臺灣高等法院 臺中分院94年度上字第255號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 94年度上字第255號

上訴人

甲○○

上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

常照倫律師

複代理人

張富慶律師

複代理人

視同上訴人 己○○

複代理人

茂霖建設企業有限公司

兼上一人

法定代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

賈俊益律師

上一人複代理人

林基豐律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年6月15日台灣彰化地方法院92年度訴字第829號第一審判決提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第 1款定有明文。又民法第 275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用上開民事訴訟法之規定。本件被上訴人起訴請求茂霖建設企業有限公司（下稱茂霖公司）及其連帶保證人乙○○、己○○、戊○○應連帶給付後述之租金及違約金，為連帶債務人之上訴人戊○○於受不利判決後，提起上訴，經核其上訴理由屬非基於個人關係之抗辯，依民事訴訟法第 56條第1款規定，其上訴之效力及於茂霖公司、乙○○與己○○，故應列茂霖公司、乙○○與己○○均為視同上訴人，合先敘明。

二、本件視同上訴人己○○、茂霖公司、乙○○均受合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰經被上訴人之聲請，就此部分，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、被上訴人主張：

㈠視同上訴人茂霖公司於民國（以下同）90年間，於坐落彰化縣彰化市○○○段下廍小段 112、113-20等地號土地上興建「園外園」房屋對外預售，被上訴人訂購其中編號為東區Ｊ棟之房屋一戶（下稱系爭房屋），並與視同上訴人茂霖公司簽訂房屋預定買賣合約書（下稱房屋合約書），又與上訴人戊○○簽訂土地預定買賣合約書（下稱土地合約書），購買其所有基地即坐落同段 112、113-20、113-21地號土地（下稱系爭基地），而被上訴人於92年 1月20日已將房屋總價新台幣（下同）380萬元及土地總價737萬元付清，並於當日完成交屋及領取建物、土地登記謄本等手續，並將系爭房屋移轉登記於訴外人廖于銘名下，而系爭基地則登記為被上訴人及訴外人廖張水錦兩人共有，應有部分各二分之一。因上訴人戊○○前為擔保視同上訴人茂霖公司對訴外人世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）之債務，曾以其所有之上開 112、113-20地號土地設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予世華銀行，並向該銀行貸款，因上訴人戊○○及視同上訴人茂霖公司未依約償還世華銀行之貸款，世華銀行乃對系爭基地向原審法院為強制執行之聲請，經原審法院以92年度拍字第 251號民事裁定准予拍賣在案；被上訴人為免系爭基地被拍賣執行，曾請求視同上訴人乙○○及上訴人戊○○對系爭債務負責，惟均未獲置理，被上訴人不得已遂於92年 6月24日先行代償系爭債務共計 274萬3602元後，並辦理塗銷系爭抵押權。上訴人戊○○為系爭基地之出賣人，因其行為致被上訴人受有 274萬3602元之損害，被上訴人依民法權利瑕疵擔保之法則，向上訴人戊○○請求賠償被上訴人所受之前揭損害。又因系爭債務之主債務人雖為視同上訴人茂霖公司，上訴人戊○○、視同上訴人乙○○與己○○均為連帶保證人，依民法第879條、第749條之規定，上訴人戊○○、視同上訴人茂霖公司、乙○○、己○○應連帶給付被上訴人代為償還之 274萬3602元。再系爭房屋、基地買賣之相關地政、登記事宜，係由被上訴人與視同上訴人茂霖公司共同委任上訴人甲○○代為處理，上訴人甲○○本應盡善良管理人之注意義務處理受委任之事項，惟其處理相關地政登記事宜時，未告知被上訴人或經被上訴人同意，除擅自代為辦理系爭基地之移轉登記外，更為辦理土地他項權利移轉變更登記，致被上訴人繼受他項權利之瑕疵而仍續付價金，受有 274萬3602元之損害，依民法第 544條之規定，上訴人甲○○應賠償上開損害。倘被上訴人對上訴人茂霖公司、戊○○、乙○○、己○○之請求已獲滿足，則對上訴人甲○○之損害賠償請求權即不復存在，是以上訴人甲○○對被上訴人負擔之損害賠償義務，與其他上訴人 4人對被上訴人應負之代償借款償還義務係屬非真正連帶債務，上訴人甲○○亦同負連帶償還之責任等語。爰求為命上訴人及視同上訴人等應連帶給付被上訴人274萬360元，及自92年 6月24日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，聲請宣告假執行之判決。

