臺灣高等法院 臺中分院94年度再易字第48號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　94年度再易字第48號再審原告　　隆登營造有限公司
法定代理人　甲○○
再審被告　　百聯精密工業股份有限公司
法定代理人　乙○○
上列當事人間給付工程款等事件，再審原告對於中華民國94年4
月26日本院92年度營上字第2號判決，提起再審之訴，本院判決
如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審聲明：
㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告新台幣（下同）九十一萬一千八百三十一元，及自民國八十九年十一月十日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
㈢確認再審原告對於再審被告所有坐落台中縣大里市○○段二八五之十二地號土地上之建物即建號一二六三號、門牌號碼台中縣大里市○○路九三號鋼筋混凝土造地上四層、地下一層樓房一棟，設有擔保債權九十一萬一千八百三十一元之法定抵押權存在。
二、再審理由略以：
㈠按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第四百九十七條定有明文。上開規定既以工作進行中為要件，則定作人向承攬人請求負擔使第三人改善或繼續工作之費用必以承攬契約尚未終止為前提，本件原確定判決既認定再審被告於八十八年一月十四日通知再審原告終止系爭承攬契約，並於終止承攬契約後，始委由第三人繼續施作未完成之部分，則衡諸上述，再審被告使第三人繼續施作之支出，自無爰引民法第四百九十七條使再審原告負擔之理，乃原確定判決不察，是原判決於此顯係適用民法第四百九十七條之規定顯有錯誤。
㈡又依民法第四百九十七條第二項規定，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人始有使第三人改善或繼續工作，並由承攬人負擔其費用之權利。而本件再審被告提出八十八年一月十四日終止契約之存證信函外，並未見其提出限期催告再審原告履行之證據，則其逕自使第三人施作之支出，得否依民法第四百九十七條命再審原告負擔，自亦有疑，乃原審未察，該判決自亦屬適用民法第四百九十七條之顯有錯誤。
㈢另再審被告於鈞院雖主張其委由第三人施作土木、鋁門窗及水電之花費計二百三十九萬六千八百二十七元，惟依證人順榮工程行陳江水提出其與再審被告之合約書內容觀之，其施工之項目，顯與再審原告與再審被告間，約定之施工項目迥異，且鈞院於九十三年九月八日行準備程序時，證人李澤昌建築師亦證稱：兩造合約之圖與再審被告提供予其鑑定之圖不一致，且其中有部分合約書中之工程項目係有刪掉，惟再審被告提供予其之工程預算書係沒有刪掉。而再審被告之法定代理人於鈞院九十三年十二月二十二日準備程序時，亦稱消防是給水電作的，所以沒有在工程預算書項目裡面等語，而再審被告所提出暐松工程有限公司之施工項目，則包括「消防通過」及「工廠登記」等非屬兩造承攬合約範圍內之項目。是再審被告所舉委由第三人施作之花費即二百三十九萬六千八百二十七元，是否屬再審被告使第三人繼續完成兩造原訂承攬範圍內之工程，亦顯有疑，乃原審就上開足以影響判決之重要證據，均漏未斟酌，而認再審被告於終止契約後支出，均應由再審原告負擔，遽認再審被告均得主張抵銷，故再審原告自有提起再審之訴之理由。
三、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。又適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法四百九十七條、第四百九十六條一項第一款分別定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言；又關於事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），並無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號、及六十三年台再字第六七號判例參照）。再又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。同法第五百零二條第二項亦有明定。
四、查再審原告對本院九十二年度營上字第二號給付工程款確定判決，提起再審之訴，無非係以：㈠民法第四百九十七條規定係以工作進行中為要件，即定作人向承攬人請求負擔使第三人改善或繼續工作之費用，應以承攬契約尚未終止為前提，原確定判決既認定兩造已於八十八年一月十四日終止系爭承攬契約後，再審被告始委由第三人繼續施作未完成之工程，即無該條之適用，原確定判決援引依該條規定，係適用法規顯有錯誤等語。惟按民法第四百九十七條規定之適用，係以工作進行中之工程，如因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人如不於定作人所定之期限內改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，而該危險及費用，應由承攬人負擔。由條文文義，並無法衍生該條之適用，須以承攬契約尚未終止為要件，而係承攬人不依期改善現在進行中工程之瑕疵、或其他違約情事者，定作人於符合上開規定時，即得請求承攬人負擔該費用。原確定判決認定系爭承攬契約係因可歸責於承攬人即再審原告之過失，而違反契約完工期限之約定，經再審被告定相當期限，請求再審原告依約履行，惟再審原告仍未於期限內履行，再審被告因使第三人繼續完成工程，乃請求再審原告應給付該費用，並主張抵銷，並無適用法規顯有錯誤可言。㈡再審原告又以民法第四百九十七條第二項規定，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人始有使第三人改善或繼續工作之適用，而再審被告於八十八年一月十四日逕以存證信函終止系爭契約，並無限期催告再審原告履行之證據，亦有適用該條規定之顯然錯誤等語。惟查：原確定判決以系爭工程依約應於八十六年十二月九日簽約之日起一年內完成，惟再審原告並未依約定之期間完成，履經再審被告催告，因再審原告置之不理，再審被告始於八十八年一月十四日終止系爭承攬合約等語，並據再審被告提出其於八十七年十一月二十日、及同年十二月十六日之催告存證信函二份在卷可稽（見原審卷㈠第三七至四十二頁），足見；再審被告於終止系爭合約前，已二次催告再審原告應依約履行，再審原告主張均未催告云云，顯與事實不符，自不足取。㈢再審原告再以委由第三人施作之土木、鋁門窗及水電工程，證人順榮工程行陳江水提出之施工項目，與兩造間約定之施工項目迥異；證人李澤昌建築師亦證稱系爭合約圖與鑑定圖並不一致；暐松工程有限公司施工之「消防通過」及「工廠登記」項目，非屬系爭承攬合約之項目，再審被告委由第三人施作之費用二百三十九萬六千八百二十七元，顯屬有疑，而認原確定判決就此足以影響判決之重要證據，漏未斟酌等語。惟查：原確定判決就再審被告於終止系爭合約後，就尚未完成之工程部分曾委由順榮工程行陳江水整修土木工程，計用去一百八十三萬八千元，有其提出之支付之支票影本、發票影本為證，並經證人陳江水於本院到庭具結證述屬（見原審卷第七七頁以下、本院卷三七頁）；又另委由明德鋁門窗工廠康明德承做門窗，計用去三十六萬五千元，亦據百聯公司提出發票及支票影本為證，並經證人康明德於本院具結證述屬實（見本院卷㈡第三八頁）；再其因水電部分除原估計之五十八萬元外，因隆登公司之延誤工程致再支付暐崧工程有限公司增加之費用十九萬三千八百二十七元，亦據百聯公司提出支票及發票影本為證，並經證人暐崧工程有限公司負責人李讚賢於本院具結證屬實（見原審卷八十五頁、本院卷㈡第五三頁），總計委由第三人施工之費用為二百三十九萬六千八百二十七元，再審原告上開所指事項，前確定判決均已一一審究，並詳敘理由。揆諸上揭判例要旨，關於事實之認定係事實審法院之職權，而法院依其認定之事實適用法律，並無適用法規顯有錯誤之可言。再審原告以本院前確定判決有民事訴訟法第四百九十七條、及第四百九十六條第一項第一款所定事由，而聲請本件再審，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　9 　　日民事第四庭審判長法　官 黃斐君
法　官 張鑫城
法　官 張浴美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝雅惠
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　10　　日Ｂ