方法院91年度訴字第1461號卷附被告91年11月29日準備書狀續二狀及所附證物及營利事業各業所得額同業利潤標準等影本各一份為證。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，復據其提出中管局14支局郵局90年6月26日第160號存證信函、民事聲請假扣押拼案執行狀及臺灣臺中地方法院民事判決91年度訴字第1461號及上開退貨單等影本各一份為證。是本件兩造爭執之事項厥為：㈠本件上訴人主張有瑕疵之瞬間接著劑是否被上訴人出售予上訴人？㈡本件上訴人向被上訴人購買之瞬間接著劑是否有瑕疵？

㈢本件上訴人是否有新台幣2,075,132元之損害? 等項。茲分別判斷如下：

㈠爭點㈠部分（即本件上訴人主張有瑕疵之瞬間接著劑是否被上訴人出售予上訴人？）：本件上訴人主張被上訴人所出售之上開二批瞬間接著劑，伊委由訴外人昱優股份有限公司（下簡稱昱優公司）其中8000公斤出口至中國大陸之瑞冠製品廠加工，詎被上訴人未依約定竟交付具有瑕疵之接著劑，而有固化之情形，而遭伊之客戶拒絕受領，此有90年4月17日之出口報單可證；另6100公斤被上訴人則同意退貨云云，然此為被上訴人所否認，並抗辯稱：上開8000公斤之膠水伊只送至上訴人公司，上開上訴人所指退至高雄港之膠水上訴人未知會伊即將之銷毀，不能確定為伊所交付之貨，且上開報單之膠水價格低於伊之賣價五倍之多，應非伊所交付之貨；另6100公斤膠水，則因上訴人就7120公斤部分未付款，經伊實施假扣押後雙方和解而退貨，上訴人此部分之權利已因和解而消滅，且退貨伊並已轉賣殆盡，並無固化之瑕疵等語。經查：㈠本件被上訴人就上開8000公斤接著劑之同一事實曾對上訴人提起給付貨款之訴（下稱系爭給付貨款之訴），而據本院調取系爭給付貨款之訴訟全部卷宗查閱可知，被上訴人出售於上訴人之瞬間接著劑每公斤單價為170元乙節，業據該案承審法官調查屬實，並於判決理由中論述明確，此有該案民事判決書一份在卷足憑，然上訴人所提出之前揭卷附出口報價單單價每公斤為僅為32.27元，兩者價格相差達五倍之多，且前揭出口報價單出貨人為訴外人昱優公司，而買受人則為訴外人瑞冠製品廠，且上訴人不諱言被上訴人另將8000公斤之接著劑送至上訴人公司，另由上訴人公司自行辦理出口，是該紙出口報單乃不能直接作為被上訴人交付其內所載貨品之證明，又據系爭給付貨款之訴承審法官將系爭接著劑送請財團法人工業技術研究院鑑定結果，依其分析檢驗報告顯示，上訴人所提供之瞬間接著劑與被上訴人販售交付之瞬間接著劑組成成分有明顯差異，此亦有財團法人工業技術研院分析檢驗報告影本附卷可稽，即上訴人在系爭給付貨款事件訴訟中亦自認在向被上訴人購買瞬間接著劑期間，亦曾向他人購買同一產品，足徵上訴人除了向被上訴人購買瞬間接著劑外，另向他人購買不同品質價錢較低之瞬間接著劑，參以上訴人主張有固化瑕疵之該接著劑，於退抵高雄港後，上訴人未會同被上訴人，亦未經任何公證機關鑑認，即急於同意予以銷燬，此為上訴人所是認，並有上開銷燬之相關文件資料在卷可考（見本院卷第209-212頁），是上訴人主張出口報關單（時間為90年4月17日）所指有瑕疵之瞬間接著劑，應係向他人所購者，應無可疑。從而，被上訴人抗辯稱：本件上訴人所提出有瑕疵之瞬間接著劑並非伊出售於上訴人等語，即堪採信為真實。㈡另7120公斤瞬間接著劑，因上訴人未付款，被上訴人乃對其中6100公斤實施假扣押，兩造並因而協議退貨以抵該貨款，此有兩造提出之假扣押聲請狀，假扣押裁定及退貨單等影本在卷可稽（見本院卷第183-188頁、第194頁），是該6100公斤之退貨原因，顯非由於該接著劑有固化之瑕疵，而上訴人起訴時主張因固化瑕疵之損害賠償，亦只限於上述8000公斤部分，6100公斤部分則主張貨經取回不能履行之損失（見原審卷第6頁起訴狀所載）。是本件以下探討是否有上訴人所指固化之瑕疵，乃專就上述8000公斤部分言，先此敍明。