二、上訴人戊○○抗辯：

㈠被上訴人於90年5月23日以總價737萬元向伊購買系爭基地，除向銀行貸款431萬元抵繳價金外，餘款306萬元則以分期付款之方式給付，雖被上訴人稱其已付清，惟上訴人戊○○僅收受分期付款部分，貸款部分尚未收受；且上訴人戊○○因週轉需要，曾以所有之17筆土地向世華銀行設定抵押實貸5000萬元，現僅剩以系爭基地為抵押之本金 268萬4000元之貸款未償，且被上訴人於買受時業已知悉。嗣系爭基地於91年6月 13日過戶予被上訴人及廖張水錦後，因上開貸款款項並未超過被上訴人應給付上訴人戊○○之買賣價金，故本應將被上訴人變更為設定義務人兼債務人。嗣因渠等拒絕辦理轉貸手續與繳息，世華銀行僅得聲請拍賣抵押物以資受償，該筆受償金係被上訴人本應給付上訴人戊○○之部分土地價款，是被上訴人稱其代為清償貸款云云，與事實不符。另被上訴人並未將前述土地價款 431萬元交付上訴人戊○○，被上訴人雖分別於91年 6月29日、91年12月18日交付二紙支票，嗣經視同上訴人乙○○兌現，惟視同上訴人乙○○並未代償銀行貸款，亦未將餘額交付上訴人戊○○，又未清償銀行貸款 274萬3602元，是被上訴人尚未對上訴人戊○○付清土地價款，其承受系爭抵押權應理所當然。

㈡被上訴人於原審92年10月27日首次開庭時，陳稱其因不願繳交利息，故當時不辦理貸款，而係分別開立支票交予第三人支付土地價款。惟上訴人戊○○與被上訴人所簽定之土地合約書第 8條已明白約定：「買方如須委託賣方代向金融機構申請辦理抵押借款以抵繳土地款不足之價金，應於簽定本約時另行簽訂代辦貸款委託書‧‧‧。買方如無須辦理貸款時，上開貸款金額部分，於賣方通知買方繳款時，買方應以現金交付賣方‧‧‧。」；是被上訴人既因不願繳交貸款利息而未辦理貸款，依上開約定，被上訴人即應繳付現金予上訴人戊○○，且依上開約定，被上訴人既不辦理貸款，自亦無可能與出賣人即上訴人戊○○訂定代辦貸款委託書。再系爭土地餘款之交付，被上訴人係交付支票予第三人，亦非如上開委託書上所約定向銀行貸款而由出賣人領取貸款以抵繳土地尾款，是被上訴人就系爭土地尾款之交付，難認符合上開委託書所指之情形。況原審所引之「代辦貸款委託書」，立委託書人分別為被上訴人與視同上訴人乙○○，該委託書上並無上訴人戊○○之用印簽名，茲原審遽以該第三人與被上訴人所簽定之「代辦貸款委託書」，執為不利於上訴人戊○○認定之依據，於法殊有未合。是不論係依契約之內容或從約定之主體以觀，該「代辦貸款委託書」均與上訴人戊○○無涉，尤難認為上訴人戊○○無價金受領權限。

㈢依被上訴人於原審所舉之購買系爭房地「同意書」可知，被上訴人所以於93年6月29日交付到期日同年7月1日面額310萬元之支票與視同上訴人茂霖公司之收納人員，係基於伊與視同上訴人乙○○間之約定（即該同意書），而被上訴人所以支付上開款項，係因：被上訴人自承「為免視同上訴人茂霖公司嗣後藉故推託不完成系爭工程，被上訴人遂經由視同上訴人乙○○同意，先行支付 311萬元予建設公司‧‧‧被上訴人遂向視同上訴人茂霖公司、乙○○表示無須辦理銀行貸款，雙方並達成合意而以上開付款方式給付價款」，足見被上訴人支付系爭土地尾款予視同上訴人乙○○，並未經上訴人戊○○之同意，亦非上訴人戊○○授權由第三人代為收取之意思表示或行為，而係依被上訴人與視同上訴人乙○○間之私下約定，換言之，依該同意書所載之內容可知，被上訴人係擅自變更其與上訴人戊○○間契約所定之付款方式，而自行向視同上訴人乙○○為清償，對上訴人戊○○自不生繳交土地價款之效力。

㈣一般買賣實務，買賣之土地過戶時，倘土地上仍遺留有抵押貸款之本金餘額尚未清償，且尚未繳清之土地尾款復高於抵押借款之本金餘額時，土地買賣雙方所以仍就土地辦理過戶，當係土地出賣人與買受人已有由買受人承擔債務意思表示合致之情形，否則，土地出賣人豈會在土地價款尚未付清之情況下，即逕自將土地過戶與買受人卻無任何保障！茲系爭土地過戶時，既尚有土地買賣尾款尚未付清，該買賣價款亦高於抵押借款之餘額，則被上訴人於過戶時對於系爭土地上仍有貸款餘額尚未清償乙情，當係明白知情，要屬至明。是被上訴人於系爭契約訂定時既明知系爭土地上已有抵押之貸款尚未清償，揆諸民法第 351條前段規定，被上訴人自無主張權利瑕疵之餘地；縱認被上訴人因繼受他項權利瑕疵而受有損害，惟被上訴人並未支付系爭土地之尾款 431萬元予上訴人戊○○，其雖曾交付上開金額之支票予第三人，然其所以支付上開支票係因其與視同上訴人乙○○間之約定，目的亦非為支付系爭土地之尾款，自難認其交付上開支票與第三人即對上訴人戊○○生清償之效；故被上訴人既仍負欠上訴人戊○○土地價款，上訴人戊○○就被上訴人主張因系爭土地買賣契約所受之損害，亦得行使同時履行抗辯權，請求於被上訴人給付431萬元前，暫不給付被上訴人274萬3026元。

㈤被上訴人於原審即陳稱其因不願繳交利息，故當時不辦理貸款，而係分別開立之支票交予第三人以為土地價款之支付，是本件被上訴人既未辦理貸款，自無「代辦貸款委託書」之適用可言；代辦貸款委託書既無適用，土地及房屋預定買賣契約書自亦無從發生聯立之作用。況系爭房屋及土地之買賣契約，出賣人為各自不同之人格主體，且買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，為民法第 367條所明定。是不同之出賣人間，買受人自應對不同之出賣人給付價金，方係依債之本旨提出給付；是土地合約書縱有被上訴人所指系爭房、地須同時簽定並同時履行等之約定，惟該等約定並不因此而使房屋之出賣人成為土地之出賣人；現被上訴人逕以上開約定遽謂房屋之出賣人即為系爭系爭土地之出賣人並有土地價金之受領權云云，自不可採。

㈥依上被上訴人所舉之購買系爭房地「同意書」可知，被上訴人支付該筆款項係為擔保建設公司為其完成增建部分之工程，是被上訴人就該筆款項之支付，不僅係依其與建設公司間之特別約定，本即無從拘束上訴人戊○○，且核被上訴人該款項支付之目的，亦非為給付系爭土地之尾款。換言之，依該同意書所載之內容可知，被上訴人係擅自變更其與上訴人戊○○間契約所定之付款方式，而自行向視同上訴人乙○○為清償，並非向「被上訴人」之「受領權人」為之，亦非依債之本旨提出給付，是被上訴人雖逕行交付上開支票予第三人，惟既非對上訴人戊○○所為之清償，對上訴人戊○○自不生繳交土地價款之效力，且被上訴人所以交付系爭尾款，亦非有何表見事實之存在所致。況被上訴人所提之價金給付明細表可知，第 1至第10之期款所蓋上訴人戊○○之印章，與該明細表「銀行貸款」欄所蓋用之印章，明顯不同，且被上訴人更係特別要求視同上訴人茂霖公司承辦人應於付款欄內註記收款人員，是被上訴人就該款項之支付並非給付予上訴人戊○○要難諉為不知；再被上訴人給付該筆款項之目的，並非為土地價款之支付，此由上開被上訴人於原審所提「同意書」之日期與土地尾款311萬元之給付日期同為「91.6.29」以觀，被上訴人於就該筆款項之支付目的非為土地價款之給付確係明白知情，卻猶逕將款項給付予第三人，其對於收款人係無權代理，自係明知或可得而知，從而，被上訴人自無主張表見代理適用之餘地。

三、上訴人甲○○抗辯：

㈠伊受委託辦理系爭基地移轉登記予被上訴人時，被上訴人尚未付清全部買賣價金，依房屋合約書第11條之約定，上訴人甲○○本可就被上訴人未清償之金額辦理抵押權設定登記，故上訴人甲○○所為抵押權之權利內容、債務人及義務人變更，依法均屬有據，而被上訴人當應承受上訴人戊○○於91年 1月21日設定之系爭抵押權債務無疑。且被上訴人分別於91年6月29日、92年2月20日逕自給付311萬元、120萬元予視同上訴人茂霖公司，既未向抵押權人世華銀行清償，亦未通知上訴人甲○○清償之事實或委任其辦理抵押權塗銷登記，上訴人甲○○對於被上訴人已付清價款一事毫不知情，不能予以歸責，且上訴人甲○○已盡善良管理人之注意義務，本於專業、法規及合約書辦理系爭抵押權變更登記，並無故意過失，故被上訴人請求上訴人甲○○負賠償責任，顯屬無據。

㈡被上訴人於原審起訴主張系爭房地買賣之相關地政、登記事宜，係由被上訴人與視同上訴人茂霖公司共同委任上訴人甲○○代為處理云云，並舉系爭土地預定買賣合約書為據。惟被上訴人所舉其與視同上訴人茂霖公司所簽定之土地預定買賣契約書，係被上訴人與視同上訴人茂霖公司所簽定，被上訴人與上訴人甲○○間並無任何委託處理之契約關係存在，是被上訴人執上開土地合約書，謂其與上訴人甲○○間有委任契約關係存在，顯有誤會。又被上訴人於起訴狀自承，其於92年 1月20日付清系爭房地之買賣價金之同時，完成交屋及領取建物、土地謄本之手續，足證被上訴人至少於系爭房屋交屋時，即已知悉系爭土地上已有抵押權設定登記存在之事實，是倘果如被上訴人所稱，其原不知系爭土地上已有抵押權設定登記之事實為真，則被上訴人於交屋時既當場受領系爭土地之謄本，當下應立即可知上開抵押權存在之事實，其若認系爭抵押權債務不應由其承擔，即應拒絕上開價金之交付才是，何以反仍任由視同上訴人茂霖公司或視同上訴人乙○○領取上開款項？另被上訴人於原審 94年3月30日開庭時雖稱：「餘款是準備以現金（支票）給付，在給我們權狀時因無記載而不知有抵押設定」云云，惟此一說詞，顯亦與其起訴時自承其於當日即已領得土地謄本乙情前後顯相矛盾。