㈡爭點㈡部分（即本件上訴人向被上訴人所購買之瞬間接著劑是否有瑕疵）：上訴人主張被上訴人所交付之系爭接著劑有瑕疵，先則謂該接著劑經分裝後有固化之現象云云，續則以：伊向被上訴人所購買之瞬間接著劑，經兩造各自提出系爭接著劑（即膠水）送請財團法人工業技術研究院鑑定報告及本院在93年度上易字第128號乙案，就前開財團法人工業技術研究院鑑定報告函請回覆結果，認為被上訴人交付予上訴人之系爭接著劑，不含兩造原約定之原料等語，然此為被上訴人所否認，並以系爭接著劑為伊之單一成品，一向固由Ethyi Cyanoacetate及paraformadehydee組成，但上開二種原料經高溫（攝氏208度）溶解後所淬取之成品，並無法經由分析偵測到Ethyi Cyanoacetate及paraformadehydee 二種原料等原料。且兩造之交易並非繼續性供給契約行為，而係每次為個別之訂貨買賣交易，其貨品記明為膠水，並未特別指定原料，至上訴人所提出之成份分析表與本件並無任何關係，為伊於89年10月20日出具予上訴人，說明伊89年10月12日售予上訴人之瞬間接著劑係由上開二種主要成份在攝氏208度高溫之反應爐粹取後，再加上7%PMMA（增稠劑）製造而成。惟，此「成份分析表」並非兩造就系爭瞬間接著劑之成份約定，即非兩造買賣雙方之特約品質，而是使上訴人得持示予大陸海關為對人體無害而得以進口之依據等語置辯。按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查本件上訴人於收受被上訴人所交付系爭接著劑當時，於從速檢查後並無發現有其主張：系爭接著劑有固化及不含兩造原約定之原料之瑕疵，其係將系爭接著劑交付第三人後，始主張有本件瑕疵，自應就該瑕疵之事實，負舉證之責任。查：兩造自89年起即有多筆交易迄今，各筆交易均有獨立之訂貨行為（本件之訂貨單見台中地院91訴字第1461號給付貨款卷上訴人91年6月13日答辯狀所附），其間被上訴人雖曾於89年10月12日交付上開成份分析表乙紙予上訴人，惟此乃在本件交易之前半年，此揆之上開訂貨單、分析表之上載日期甚明，證人即被上訴人公司負責人之配偶蕭樹炳已到庭證稱上開分析表乃應上訴人要求所具供上訴人交予中國大陸海關辦理進口證明之用等語甚詳（見本院卷第60-61頁），是被上訴人辯稱該分析表並非本件交易文件，亦非就本件交易品質之特約保證乙節，堪以採信。雖被上訴人不諱言系爭瞬間接著劑為其單一產品，一直均以上開二種原料所製成之事實，而兩造所送之瞬間接著劑樣品，經財團法人工業技術研究院用200℃烘乾以PGC/MS方法加以偵測，並未偵測到上開二種原料乙節，固據該院迭次說明在卷（見本院卷136頁、給付貨款二審卷影本第65頁）。惟工業技術研究院之回函亦指出上開二種原料是否為瞬間接著劑之必要成份，苟無該二種成份，是否即不具瞬間接著劑之功能，因非屬該院之專長，故無法予以判斷之事實甚明（見本院卷第136頁），參以被上訴人所舉之證人即私立朝陽大學教授丁○○在本院準備程序中到庭證稱：「以我的專長及相關文獻資料理論顯示合成為瞬間接著劑加上瞬間接著劑之聚合物之後（即A＋B＝C，C之聚合物叫P），瞬間接著劑沒辦法還原回去原來的A、B，因瞬間接著劑在自然環境之下是很不穩定的，它會聚合」等語（見本院卷第98頁），是以縱不能偵測還原出上述二種原料之情形，尚難認即非瞬間接劑，而不具一般瞬間接著劑之功能。