㈢上訴人甲○○辦理系爭房地之產權轉登記等相關事宜係受視同上訴人茂霖公司之委任，而系爭房地於辦理過戶及保存爭登記時，並未再向銀行辦理貸款，被上訴人所指稱之抵押借款債務，實係系爭土地上原即已存在之貸款；而被上訴人於原審所出具授權視同上訴人乙○○辦理產權登記之代刻印章授權書，雖載明係授權辦理「土地與建物之產權登記」等事項；惟不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響；是本件被上訴人所以承受系爭土地上之物上負擔，非因上訴人甲○○就系爭土地為其辦理貸款所致，而係因辦理土地過戶之前提要件，必須依法將原本已存在之抵押權設定義務人更改為土地之買受人，始得過戶，亦即就土地上原即已存在之抵押權設定義務人更改為土地買受人，實屬產權過戶之事項之一，是上訴人甲○○因為被上訴人辦理過戶而將系爭土地之抵押權設定義務人，變更登記為被上訴人及其所指定之人，實無有何逾越權限之情形可言。

㈣被上訴人所以支付土地及房屋之尾款予視同上訴人乙○○，其曾表示係因：「為免茂霖公司嗣後藉故推託不完成系爭工程，被上訴人遂經由視同上訴人乙○○同意先行支付310 萬元予建設公司‧‧‧又被上訴人於簽定房地賣契約後，由於經濟能力尚可負擔，被上訴人遂向視同上訴人茂霖公司與乙○○表示無須辦理銀行貸款，雙方並達成合意而以上開付款方式給付價款」，足見被上訴人所以支付系爭土地尾款予視同上訴人乙○○，係基於其與視同上訴人乙○○間之約定，被上訴人顯已未依約履行；而依被上訴人與上訴人戊○○間之土地買賣契約，系爭土地於91年 6月13日過戶予被上訴人時，被上訴人既尚有土地尾款尚未付清，且該尾款數額又高於土地上原所設定抵押債務之本金餘額，則衡諸一般買賣實務，土地買賣雙方所以仍就土地辦理過戶，當係土地出賣人與買受人已有由買受人承擔債務意思表示合致之情形，已如前述；更何況此時過戶登記予買受人，其所需負擔之抵押債款既遠低於其尚未繳交之買賣價款，於買受人要無有何不利而受有損害可言；被上訴人因擅自變更其與上訴人戊○○之買賣契約所載之付款方式，以致事後受有損害，就未受被上訴人委任之上訴人甲○○而言，並無從得知，就此，上訴人甲○○亦難謂有何應注意而未盡注意義務之情事可言。況上訴人甲○○與被上訴人間並無有何委任契約之契約關係存在，被上訴人起訴指稱其委任上訴人甲○○辦理系爭土地之登記事宜，並未舉證以實其說。

㈤本件既有被上訴人所指有部分買受人於過戶時塗銷抵押權登記之情形，足見其他之土地之買受人就系爭買受土地上已有物上負擔乙情均明白知情；是斯時買受系爭土之其他土地買受人，或承受土地之抵押設定登記，或將抵押貸款之餘額清償完畢而塗銷抵押登記，則何以獨獨只有被上訴人對於土地上有抵押權設定登記乙情係全然不知情？是本件被上訴人所以承受系爭土地上之物上負擔，非因上訴人甲○○就系爭土地為其辦理貸款所致，且地政機關於辦理系爭土地之所有權移轉登記時，本即設有抵押權，且未經買賣雙方塗銷，是地政機關依法亦僅得將該原本及已存在之抵押權，登記由新買受人承受，此亦有內政部89年以（89）內中第字第8971910號函示：「本部82年4月13日台（82）內地字第8274609號函示略以：『‧‧‧以往參照民法第867條或第868條規定，由移轉後所有權人共同承受抵押權負擔辦理登記之案件，登記機關依前項原則可逕行認定抵押權負擔承受者，得逕為辦理更正登記‧‧‧』是以，設有抵押權之所有權其應有部分全部移轉後，依上開規定，其抵押權自應由新所有權人承受，於電子作業應隨同逕為變更為移轉後新所有權人之登記次序」等語可證。足見上訴人甲○○因為被上訴人辦理過戶而將系爭土地之抵押權設定義務人，變更登記為被上訴人及其所指定之人，係屬辦理系爭土地過戶之前提要件，換言之，系爭土地須依法將原本已存在之抵押權設定義務人更改為被上訴人，始得辦理過戶，就土地上原即已存在之抵押權設定義務人更改為土地買受人，確屬產權過戶之事項之一，是上訴人甲○○因為被上訴人辦理過戶而將系爭土地之抵押權設定義務人，變更登記為被上訴人及其所指定之人，實無有何逾越權限之情形可言。

四、視同上訴人己○○、茂霖公司、乙○○未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、原審判命上訴人甲○○或上訴人戊○○應給付，或視同上訴人茂霖建設企業有限公司、戊○○、乙○○、己○○應連帶給付被上訴人274萬3602元，及自92年6月24日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。其中任一上訴人對被上訴人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內，均同免給付義務駁回被上訴人其餘部分之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服；上訴人就其敗訴之部分聲明不服，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決：上訴駁回。

六、被上訴人主張其因購買系爭房屋與基地，而與視同上訴人茂霖公司簽訂房屋合約書、與上訴人戊○○簽訂土地合約書；又上訴人戊○○前為擔保視同上訴人茂霖公司對訴外人世華銀行之債務，而設定系爭抵押權予世華銀行，主債務人為視同上訴人茂霖公司，上訴人戊○○與視同上訴人乙○○、己○○均為連帶保證人；且系爭房屋、基地買賣之相關地政、登記事宜，係由被上訴人與視同訴人茂霖公司共同委任上訴人甲○○代為處理，上訴人甲○○除代為辦理系爭基地之移轉登記外，更辦理土地他項權利移轉變更登記；後世華銀行則向原法院聲請對系爭基地為強制執行，被上訴人為免系爭基地被拍賣執行，遂先行代償債務並辦理塗銷系爭抵押權等情，為上訴人戊○○、甲○○所不爭執（甲○○於本院雖爭執其未受被上訴人委任辦理系爭基地之移轉登記，然由被上訴人於原審所提出之土地登記申請書上有記載：本土地登記案件之申請委託甲○○代理。於權利人或義務人欄下方亦明白記載代理人甲○○【原審卷39頁】。該申請書為上訴人甲○○所製作並提出地政事務所，依申請書所載上訴人甲○○為兩造之代理人應無疑義）復有被上訴人提出之房屋合約書影本、土地合約書影本、價金支付明細表、土地登記謄本正本、原法院民事裁定影本、抵押權塗銷同意書影本、代位清償證明書影本、系爭抵押權設定契約書影本、連帶保證書影本、授信約定書影本等可憑（參原審卷第14至37頁），均堪認定為真實。

七、上訴人戊○○部分：

㈠按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「出賣人不履行第348條至351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」民法第 349條、第353條分別定有明文。又依同法第226條、第 227條規定，債務人具有可歸責事由不為給付或不為完全之給付者，債權人並得請求損害賠償。

㈡上訴人戊○○對於兩造簽訂之土地合約書有效成立並不爭執，且該合約書，封面印有「園外園」「人車分道．和風大別墅」，契約後面亦有封底，附件㈡之「代辦貸款委託書」亦裝訂於前述合約書之封面及封底之間，而構成該合約書之一部分，再參照上開合約第11條明白規定：「另附件㈠『分期付款明細表』、附件㈡『代辦貸款委託書』為本約之一部分，與本約具有同等之效力‧‧‧」，因此該「代辦貸款委託書」為兩造契約之內容，應無疑義。且依該「代辦貸款委託書」之印製格式，有關「受託人：乙○○」是於委託書製作時即一併印刷完成，此由上訴人製作之定型化契約，即明白載明指定乙○○為受託人，依此足以認定就貸款金額上訴人戊○○有授權由視同上訴人乙○○受領。另委託書第 6條亦約定：「本件土地貸款委託書應和房屋貸款委託書同屬一體，一起進行方屬有效，任何部分不履行均視同全部無效自動作廢。」再參照土地合約書第 5條約定：「本合約應與買方和房屋之建主另訂之房屋預定買賣合約書同時簽定並同時履行方屬有效‧‧‧」、第9條第2款約定：「‧‧‧買方若不按時繳納付各期土地價款時，自賣方催告第七日起，‧‧‧，房屋預定買賣合約亦同時解除。」由此可知，土地合約書與房屋合約書有契約聯立關係，依此契約聯立關係，視同上訴人乙○○為房屋出賣人公司之代表人，亦應有權受領土地買賣價金。且由兩造簽約過程及履約過程而言，簽訂土地合約書時，上訴人戊○○並未出面，而是委由視同上訴人茂霖公司之承辦人員代理簽約，此外就分期付款明細表第 1至第10期款，為上訴人戊○○不爭執已給付部分，前述期款亦是由茂霖公司承辦人員代理收取，此亦經證人蘇淑芬及吳賜賢於原審證述甚明，由前述簽約及履約過程，應足證實上訴人戊○○有授權茂霖公司簽約及收取期款，此與前述契約聯立約定相符，因此關於貸款金額部分，基於上訴人戊○○之授權，應該如之前期款相同，得由視同上訴人茂霖公司承辦人持上訴人戊○○交付之印章代為受領。是故被上訴人已履行給付價金之義務。此外，經比對彰化地政事務所有關彰化市○○○段下廍小段 112、113-20、113-30地號土地之抵押權變更契約書原本，上訴人戊○○用印有兩種印文格式，此兩種印文與分期付款明細表之印文皆相同。（原審卷75頁、本院卷61 頁）