且上訴人指系爭瞬間接著劑之瑕疵為固化之現象，但並無任何證據足認如缺乏上述二種原料即會有固化之現象，上訴人徒以工業技術研究院無法自所送瞬間接著劑偵測還原出上開二種原料，即認被上訴人所交付之瞬間接著劑有瑕疵，已屬無據。⑵況上訴人不諱言，系爭瞬間接著劑乃運送至中國大陸分裝後，始發生固化之現象。然上開出口報單之瞬間接著劑價格低於被上訴人所交付之接著劑五倍，已不能確切證明確為被上訴所交付之物，已如上述。且證人丁○○教授證稱：「（瞬間接著劑硬掉之原因為何？）瞬間接著劑在自然環境下（例如有少許水份）是很容易硬掉，所以在運送、分裝過程中，稍不注意就很可能硬掉」等語（見本院卷第99頁），依上訴人所言，系爭接著劑於運抵中國大陸分裝前並無固化之現象（否則無從加以分裝），而被上訴人抗辯其出售本件瞬間接著劑予上訴人交貨當時兩造皆抽取樣品，其保留至今均無固化瑕疵現象乙節，為被上訴人所不爭執，則系爭接著劑在中國大陸分裝後始造成固化之現象，是否因分裝之方法有所錯誤或不當所致，均難認即屬被上訴人交付時即存在之瑕疵，上訴人以分裝後之接著劑最後發現有固化之現象，即指被上訴人所交付之物有瑕疵，尚非可採。⑶又兩造於前案即系爭給付貨款之訴，就同一爭點（即本件上訴人向被上訴人購買之瞬間接著劑是否有瑕疵？），兩造業已進行部分之攻擊防禦，嗣經一審於判決結論中論述以：按上訴人主張被上訴人所交付之系爭貨品有固化之瑕疵，雖提出被上訴人同意退貨6100公斤及訴外人SGS公證公司檢驗影本一件，欲證明該被上訴人所交付系爭貨品確實有瑕疵，惟查：上訴人雖提出訴外人SGS公證公司檢驗影本一件，但該檢驗報告是否確與針對系爭退貨之系爭貨品所為，上訴人未提出任何證據以實其說，尚難據此認為被上訴人所交付之系爭貨品有其所指之瑕疵，至於兩造合意解約退貨之原因，揆諸常情存在多種可能，尚不能僅因被上訴人同意退貨即推認被上訴人所交付之貨品有瑕疵等語明確，上訴人於本件起訴，即不諱言上述6100公斤退貨乃因上訴人未付貨款，遭被上訴人假扣押執行後，始經兩造協議、退貨抵債之事實，是以上開退貨還款之事實強指被上訴人所交買賣標的物有瑕疵云云，尤嫌無據。此外，上訴人就其主張系爭接著劑有前述瑕疵之事實，迄無再舉證以實其說，其舉證即有未足，依上可見上訴人之主張，為無理由，應不可採。

㈢至於爭點㈢（即本件上訴人是否有2,075,132元之損害？）部分，因8000公斤接著劑部分，上訴人既不能舉證證明係被上訴人交付之貨物有瑕疵所致，即無再加審酌之必要，而關於6100公斤接著劑部分，乃因上訴人未付貨款，遭被上訴人對之實施假扣押，兩造因而協議退貨抵債，於此情形，上訴人之權利業因上開退貨協議而消滅，殊無因此喪失履行利益之可言。

七、綜上所述，上訴人以被上訴人所交付之買賣標的物即系爭瞬間接著劑有瑕疵及因退貨，而造成其受有2,075,132元之損害，而請求被上訴人賠償其上開損害，並加計遲延利息，為無理由，原審因而予以判決駁回，並駁回其假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官 陳照德

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