㈢再由上訴人戊○○與被上訴人簽訂土地合約書之過程，以及兩造履約之過程，上訴人戊○○未曾出面，簽約時是由視同上訴人茂霖公司承辦人員持上訴人戊○○之印章用印，給付期款時亦是由該公司承辦人員持上訴人戊○○之印章用印；應可認定上訴人戊○○有授權茂霖公司有收取價金之權限。另就兩造買賣契約附件㈠「分期付款明細表」所示，由訂金至第10期款皆是視同上訴人茂霖公司職員蘇淑芬或吳賜賢持上訴人戊○○印章向被上訴人收取，其後之交屋款亦是由吳賜賢代收（此款項亦無爭執），而本案爭執之銀行貸款，亦是與前述各期價金相同，由證人吳賜賢及蘇淑芬代收，因此本案就貸款金額部分，視同上訴人茂霖公司有代理上訴人戊○○收取之權利應無疑義。又依土地合約書第4條第2項約定：「買方應付土地買賣總價款，依附件㈠『分期付款明細表』之規定按期如數給付。買方於收到賣方繳款通知單 7日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數乙次繳清。」依此規定係將貸款金額與其他期款一併指定由視同上訴人茂霖公司收取，該約定亦未將貸款金額分開處理，

㈣再就「代辦貸款委託書」之部分言，該土地合約書為賣方所製作，供不特定之消費者簽訂，因此該買賣屬於定型化契約，依該定型化契約之製作方式，附件㈡之代辦貸款委託書亦裝訂於前述合約書之封面及封底之間，而於製作該買賣契約時即一併裝訂而成，因此該代辦貸款委託書為兩造契約之內容，上訴人戊○○應受拘束。另依貸款委託書明白載明賣方（受委託人）為視同上訴人乙○○，依此足以認定就貸款金額上訴人戊○○有授權由視同上訴人乙○○受領，且貸款委託書第 5條亦約定：「因銀行核貸額度不足或買方貸款條件不合，不能核准或核貸金額少於預定貸款額，或買方擅自向金融機關聲明拒絕貸款時，買方仍應賣方通知之期限內，一次繳清全部價款或其差額‧‧‧」，依此約定包含買方不能或不願貸款時應以現金支付情形，因此縱然事後並未貸款，仍依該貸款委託書第 5條約定履行，並非事後沒有貸款即無此委託書之適用。

㈤上訴人戊○○另抗辯被上訴人於買受系爭基地時，已知悉系爭抵押權存在；惟被上訴人已否認該情，並稱：上訴人等交付權狀時未有設定抵押權之記載，迨被上訴人得知拍賣抵押物裁定時，方知有系爭基地有抵押權之設定等語。經查，土地合約書之內容，並未有任何關於系爭抵押權存在之記述，或應如何處理之約定；況系爭抵押權之存在，應為上訴人戊○○與視同上訴人乙○○其二人間土地、房屋合建契約之內部事務，被上訴人僅為購買預售屋之人，未必就此知曉；且上訴人就被上訴人知悉一節，為對上訴人戊○○有利之事實，其應盡舉證之責，惟上訴人戊○○均未能舉證以實其說，自難為其有利之認定。

㈥從而，被上訴人主張其向上訴人戊○○購買系爭基地，已付清價金，惟其上有系爭抵押權存在，被上訴人為避免債權人世華銀行對系爭基地為強制執行，不得已代償系爭債務共計274萬 3602元，以辦理塗銷系爭抵押權；上訴人戊○○為系爭基地之出賣人，被上訴人依前開規定請求上訴人戊○○賠償損害，洵屬有據，應予准許。

八、上訴人甲○○部分：

㈠按民法第528條、第535條分別規定，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，另受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責任，民法第 544條定有明文。

㈡查依上訴人甲○○與被上訴人簽訂之房屋合約書第11條第 2款約定：「買方並於使用執照取得時開立與貸款金額同額之商業本票與賣方，並辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立取款條或委託撥付文件，以資辦理登記手續。本票待銀行貸款撥付後再行歸還。倘不辦理貸款時，買方亦在使用執照取得時開立與貸款金額同額之商業本票予賣方，並在賣方通知買方交款時，買方應以現金支付給賣方，並協同賣方辦理產權移轉登記手續。」（參原審卷第16頁）；是被上訴人買受房屋，可自行決定選擇辦理貸款或不辦理貸款；其於取得土地所有權移轉登記時，雖尚未付清全部房屋之買賣價金，惟並無約定不足價金部分，必委由上訴人甲○○代辦貸款支付，故依合約應容許被上訴人以其他方式備款支付，並無不合。是系爭基地雖曾向世華銀行貸款而設定系爭抵押權，於預售屋之交易習慣上，固容許事後依承買戶所需貸款之金額辦理分戶貸款；惟依商業習慣，若將其作為合約條件之一部分，自應明訂於合約內；被上訴人就系爭基地是否辦理銀行貸款，與被上訴人是否承受上訴人戊○○就系爭基地設定之抵押權，本屬二事，前揭房屋合約書第11條，並無上訴人甲○○應就被上訴人未清償之金額辦理抵押權設定登記之約定；縱然依土地合約書第 6條之約定：「買方所購土地之所有權移轉事項，雙方共同委託由賣方指定之代書辦理。於買方所購得之建物取得使用執照時，買方並依約履行付款義務後，先由買方開付貸款同額本票交予買方即可。‧‧‧」（參原審卷第20頁）觀之，亦無言及被上訴人有承受系爭抵押權之義務；是上訴人甲○○辯稱，其依房屋合約書第11條之約定，以被上訴人依約委任其代辦貸款，其可辦理分戶貸款，使被上訴人成為系爭基地之抵押權義務人，與前揭約定內容不符，應無足採。

㈢另被上訴人主張，其為防詐騙，與視同上訴人乙○○所簽訂「代刻印章授權書」內，有限制印章授權使用範圍為「有關土地、建物產權登記、稅捐申報、申請水、電、瓦斯辦理」，並約定「不得將本授權印章使用於本書以外之任何用途」，是使用範圍不及於抵押權變更登記，並提出「代刻印章授權書」影本可憑（參原審卷第99頁）；及縱依房屋合約書第11條之約定，被上訴人交付印章予賣方亦僅限於賣方代辦建物之保存及移轉登記手續，授權範圍亦不及代辦銀行貸款手續及土地他項權利移轉變更登記；因此，被上訴人主張上訴人甲○○越權逕行辦理土地他項權利移轉變更登記，應可認定。被上訴人委任上訴人甲○○代為辦理系爭房、地過戶事宜，並給於相當之報酬，上訴人甲○○依法應盡善良管理人之注意義務處理受委任之事項，惟其處理相關地政登記事宜時，擅自代為辦理系爭基地之移轉登記外，更為辦理土地他項權利移轉變更登記，致被上訴人繼受他項權利之瑕疵而仍續付價金，受有 274萬3602元之損害；被上訴人得依該前開相關法律規定，得請求上訴人甲○○負此賠償之責。

㈣依91年7月4日之土地他項權利變更契約書，其原因及內容欄所載：「‧‧‧擔保物減少，義務人變更，彰化市○○○段下廍子小段112地號（塗銷李淑娟持分 25/631，尤淑美持分25/631）」，由此可說明上訴人甲○○辦理該次抵押權內容變更時，同時可辦理抵押權擔保物減少（減少李淑娟及尤淑美的持分部分），並非全部購買土地者皆須承受上訴人戊○○的抵押權。又被上訴人並未同意承受抵押權，有關抵押權人之擔保減少之問題，是債務人戊○○應與抵押權人協商解決之事，如同前述訴外人李淑娟與尤淑美分配之土地即可減少擔保方式，免除承受抵押權相同，倘若因為被上訴人不願承受抵押權，而導致土地無法過戶情形，此為上訴人戊○○有否違約之問題，無論如何上訴人並無權代替被上訴人決定要承受該抵押權。且土地合約書第 6條及第10條規定，須被上訴人給付全部價款後，出售人才交付土地所有權狀，因此被上訴人取得權狀時，是在被上訴人交付價金之後，當時該土地已有承受抵押權之瑕疵，再者土地權狀上並未記載抵押權設定情形，因此當被上訴人取得權狀時，並不知道需承受上訴人戊○○所設定之抵押權，因此被上訴人於交屋領取權狀時是否知悉有承受抵押權，均無法解除上訴人違約之責任。雖上訴人又主張被上訴人於起訴狀自承，其於92年1月20日付清系爭房地之買賣價金之同時，完成交屋及領取建物、土地謄本之手續，足證被上訴人至少於系爭房屋交屋時，即已知悉系爭土地上已有抵押權設定登記存在之事實，是倘果如被上訴人所稱，其原不知系爭土地上已有抵押權設定登記之事實為真，則被上訴人於交屋時既當場受領系爭土地之謄本，當下應立即可知上開抵押權存在之事實，其若認系爭抵押權債務不應由其承擔，即應拒絕上開價金之交付才是，何以反仍任由視同上訴人茂霖公司或視同上訴人林茂霖領取上開款項云云？被上訴人否認其於交屋時既當場受領系爭土地之謄本，而上訴人所辯如果屬實，亦不能證明被上訴人於受領謄本時亦詳予察看，縱事後詳予察看而發現尚有抵押債務，然是時其已將支票交付茂霖公司，若不予兌現，將影響被上訴人票據信用，故上訴人甲○○上開抗辯亦無足取。

㈤上訴人甲○○另以被上訴人支付尾款予視同上訴人乙○○是因為與視同上訴人乙○○之約定，而於土地過戶時，尚有土地尾款未給付，又該尾款數額高於土地上所設定抵押債務之本金餘額，主張被上訴人並未受有損害可言云云；然就被上訴人如何與視同上訴人乙○○約定，此應無法解除上訴人甲○○辦理土地過戶或辦理承受抵押權時應取得買方同意之責任，再者上訴人甲○○乃地政士，卻故意違反地政法之規定，未經被上訴人同意即任意用印於他項權利變更申請書，上訴人甲○○應未盡善良管理人之注意義務定，對於被上訴人所受損害應負賠償責任。而上訴人戊○○是以全部基地之17筆土地共同擔保設定6000萬元（借款5000萬元），並非以系爭基地單獨設定 274萬3602元（此為被上訴人代為清償之金額），參照該建築案其他買受人之情形，於土地移轉所有權時可同時辦理抵押權擔保物減少，而將系爭基地排除於擔保物之範圍外，致於如何取得抵押權人（即世華銀行）同意減少擔保品，此為出售人之責任。因此上訴人甲○○主張：「被上訴人所指稱之抵押借款債務，係該土地原即已存在之貸款，應為雙方不爭執之客觀事實」云云，然該所謂現已存在之抵押權，其設定金額為6000萬元，且為17筆土地共同擔保，非以系爭基地單獨設定274萬3602元。

㈥上訴人甲○○另主張前述抵押權設定之情形下，欲辦理土地過戶之前提要件，必須將原本已存在之抵押權設定義務人更改為土地買受人，始得辦理所有權移轉云云；惟辦理所有權移轉前，可選擇以①要求出售人塗銷抵押權設定。②也可以要求出售人以減少擔保物方式將系爭基地排除於擔保物範圍。因此上訴人甲○○主張於土地有設定抵押權之情形下，買受人一定須成為義務人才能過戶與事實不符；再者被上訴人買賣土地之價金僅有 737萬元，但只因為所有權移轉，卻在該土地共同擔保最高限額6000萬元之債務，此顯然不合理，由此可知上訴人甲○○此部分主張並不可採。

㈦綜上所述，上訴人甲○○上開抗辯均無足採，上訴人依前開規定請求賠償損害，洵屬有據，應予准許。

九、上訴人戊○○與視同上訴人茂霖公司、乙○○、己○○部分：

㈠按民法第 879條規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定對於債務人有求償權；又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對主債務人之債權，民法第 749條前段定有明文；另所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言；又連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條亦有明文。

㈡查被上訴人主張上訴人戊○○前為擔保視同上訴人茂霖公司對訴外人世華銀行之債務，曾以系爭基地設定系爭抵押權予世華銀行，並向該銀行貸款，視同上訴人茂霖公司為主債務人，上訴人戊○○與視同上訴人乙○○、己○○為連帶保證人，因上訴人戊○○及視同上訴人茂霖公司未依約償還，世華銀行則向原審聲請對系爭土地為強制執行，被上訴人為免系爭抵押土地經拍賣執行，遂於92年 6月24日先行代償系爭債務共計 274萬3602元後，辦理塗銷系爭抵押權等情，業據被上訴人提出借款保證書影本、抵押權塗銷同意書影本、代位清償證明書影本為證（參原審卷第30至38頁）；並為上訴人戊○○所不爭執；視同上訴人上訴人己○○、茂霖公司、乙○○經本院依法送達開庭通知書，然均未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以供斟酌，自堪信被上訴人上述主張為真實。

㈢本件抵押權所擔保之債務由被上訴人代為償還，其對主債務人上訴人茂霖公司、連帶保證人即上訴人乙○○、己○○、戊○○，依前開規定請求連帶給付被上訴人代為償還之借款274萬3602元，於法有據，應予准許。

十、綜上說明，被上訴人基於權利瑕疵擔保之法律關係，請求上訴人戊○○給付274萬3602元，及遲延利息即自92年6月24日之代償日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；及被上訴人本於委任之法律關係，請求上訴人甲○○給付 274萬3602元，及遲延利息即自 92年6月24日之代償日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；及被上訴人本於抵押人代償請求權之法律關係，請求視同上訴人茂霖公司、乙○○、己○○與上訴人戊○○連帶給付 274萬3602元，及遲延利息即自 92年6月24日之代償日起至清償日止，按週年息百分之5計算之利息，為有理由，均應予准許。又各該上訴人與 視同上訴人之間應屬不真正連帶債務關係，其中任一上訴人或視同上訴人為給付，其他上訴人或視同上訴人於其給付範圍內，亦同免給付義務。上訴人戊○○、甲○○、及視同上訴人茂霖公司、戊○○、乙○○、己○○間，並不負連帶賠償義務，（故被上訴人請求甲○○、茂霖公司、戊○○、乙○○、己○○間應連帶賠償部分，原審認為無理由，予以駁回被上訴人未上訴）並依兩造聲請，就被上訴人勝訴部分分別為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，爰不再逐一論述。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官 陳照德

Ｂ